埃德加·博登海默法理學——法哲學與法律方法PAGE6PAGE1第一部分法哲學的歷史導讀第一節早期希臘的理論古希臘的法學理論一、法律被認為是由神頒布的，而人是通過神意的啟示才得知法律的。法律是宙斯賜予人類的最偉大的禮物。二、海希奧德認為，法律是建立在公平基礎上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。三、在古希臘的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世紀，希臘的哲學和宗教開始分離。人們漸漸地不再把法律看作是恒定不可改變的神授命令，而認為它完全是一種人為創造的東西。四、詭辯派論者安提弗將自然和法則作了明顯的區別。他宣稱，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法則的命令則是人類專斷制定的，是那種因時、因人和因勢的變化而變化的、偶然的和人為的安排。五、詭辯家卡里克利斯也把“強者之權利”宣稱為與“約定”法相對的“自然”法的基本原理。六、斯拉雪麥格鼓吹“強權即公理”，深信法律乃是握權在手的人們和群體為了增進他們自身的利益而制定的。第二節柏拉圖的法律觀柏拉圖一、柏拉圖的正義觀（一）正義意味著“一個人應當做他的能力使他所處的生活地位中的工作”。各守本分、各司其職，就是正義。（二）人生來就是不平等的，這種不平等是在其共和國中確立等級制度的一個正當依據。二、柏拉圖的法律觀（一）國家的法官應當擁有很大的自由裁量權，不應該受法典中所規定的固定且呆板的規則的約束。（二）法律的原則是由抽象的、過分簡單的觀念構成的。這些簡單的原則無論如何也不能用來解決復雜紛繁的事務狀況。因此，最佳的方法不是給予法律以最高權威，而是給予明曉統治藝術、具有大智大慧的人以最高權威。（三）在其生命的后期，提出“法律國家”是人進行統治的次優選擇。第三節亞里士多德的法律觀亞里士多德一、把一個以法律為基礎的國家假設為達到“善生活”的惟一可行的手段。二、以正當方式制定的法律應當具有終極性的最高權威。三、法律是不受任何感情因素影響的理性。四、將衡平原則定義為“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種矯正。”當法律不能適當地處理獨特的案件時，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會對該問題作出的處理——如果該立法者已預見到可能發生這種獨特情況的話——那樣審理該案件。五、對分配正義與矯正正義進行了界分。六、對自然正義與慣例正義進行了界分。自然正義在任何地方都具有同等效力，而不取決于我們是否接受它。第四節斯多葛派的自然法觀斯多葛派的自然法觀一、芝諾認為自然法就是理性法。二、斯多葛派學者認為，理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎。他們認為存在著一種基于理性的普遍自然法，對世界各地的任何人都有約束力。他們的終極理想是建立一個所有的人都在神圣理性指引下和諧共處的世界國家。三、西塞羅深受斯多葛派哲學家觀點的影響。其主要觀點有：（一）真正的法律是一種與自然相符合的正當理性，它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正義與不正義的標準。（三）正義是按照理性給予每個人以應得的東西。（四）雖然正義感可以發展和改進，但正義是自然所固有的，具有普遍性和先定性。（五）正義是人類集體幸福的一個必要條件，不能與公用事業相分離。（六）完全不正義的法律不具有法律的性質。四、蓋尤斯：（一）凡依靠法律和習慣統治的國家，都部分地運用了他們自己的法律，部分地運用了為整個人類共有的法律。任何民族為自己制定的任何法律都是該國所特有的法律，它被稱為市民法；而自然理性在整個人類中確立的東西，則是全人類平等遵守的，它被稱為萬民法。萬民法就是自然法。五、斯多葛派自然法觀念的一個重要因素乃是平等原則。這種平等理論對奴隸制度尤其是家庭制度產生了影響。第二章中世紀的法律哲學第五節早期基督教教義奧古斯丁一、奧古斯丁是早期基督教著作家中最有影響的一位。二、在人類的黃金時代，亦即在人類墮落之前，自然法的絕對理想已然實現。人人平等和自由，沒有奴隸制度和其他人統治人的形式。政府、法律、財產和國家等都是罪惡的產物。三、教會作為上帝永恒法的保護者，可以隨意干預上述含有惡性的制度。教會對國家擁有絕對的權威。四、世俗法律必須努力滿足永恒法的要求。如果世俗法律的某些規定明顯與上帝之法相悖，那么這些規定就不具任何效力，并應當被擯棄。第六節托馬斯的法律哲學托馬斯·阿奎那一、法律觀（一）永恒法是指導宇宙中一切運動和活動的神之理性和智慧。（二）自然法是理性動物對永恒法的參與，是對永恒法的不完全和不完善的反映，其基本規則是行善避惡。（三）神法是上帝通過《圣經》發布的關于人應當如何生活的具體命令，記載于新舊約全書之中。（四）人法是由負責治理社會的人制定和頒布的一種以公共利益為目的的合乎理性的法令。二、正義觀正義為一種習慣，依據這種習慣，一個人根據一種永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西。正義由分配正義和矯正正義組成。分配正義即“按照人們的地位將不同的東西分配給不同的人”；矯正正義所關注的是個人之間的交易和交往中的問題以及在出現不當的行為或違法行為時如何進行調整的問題。第七節中世紀的唯名論者中世紀的唯名論者一、唯實論者與唯名論者（一）唯實論者認為，在人類思想的世界與外部現實的世界之間存在著一種嚴格的對應。人們形成的一般概念，是同現實世界中那種外在于精神的、客觀的對應物相符合的。唯實論者相信人類有認識事物真實本質的可能性，傾向于承認自然法的存在。（二）唯名論者否定一般概念的實在性，他們認為，人們用以描述外部世界的一般概括和分類，只是一種名稱，亦即稱謂。這些稱謂在客觀自然界中并沒有直接的、忠實的復本和對應物。唯名論者懷疑人有探明事物本質的能力，不傾向于承認自然法的存在。二、司各脫認為意志支配理性，即根據一般法則（如理性法）對個體所做的決斷只起次要的作用，而根據自由的個人意志所作的決定則具有至高無上的重要作用。第三章古典時代的自然法第八節導言古典時代的自然法一、完成并強化了法學與神學的分離。二、傾向于對那些被認為可以直接從人的理性中推導出來的具體而詳細的規則體系做精微的闡釋，認為在對人類社會進行理性分析的基礎上能夠建構起一個完整且令人滿意的法律體系。三、強調人的“自然權利”、“個人志向和幸福”。四、在研究進路方面完成了一個從對人性的目的論知識進路到因果論和經驗論知識進路的轉換。五、古典自然法哲學的發展分為三個階段。第一階段是文藝復興和宗教改革以后發生的從中世紀神學和封建主義中求解放的過程，其標志是：宗教中新教的興起、政治上開明專制主義的崛起、經濟中重商主義的出現。這一階段的代表人物有格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、普芬道夫，他們認為自然法得以實施的最終保障應當主要從統治者的智慧和自律中去發現。第二階段以經濟中的自由資本主義、政治及哲學中的自由主義為其標志；而洛克和孟德斯鳩等代表人物試圖用一種權力分立的方法來保護個人的天賦權利，并反對政府對這些權利的不正當侵犯。第三階段的標志間對人民主權和民主的堅決信奉。自然法取決于人民的“公意”和多數的決定。這一階段的代表人物是盧梭。第九節格老秀斯和普芬道夫格老秀斯一、格老秀斯是現代國際法的鼻祖之一，也是自然法哲學的創始人，為世俗的和理性主義的現代自然法觀奠定了基礎。二、格老秀斯把自然法定義為“一種正當理性的命令，它指示：任何與合乎理性的本性相一致的行為就有一種道德上的必要性；反之，就是道德上罪惡的行為。”格老秀斯把自然法建立在一種遍及宇宙的永恒理性的基礎上。三、格老秀斯指出，有兩種方法可以證明某事是否符合自然法。“演繹證明法在于表明某事是否必然符合理性或社會性；歸納證明法在于斷定某事是否符合那種被認為是所有各國或所有文明發達之國所遵循的自然法。四、格老秀斯認為自然法的主要原則有：（一）不欲求屬于他人的東西；（二）歸還屬于他人的東西并用我們自己的財物使他人的財產恢復原狀；（三）遵守合約并踐履諾言；（四）賠償因自己的過錯而給他人造成的任何損失；（五）給應受懲罰的人以懲罰。五、格老秀斯認為，與自然法相對的是“意定法”，其惟一的淵源是人的意志。在萬國法中，存在著將自然法與意定法結合起來的問題。萬國法是由那些被許多或所有國家作為義務來接受的規則組成的。格老秀斯試圖從社會生活的自然原則中，亦即自然法的原則中探尋出萬國法更深刻的根源。六、格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權利和他們的共同利益而結合起來的完整的聯合體。”國家起源于契約，但人民把他們的主權讓渡給了統治者，而統治者就象獲得其私人權利一樣操握這一主權而且他的行為一般也不受法律控制。然而，統治者卻有義務遵守自然法原則和萬國法原則。普芬道夫一、認為人性中有一定的惡意和攻擊性，但與此同時，人性中還具有一種追求與他人交往、在社會中過一種和平的社會生活的強烈傾向。與人性的這兩個方面相適應，存在著兩種基本的自然法原則。第一種原則告訴人們要竭盡全力保護生命和肢體，保全自身及其財產。第二種原則要求人們不可擾亂人類社會。這兩種原則結合起來即為“每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾。二、任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當直截了當控訴侵犯其平等權利的行為。自然法的這項規則闡明了法律上的平等原則。三、為了確保自然法和國家法的實施，必須締結兩個基本契約。第一個契約是人們之間為了放棄自由狀態并為了保護其相互之間的安全而進入一種永久的共同體而達成的契約。第二個契約是公民和政府之間所締結的契約。根據這個契約，統治者宣誓滿足公共安全的需要，而公民則承諾服從統治者。主權性權力受自然法原則的限制。伯雷曼奎一、理性是人們達致幸福所惟一可依據和運用的方法。法律只是理性所規定的一條通往幸福的可靠之路。二、自然法是上帝為所有的人設定的而且是人類只有憑借理性和通過認真考慮其處境與本性方能得以發現和通曉的一種法律。查爾斯頓·沃爾夫一、與努力促進他人完善相結合的自我完善的這種道德義務，是正義和自然法的基礎。二、在一個完全自由的狀態中不可能實現人的自我完善。三、人們為了能夠和諧地生活在一起，就必須受家長式的、仁慈的君主的統治，而君主的任務就在于促進和平、安全和自足，以保證其臣民過上美滿的生活。第十節霍布斯和斯賓諾莎霍布斯一、在相互沖突的自然法要求與政府權力的主張之間，傾向于贊同后者。二、人在本質上是自私自利的、充滿惡意的、野蠻殘忍的和富于攻擊的。三、應當在任何能夠找到和平的地方尋求和平，乃是最為重要的和最為基本的自然法則。四、為了確保和平及實施自然法，人們有必要在他們之間共同達成一項契約，根據這一契約，每個人都同意把其全部的權力和力量轉讓給一個人或一個議會。據此而設定的主權權力者應當運用從公民那里集合起來的權力和力量，以增進所有人的和平、安全與便利。五、主權者應當是至高無上的和不受法律約束的。六、是非的內容只能由國內法的規定來確定，任何法律都不可能是不正義的。七、即使政府制定了邪惡或專制的法律，這也未給予人民以不遵循這些法律的權利。八、主張“開明專制”的政體。九、自然法只不過是主權者的一種道德指南，而真正意義上的法律，則是由主權者的命令構成的。據此，也可以說霍布斯是現代實證主義法學和分析法學的先驅。斯賓諾莎一、在自然狀態中，人受欲望和權力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。二、政府的首要職責乃是維護和平和確保那些服從政府權威的人的生命安全。三、自由乃是政府旨在實現的最高目標。主權是受自然法限制的。四、民主制或一種溫和的貴族立憲制要比君主制更可取。第十一節洛克和孟德斯鳩洛克一、人的自然狀態是一種完全自由的狀態，這種自然狀態是一種平等的狀態。二、人們在建立政權時仍然保留著他們在前政治階段的自然狀態中所擁有的生命、自由和財產的自然權利。三、主張一種有限權力的政府。四、由人們構成的社會或由人們成立的立法機關的權力絕不能超越公益的范圍。五、在討論國家中的權力分立問題時，沒有提到司法權，其重點主要在于立法權與行政權的分離。六、法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。七、自然法的最終保護者是全體人民。孟德斯鳩孟德斯鳩的自然法思想法律是由事物的性質產生出來的必然關系，事物的性質部分地表現在人性恒定普遍的趨向和特性之中，部分地表現在人性變化不定的趨向和特性之中。（一）普遍條件：1、對和平的欲望；2、對衣食住的要求；3、異性之間的互相愛慕；4、人對社會生活的要求。（二）相對和偶然的關系：1、地理環境；2、氣候條件；3、宗教因素；4、政治結構。此外，孟德斯鳩與古典自然法學的密切關系還表現在：1、他認為法律是“人之理性”；2、他認為一些正義關系先于實在法而存在。孟德斯鳩的權力分立政治理論“每個有權力的人都趨于濫用權力，而且還趨于把權力用至極限，這是一條萬古不易的經驗。”為了防止濫用權力，就必須以權力制約權力。最可靠的政府形式是立法、行政、司法三權分立的政府。第十二節美國的自然權利哲學美國的自然權利哲學一、美國政府制度的哲學基礎是洛克的自然法理論與孟德斯鳩權力分立原則。洛克與孟德斯鳩的思想在美國政府制度中的連結點主要是司法審查原則。二、美國自然法哲學的代表人物威爾遜認為存在著一種源自上帝的自然法，人定法欲得到最終承認，就必須依憑這一永恒不變的自然法。三、每個人對其財產、人格、自由及安全都擁有自然權利。確使這些自然權利免遭政府的侵犯是法律的職能所在。四、司法機關有義務宣布一切不符合國家最高法律的法規無效。第十三節盧梭及其影響盧梭一、每個個人必須通過締結社會契約，毫無保留地把他的全部自然權利讓渡給整個社會二、個人不服從任何其他個人，而只服從“公意”。三、在人們根據社會契約建立國家的時候，公意是經同所有公民的一致同意來表達的，但在此之后，公意的所有表現形式卻是經由多數決策的方式達致的。四、立法權高于其他兩權，它屬于全體人民，而不屬于像議會那樣的代表機構。五、法律必須具有一般性，必須對全體人民平等適用。六、政府只不過是一種代理機構，作為主權者的人民可以按照其意志廢除、限制或變更它。七、盧梭的理論極易導向一種專制民主制，即多數的專制。第十四節古典自然法學派的實際成就古典自然法學派的成就一、為現代文明的法律秩序奠定了基礎。古典自然法學派在法律與自由及平等價值之間發現了某種聯系，認為法律是抑制無政府狀態和抵御專制主義的保壘。二、為歷史的進步提供了幫助，促進了個人擺脫中世紀的束縛，推動了自由主義的興起及法律的改革。三、掀起了一場強有力的立法運動，自然法學派認為，通過運用理性的力量，人們能夠發現一個理想的法律制度。第四章德國的先驗唯心主義第十五節康德的法律哲學康德一、法律觀康德的法律哲學的核心是自由，在其自由哲學中，唯心主義的傾向是極為凸顯的。康德把法律定義為“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協調的全部條件的綜合。”二、國家理論1、社會契約是一種理性規定和一種評價國家合法性的標準。2、采用了盧梭的公意說，宣稱立法權只能屬于人民的聯合意志。3、國家的惟一職能是制定和執行法律，國家是眾人依據法律而組織起來的聯合體。4、國家應當使自己的活動限于保護公民權利的范圍之內，不得也不必干涉公民的活動5、要求權力分立。第十六節費希特的法律哲學費希特一、把法律視為確使自由的個人得以相互共存的一種手段。二、認為應當由一般法律來宣布對個人自我之自由的約束，而不應當根據法官的個別宣判來規定。三、在早期，強調個人的自由、獨立和自然權利，在晚期則轉向強調民族國家的重要性并證明將民族國家的活動擴大到保護普遍自由的范圍之外是正當的。第十七節黑格爾的國家和法律哲學黑格爾一、提出了進化論的觀點，即社會生活（包括法律在內）的種種表現形式，都是一個能動的、進化的過程的產物，這個過程呈現為一種辯證的形式，它呈現在正題、反題和合題之中。二、進化的終極目標是實現自由，而實現自由理想的外部形式是法律制度。三、國家是民族精神和社會倫理的整體體現。四、各個國家在進行外交事務中的主權是絕對的和不受限制的。國家之間的糾紛如果不能通過共同協議來解決，就只有通過戰爭來解決，戰爭是保護國家內部健康和活力所必須的和有益的制度。五、國家應當為人的精神利益服務。六、國家應賦予其公民擁有私人財產和自由締結契約的權利。七、要求用法律來確定和裁定公民的權利與義務以及國家的權利與義務。八、黑格爾的哲學包含有大量的個人自由主義成分。第五章歷史法學與進化論法學第十八節薩維尼與德國的歷史法學薩維尼一、其法律觀首次提出是在《論立法和法理學在當代的使命》。二、認為法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式制定的東西，法律是“那些內在地、默默地起作用的力量”的產物。它深深地植根于一個民族的歷史之中，其真正的源泉是普遍的信念、習慣和“民族的共同意識”，法律是由“民族精神”決定的。每個民族都逐漸形成了一些傳統和習慣，而通過對這些傳統和習慣的不斷運用，它們逐漸地變成了法律規則。總之，法律既不是專斷的意志也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果。三、薩維尼認為法律工作者對于法律制度的建構起著積極的作用，但不是一個專門職業的成員，而是人民的受托人和“被授權對法律進行專門處理的社會精神的代表。歷史法學派與古典自然法學派的區別一、自然法學派認為，只要訴諸于人之理性，人們就能發現法律規則，并能制定成法典。歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特性。二、自然法學派認為，法律的基本原則是無處不在且無時不同的，而歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特性。三、自然法學是一種革命的理論，面向未來，歷史法學是一種反對革命的理論，面向過去。第十九節英國和美國的歷史法學派享利·梅因一、各民族的法律發展史表明，一些進化模式會在不同的社會秩序中和在相似的歷史情勢下不斷重復地展現。在建構和管理人類社會方面，并不存在無限的可能性；一些政治、社會和法律形式會在似乎不同的外衣下重復出現。二、迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。三、提出了關于法律和立法一般發展方面的現象序列理論（一）統治者的個人命令階段；（二）習慣法階段。在該階段，習慣法是由宣稱壟斷了法律知識的貴族或少數特權階級來解釋和運用的。（三）習慣法的法典化階段。（四）借助于擬制、衡平、立法等手段對古代嚴苛的法律進行修正的階段。（五）對法律進行系統編纂的階段。卡特一、習慣和慣例提供了調整人們行為的規則，而司法先例只不過是“被賦予了權威性的慣例”。法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實中發現和探尋法律。二、歐洲大陸的那些偉大法典是對植根于民眾意識之中的先存法律的重述。制定的新法律只是客觀存在的法律中的一小部分。三、卡特卷入了一場關于法典編纂的論戰之中，其論辯對于挫敗在紐約州制定一部全面的民法典的計劃產生了很大的影響。第二十節斯賓塞的法律進化理論斯賓塞一、文明和法律是生物的和有機的進化的結果。二、文明發展的過程分為兩個階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態，其特點是以戰爭、強制和身份作為規范社會的手段；第二階段是較高的或工業的社會形態，其特點是以和平、自由和契約作為支配因素。三、反對各種形式的社會立法和集體管制，認為自然選擇之法則應當具有無限的權威。四、提出了“平等自由”的法則，即“每個人都有為所欲為的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。五、認為工業社會最好的憲政是代表群體利益而非代表個人的制度。第二十一節馬克思主義的法律理論馬克思一、法律是不斷發展的經濟力量的產物？博登海默認為這基本上是馬克思主義的觀點，但指出恩格斯在晚年對這一觀點做了修正，即經濟因素并不是社會發展唯一的和全部的因素。上層建筑的各個部分（包括法律）都會對經濟基礎發生反作用，并且在一定限度內還可以更改經濟基礎。二、法律是階級統治的一種方式？博登海默認為，馬克思只是認為資產階級社會的法律是階級意志的體現，而且并不意味著統治階級的意志始終是以損害非統治階級利益的方法加以行使的。三、法律必將消亡？博登海默認為法律消亡的預言在馬克思和恩格斯的論著中無法找到有力的根據。第六章功利主義第二十二節邊沁和穆勒邊沁一、邊沁理論的出發點是，“自然把人類置于兩個主宰——苦與樂——的統治之下。”應當根據某一行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善于惡。二、邊沁將功利定義為“這樣一種原則，即根據每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關的當事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為。”三、認為“最大多數人的最大幸福是判斷是非的標準。”四、認為法律的目標是口糧、富裕、平等和安全。并認為安全是第一位的，平等是第二位的。五、認為一個國家富裕的惟一辦法便是維護財產權利的神圣尊嚴。六、不承認自然權利，也不承認對議會主權的任何限制，為國家干預和社會改革打開了方便之門。七、堅持把法律完全法典化。穆勒一、認為功利主義不是粗魯的享樂主義。二、認為功利主義的幸福原則是利他的而非利己的。三、認為正義的標準應當建立在功利之上，但正義感的淵源必須到自衛的沖動和同情感中去尋找。四、人之所以有理由個別地或集體地對其中任何成員的行動自由進行干涉的惟一目的，是自行保護。第二十三節耶林耶林一、保護個人自由并不是法律的惟一目的，法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡。二、耶林法律哲學的核心概念是目的，他認為目的是全部法律的創造者，法律在很大程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的。三、耶林認為法律的實質性目的是保護社會生活條件，并指出社會生活條件不僅包括社會及其成員的物質存在和自我維續，而且包括所有能夠給予生活以真正價值的東西，并認為法律用來保護這些價值的手段和方法必須同當時的需要和一個民族所達到的文明程度相適應。四、法律的形式要素是強制。并認為國際法相當缺乏強制力，因而只是一種不完全的法律形式。第七章分析實證主義第二十四節何謂實證主義孔德一、孔德是現代實證主義的哲學奠基人。二、孔德把人類思想的進化劃分為三大階段。（一）神學階段；（二）形而上學階段；（三）實證階段。實證主義實證主義是一種科學的態度，它反對先驗的思辨，并力圖將其自身限定在經驗材料的范圍之內。它拒絕越出認知現象的范圍，否認理解自然“本質”的可能性。邏輯實證主義一、否棄哲學中一切教條的和思辨的主張，并認為只有建立在經過檢驗和證明了的感覺經驗基礎上的關于現實的陳述才是有效的。二、對從柏拉圖到現代的哲學發展采取一種非難的、幾乎是蔑視的態度。三、認為科學的任務是描述和分析現象，而把哲學的任務限定為對觀念的邏輯分類。四、認為倫理命令只不過是“吼吼叫叫”或“激動的語詞而已，毫無認知價值”。法律實證主義一、法律實證主義反對形而上學的思辨方式和尋求終極原理的做法，反對法理學家試圖辯識和闡釋超越現行法律制度之經驗現實的法律觀的任何企圖。二、將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。三、認為只有實在法才是法律，而實在法就是國家確立的法律規范，并認為正義就是合法條性。分析實證主義分析實證主義把某種特定的法律制度作為其出發點，并主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本的觀念、概念和特點，將它們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點進行比較，以確定某些共同的因素。其關注的是分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，將法理學與倫理學相區分也是分析實證主義的一個重要特征。社會學實證主義對各種影響實在法之制定的社會力量進行研究和描述。以經驗的態度看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值。第二十五節約翰奧斯丁與分析法學派奧斯丁——分析法學派一、奧斯丁是分析法學派的真正奠基人。二、奧斯丁在法理學與倫理學之間劃出了一條明確的界限，認為法理學是一種獨立而自足的關于實在法的理論，不考慮這些法律的善與惡，而立法科學則是倫理學的一個分支。法學家所關注的只是實然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學家才應當關注應然意義上的法律。三、奧斯丁認為，法理學的任務是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡釋。四、實在法最為本質的特征是它的強制性或命令性。只有一般性的命令才具有法律的性質。五、能夠成為法律的命令未必由國家立法機關直接頒布，它也可由得到主權者授予的立法權力的官方機構頒布，比如法官所造的法律就是真正意義上的實在法。六、認為國際法的規則和原則不具有法律的性質，國際法只是“實在道德”的規則，即一個由“輿論建立或設定”的規范系統。七、與上帝的法律相沖突的人定法照樣有約束力或強制力，背離或違背該實在法就是不正義的。格雷把主權者在立法方面的位置從立法機關移到了司法機關，認為法律是由法院為了確定法律權利和義務而制定的規則組成的。法官是法律的創造者而不是發現者。法官所造的法律是終極的、最具權威的法律形式。第二十六節純粹法學理論凱爾森———純粹法學理論一、把所有評價因素和意識形態因素從法律科學中清除出去，認為正義就是合法條性。二、認為法律理論應擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以實現法律“純粹”之目標。三、認為法律科學的研究對象是那些具有法律規范性質的、能確定某些行為合法或非法的規范。并認為強制是法律概念的一個基本的不可分割的要素。四、一項法律規范如果已得到另一項更高層次的法律規范的認可，那么這項法律規范就是有效的。并認為基本規范是同一法律體系中所有規范得以有效的終極淵源。五、對法律規范的有效性與實效作了區分，實效指一條規范實際上被遵守和適用，而有效性則意指一條規范應當被遵守和適用。最低限度的實效是一項規范有效性的一個條件。六、法律秩序是由不同層次的法律規范組成的等級體系，其層次等級依次為：基本規范、憲法、制定法和習慣法、個別規范。七、大多數法律規范既適用法律又創制法律。八、法律是社會組織所特有的一種具體技術。九、國家和法律是同一的。第二十七節新分析法學和語言學法學新分析法學派一、否棄早期分析法學派試圖把法理學的任務限制在對基本的法律觀念和概念進行注釋的那種單一的做法。承認其他研究法律現象的方法（如社會學的解釋方法和自然法哲學的方法）也是合理的。二、運用現代的尖端的邏輯工具（包括符號邏輯和計算機科學）或語言科學。三、對司法程序進行了更嚴密和詳盡的調查研究。哈特一、哈特是新分析法學運動的倡導者。二、認為法理學科學的關鍵問題在于首位規則和次位規則的結合。（一）首位規則是行為的標準方式，這種方式強制社會成員為或不為某類行為。（二）次位規則為承認和執行首位規則確立了一種法定手段。1、次位規則有助于用某種權威的方式識別法律制度中的有效規則。2、次位規則對那些旨在改變首位規則的正式且常規性的程序做出了規定。3、次位規則通過建立詳盡的審判和執法程序確定了首位規則的實施。三、試圖在法律的命令觀與法律的社會學觀之間架起一座溝通的橋梁，并試圖緩和法律實證主義者同自然法學家之間的尖銳對立。四、對奧斯丁的主權概念進行了徹底的批判。德沃金一、對權利、義務、規則和原則這些基本法律概念進行了廣泛的分析。二、一個社會秩序所承認的正義與公平的一般原則對司法自由施以了實質性的限制，即承認非正式法律淵源的重要性。第八章社會學法學和法律現實主義第二十八節歐洲的社會學法學和心理學法學貢普洛維奇一、貢普洛維奇是歐洲社會學法學的代表。二、認為法律是從具有不同力量的不同社會族群之間的沖突中產生的社會生活形式。三、認為法律是同自由和平等對立的。科勒每一種文明的形態都必須去發現最適合其意圖和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與日益變化的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷地制定出與新的情勢相適應的法律。在法律的控制中，個人主義與集體主義相符合。埃利希一、活法是聯合體的內在秩序，即與由國家實施的法律相對的由社會進行實踐的法律。活法是支配社會生活的法律。法律發展的重心既不在于立法，也不在于法律科學和司法制度，而在于社會本身。二、并不是國家強制的威脅使人們履行法律義務，而是由于人們無意識地使自己習慣于周圍人的情感和思想，習慣在法律生活中具有非常重要的份量。第二十九節利益法學和自由法運動利益法學一、任何一種實在法律制度都是不完整的和有缺陷的，根據邏輯推理并不總能從現存法律中得出令人滿意的判決。二、司法審判應以這樣一個前提為基礎，即法律是立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。因此須把法律規范看成是價值判斷，即相互沖突的社會群體中的一方利益應當優先于另一方的利益，或該沖突雙方的利益都應當服從第三方的利益或整個社會的利益。三、為了做出一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應當被認為是優先的利益。四、宣揚法官對成文法和制定法的依附性。拒絕為法官提供實在法所未規定的任何價值標準。自由法運動自由法運動是一種比利益法學更為激進的法理學方法，產生于20世紀處的德國，強調審判過程中的直覺和感情因素，要求法官運用正義和衡平去發現法律，他們雖不是想解除法官忠實于制定法的義務，但當實在法不清楚或不明確時，法官應根據占支配地位的正義觀念拉力審判案件，當何為正義觀念不確定時，可根據個人主觀法律意識判決。這遭到了利益法學派的強烈反對。第三十節龐德的社會學法學龐德（社會學法學）一、法律的目的是最大限度地滿足人們的需求。二、把法律秩序所應保護的利益分為個人利益、公共利益和社會利益。（一）個人利益是直接涉及到個人生活并以個人生活名義所提出的主張、需求或愿望；（二）公共利益是指涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望；（三）社會利益是指涉及文明社會的社會生活并以這種生活的名義提出的主張、要求或愿望。法學家應盡可能保護所有的社會利益，并維持這些利益之間的，與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協調。三、可以據法司法，也可以不據法司法，第一種形式是司法性的，第二種形式是行政性的，在司法中應實現司法因素與行政因素之間的有效平衡。第三十一節卡多佐和霍姆斯卡多佐一、司法必須與社會現實相適應。在審判過程中，對社會政策的考慮頗為重要。二、信奉先例應當是司法中的一項規則而不應當是一個例外。三、確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，這使法律具有了一定程度的統一性和自恰性。霍姆斯一、法律的生命不是邏輯，而是經驗。二、無視倫理或理想因素在法律中的意義。三、把法律看成是代表社會中占支配地位的利益群體的意志，并以強力為后盾的法規集合體。四、認為實用主義的法律觀必須從“壞人”的觀點來認識法律，即法律是指法院事實上將做什么的預言。第三十二節美國的法律現實主義美國的法律現實主義一、是社會學法學派中的一個激進之翼，是一種獨特的研究方法，并沒有形成一個法律學派。二、認為法律只是一組事實而不是一種規則體系，亦即是一種活的制度，而不是一套規范。法官、律師、警察、監獄官員實際上在法律事務中的所作所為，實質上就是法律本身。三、其代表人物弗蘭克的觀點有：（一）法律規則并不是美國法判決的基礎，因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。（二）法律的不確定性里隱含著巨大的社會價值。（三）在司法事實調查中存在著大量非理性的、偶然的、推測性的因素。（四）要求案例更加個殊化。第三十三節斯堪的納維亞國家的法律現實主義斯堪的納維亞國家的法律現實主義一、厭惡形而上學的和純思辯的思想觀點，希望把法理學的研究集中在法律生活的“事實”上，注重詳盡討論比較抽象的問題。代表人物有黑格爾斯多羅姆、倫德斯特、奧利維克羅納和羅斯。二、黑格爾斯多羅姆認為離開救濟和強制執行措施來談論權利是毫無意義的。三、正義感并不能指導法律，相反，正義感是由法律指導的。第三十四節新康自然法新康德自然法一、斯塔姆勒（一）認為人的心智中存在著純粹的思維形式，它們能使人們可以在不考慮法律在歷史中所具有的那些具體多變的表現形式的條件下獨立地理解法律觀念。（二）把法律觀念分解為法律概念和法律理念。1、法律概念必須能夠含括人類歷史上所有可能的法律實現方式和形式。法律是不可違反的、獨斷的集體意志。2、法律理念乃是正義的實現。如果法律規則有助于使個人目的與社會目的相和諧，那么這一法律規則的內容就是正義的。（三）立法者必須牢記一下四條基本原則：（1）決不應當使一個人的意志內容受制于任何他人的專斷權力。（2）每一項法律要求都必須以這樣一種方式提出，即承擔義務的人仍可以保有其人格尊嚴。（3）不得專斷地把法律共同體的成員排除出共同體。（4）只有在受法律影響的人可以保有其尊嚴的前提下，法律所授予的控制權力才能被認為是正當的。（四）社會的每一個成員都應當被視作是一種目的本身，而不應當被當作他人主觀專斷意志的對象。二、韋基奧（一）嚴格地將法律概念同法律理想進行了區別。1、法律概念的根本特征：（1）按照某種倫理原則客觀地協調不同個人的行動；（2）具有雙邊性、命令性和可強制性。2、法律理想就是自然法的觀念。自然法是據以評價實在法、衡量其內在正義的標準。3、國家可以把其管理權力擴展到人類社會生活的各個方面，而且國家的最高職責就是廣泛地增進社會福利。4、在國家權力命令同自然法及正義的最為原始的、最為基本的要求發生不可調和的沖突時，人民有反對這種命令的權利。三、拉德布魯赫（一）正義的觀念、權宜的觀念和法律確定性的觀念都對法律制定的建構發揮著作用。這三種要求互為要求，同時又互相矛盾。（二）二戰前，拉德布魯赫認為在這些原則發生不可調和的沖突時，法律確定性應該優先。結束法律觀點之間的沖突比正義地和權宜地決定它更重要。（三）二戰后，拉德布魯赫修正了他以前的觀點。他認為，為了使法律名符其實，法律就必須滿足某些絕對的要求，國家完全否認個人權利的法律是絕對錯誤的法律。他還放棄了實在法必須優先的觀點。把實在法與正義的關系修正如下：“除非實在法規則違反正義的程度達到了不能容忍的程度，以致這種規則實際上變成了‘非法的法律’并因此必須服從正義，否則，就是當實在法規則是不正義的并與公共福利相矛盾的時候，也應當給予實在法規則以優先考慮。”第三十五節新經院主義自然法新經院主義自然法一、新經院主義是源于天主教的現代哲學運動，新經院主義法學家的思想淵源是托馬斯·阿奎那的法律哲學。新經院主義法學家們認為自然法先于實在法并且高于實在法，但他們所認為的自然法與古典自然法完全不同。他們反對自然法是一個由特殊而具體的法律規范組成的永遠不變的體系，而滿足于制定一些廣泛且抽象的原則。二、達班對新托馬斯主義法律思想做出了重要的貢獻。（一）達班把法律秩序設想為“為了在人與人的關系中實現某種秩序，而在政府強制下由市民社會制定的、或者至少是由市民社會確定下來的行為規則的總和。（二）強調法律中的規則因素和作為實在法制度的實質要素的強制性。（三）與道德相矛盾的東西不能包含在公共利益之中。把自然法看成某些為理性所規定的最低限度的倫理要求。（四）與自然法相矛盾的國家法乃是惡法。（五）討論了三種不同形式的正義：矯正正義、分配正義和法律正義。矯正正義指的是適當地調整個人與個人之間的關系；分配正義確定集體成員應從集體得到什么，它從立法上對權利、權力、榮譽和報酬等進行分配；法律正義所關注的則是集體成員應該給予集體什么東西。法律正義與前兩種正義發生沖突時，法律正義占優先地位。三、奧里烏的組織機構或制度理論。（一）組織機構乃是一種從法律上可以在社會環境中得以實現并持續存在的一種工作或事業的觀念。（二）組織機構是一種法律“持久觀”的象征。（三）檢驗組織機構的標準是權力觀念。一個組織機構意味著分化、不平等、指揮和科層等級制度。它要求個人的目的服從于該組織機構的集體目標。組織機構的主要組織原則是身份，而不是契約。組織機構的共同利益必須高于各個成員私人的主觀利益。（四）國家是組織機構現象中最突出的表現。但另外一些組織機構對于國家的干預來說享有相當的自主性和獨立性，這些組織機構是對國家權力進行有效抗衡的力量。第三十六節狄驥的法律哲學★狄驥的法律哲學一、提出了一種帶有濃厚社會學色彩的自然法理論。不承認個人享有任何天賦的或不可分割的權利。用一個只承認法律義務的制度來替代傳統的法律權利制度。統治當局就象公民一樣，只有義務，沒有權利。二、法律的社會功能是實現社會連帶。社會連帶是一個永恒的事實。凡與社會連帶和社會互依原則相悖的法規或行政命令，都是無效的。三、雖然狄驥表示要創立一種完全實證的、現實的和經驗的法律理論，并將一切形而上學和自然法的因素排除在外。但他的理論在本質上是形而上學的，是一種特殊的社會化了的自然法觀。第三十七節拉斯韋爾和麥克杜格爾的政策哲學★拉斯韋爾和麥克杜格爾的政策科學一、他們研究法律的進路所代表的是一種價值理論。二、認為價值是一種“為人們所欲求的事實”，并提出了八點價值，即權力、財富、幸福、啟蒙、技能、正直、尊重、除了根據能力外不給予任何歧視。價值的相對地位是因不同群體、不同個人和不同時間而易的。確定任何一個特定價值具有普遍的支配地位是不可行的，人們必須根據具體情況，分別對特定環境中支配一個群體或個人的價值加以確定。三、法律調整和審判的目的是使人們更為廣泛地分享價值。法律控制的終級目標是實現世界共同體。在這個共同體中，以民主方式分配價值的做法得到鼓勵和促進，一切資源都得以被最大限度的利用、保護個人的尊嚴是社會政策的最高目標。四、應最大限度地降低技術性法律原則的作用。依靠原則并不能保證法律的確定性，并且常常會使被社會認為可欲的目的受到挫折。應當用一種“政策”的研究進路對法律的技術性原則加以補充；應當根據民主生活的目標和重要問題來闡釋關鍵的法律術語。五、法律規則在特定案件中的每次適用，事實上都要求進行政策選擇。第三十八節新近的其他價值取向法哲學★新近的其他價值取向法理學一、凱恩（一）法律過程是對具體的、特定的事實情形做出的一種直覺的倫理回應。（二）應當從否定的方面而不是肯定的方面去探究正義的問題。（三）為了使法律成為正義的法律，法律就必須在毫無妥協的規則性與匆促的變革之間保持一種不確定的平衡。二、富勒（一）撇開法律的道德語境去研究和分析法律是不可能的。（二）法律乃是為了滿足或有助于滿足人們的共同需求而做出的一種合作努力。每一條法律規則都有旨在實現法律秩序某種價值的目的。（三）反對那種把自然法看成是衡量人定法所必須依憑的一套權威的“高級法”原則的觀點。（四）“使法律成為可能道德”要求滿足下述八項條件：1、必須制定一些能指導特定行動的一般性規則；2、這些一般性規則必須予以公布，至少應當對這些規則所指向適用的人加以公布；3、在大多數情形中，這些規則應當指向未來情勢而不應當溯及既往；4、這些規則應當明確易懂；5、這些規則不應當自相矛盾；6、這些規則不應當要求不可能實現的事情；7、這些規則應當具有適當的穩定性，亦即不應當太過頻繁地更改；8、所頒布的規則與其實際的執行之間應當具有一致性。完全不能滿足上述法律道德條件中的任何一項條件，會導致一個根本不能被宣稱為法律制度的東西。三、霍爾（一）合理性和道德性是法律的“實質”問題。將實在法定義為“實際倫理權力的規范”。國家頒布的規范如果完全不具道德的內容，則不具有法律的性質。（二）法律乃是“形式、價值和事實的一種特殊結合。”（三）主張一種“整合性的”法理學，把對法律的分析研究同對法律有序化的價值成分的社會學描述和認識結合了起來。（四）把法理學的各個方面統一起來的結合點在于“行動”這個概念，如果不對法官、行政人員、執法人員日復一日的實踐進行研究，人們便不能理解作為一種社會制度的法律。四、諾思羅普（一）對法律規范做出科學意義的評價，應當在兩個不同的層次上展開。首先，應當對國家所頒布的實在法是否符合一個民族或文化的活法進行考察。只有當實在法符合一個民族的社會需要和法律需要并從一般意義上講能夠為他們所接受和遵循時，它才能作為一種有效的法律制度發揮作用。但這決不意味著一種文化在社會學上的“實然”便構成了判定其法律制度善與惡的終極標準。適用于文化和文化人的善惡標準是構成一種文化之基礎的自然和自然人的哲學的真偽標準。這種自然及自然人的哲學便是自然法。（二）現代世界的自然法必須以得到現代物理學、生物學和其他自然科學支持的有關自然和自然人的觀念為基礎。必須根據這種自然法理論所可能提供給我們的科學基礎來建立一種確保人類生存的行之有效的國際法。只有一個真正普遍的自然法才能緩和或緩解當今世界活法多元化所造成的敵對和緊張，并在各民族之間產生維護世界和平所不可或缺的一定程度的相互理解。五、羅爾斯（一）代表作《正義論》。（二）通過下述原則把平等的概念納入了其正義理論之中，“社會和經濟的不平等應當被安排得：（1）對最不利條件者最具助益，符合正義的補償原則；（2）在機會平等的條件下，地位和官職對所有人開放。（三）在平等與自由發生沖突時，自由的價值應優先考慮。六、塞爾茨法律社會學應當象關注法律規范和法律制度的生成淵源一樣去關注法律制度所追求的價值目標。因此，社會學應當對自然法哲學有一種相當親和關系。七、科因（一）國家的義務是保護個人的基本權利和自由。其中包括肢體的完整、個人隱私、個人名譽的維護、私有產權、反對欺詐和哄騙、言論和集會的自由。（二）不可能無限地和絕對地實現這些權利。它們要服從增進公共福利所必要的某些限制，但是這些權利的核心和實質卻不能受到限制。（三）違反自由和正義這一最高原則的法律，并不是無效的，然而在極端的情形下，它卻可以證明人民或執法當局所采取的積極或消極的抵制是正當的。八、西克斯（一）法律本身并不是一種純粹的價值，而是一個旨在實現某些價值的規范體系。（二）法律的首要目的是實現集體生活中的安全；人類之所以創制法律，乃是因為他們想使他們的人際關系與財產關系得到保護和具有確定性。（三）法律的最高目標和終極目的是實現正義。（四）安全和不可違背的規則性屬于法律概念的一部分，但正義卻不是。如果法律秩序不表現為一種安全的秩序，那么它根本就不能算是法律；而一個不正義的法律卻仍然是法律。（五）激勵所有立法的最高價值應當是對個人的保護。第三十九節結論性意見★博登海默的結論性意見一、法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了。二、歷史上的大多數法律哲學最為重要的意義在于它們組成了整個法理學大廈的極為貴珍的建筑之石。三、必須建構一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學。四、贊同霍爾的觀點，即今天所需要的乃是對分析法學、對社會和文化事實的現實主義解釋以及自然法學說中有價值的因素進行整合，因為法理學中的上述各部分既密切相關、又相互依賴。五、任何人都不可能根據某個單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。一系列社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價值判斷，都在影響著和決定著立法和司法。法律是一個結構復雜的網絡，而法理科學的任務就是要把組成這個網絡的各個頭緒編織在一起。六、就法律控制的目的而論，平等、自由、安全和公共利益都不應當被假設為絕對價值，因為它們都不能孤立地、單獨地表現為終極和排他的法律理想。所有上述價值既相互結合又相互依賴，因此在建構一個成熟和發達的法律體系時，我們必須將它們置于適當的位置之上。七、博登海默對各種法哲學觀點進行了客觀的評價。（一）認為歷史法學派在豐富法律知識方面做出了重大的貢獻，因為它指出，一個民族的精神在創建一個偉大的法律制度時會發揮它的作用。但是當歷史法學派把民族意識和民族特性提升到法律進化的主要動力的地位時，它便誤入了歧途。歷史法學派未能充分地認識到法律中的理性因素。博登海默認為一個真正偉大的法律制度能超越民族性的局限，在某種程度上能在精神價值和實踐價值方面具有普遍的意義。（二）馬克思的法律理論認為，社會的生產方式構成了法律制度的基礎，并且論證了存在于經濟與法律之間的密切關系。但對法律進化中的其他因素卻沒有予以充分的關注。再者，馬克思強調了法律控制的階級性方面，而未能重視法律常常調節的乃是相互沖突的群體利益。（三）實證主義把法律定義為主權者的命令，揭示了現代民族國家的法律所具有的一個不容忽視的特征。實證主義從技術教條的角度出發對法律概念進行仔細的解釋，有助于法律制度的明確性和一致性。但其缺點在于把法律同心理、倫理、經濟和社會等基礎切割了開來。分析實證主義過分強調法律中的權力因素而輕視其中的道德和社會成分是極為錯誤的。（四）現實主義在糾正分析法學片面強調規范和概念的取向方面做出了貢獻，它使我們注意到主觀感情因素和環境所產生的先入為主傾向會侵入審判過程之中。但法律現實主義對法律規則和法學理論在實際的法律生活中的作用卻沒有予以足夠的重視。（五）博登海默認為，實證主義和法律現實主義對法律秩序的價值（如正義）持懷疑態度是不對的。因為實現正義是通過法律進行社會控制的最具挑戰性的和最為重要的一個問題。法理學學者沒有理由不對正義的法律秩序的基礎進行探究，如果最有才智的人也因認為正義是一個毫無意義的、空想的、非理性的概念而放棄探索法律中的正義與公正問題，那么人類就有退回到野蠻無知狀態的危險。博登海默還認為，每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，因此我們在研究法律的特征和相關問題的時候，重點應集中在我們的時代特別關注和優先考慮的方在。第二部分法律的性質和作用第十章秩序的需求第四十節導言作者主要根據秩序與正義這兩個概念來分析法律制度，法律的秩序要素同促進人際關系的正義的法律安排的作用之間存在諸多重要的聯系與重疊交叉之處。一，對秩序與安全作一界分。秩序與安全的區別在于：秩序（order）主要用來描述法律的形式結構，特別在履行其調整人類事務的任務時運用一般性規則、標準和原則的法律傾向。而安全為實質性價值，即社會關系中的正義設法增進的東西，安全同法律規范的內容緊密相關，關注如何保護人們免受侵略。二，秩序的概念——在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。無序的概念——斷裂、非連續性和無規則的現象，缺乏智識所及的模式－表現為從一個事態到另一事態的不可預測的突變情形。三，凡是存在人類政治、社會單位之處，人類都試圖控制混亂的出現、追求有秩序的社會生活模式。第四十一節自然界中有序模式的普遍性一方面，在對我們所生活的自然界的觀察表明：秩序似乎壓倒了無序，常規性壓倒了脫軌現象，規則壓倒了例外。比如：地球的運行軌跡一致、四季交替有規律、地球繞太陽的軌跡一致、物質（水火等）的組成的有規律性。人類也依靠這些規律性的現象、求助于自然法則而永久生存。另一方面，自然事件的正常的“合乎法則性”也會受到例外或有序運動的中斷的影響。例如：物種的滅絕、癌癥這類毫無規律地生長的疾病、即使是已知的疾病也會變異、自然法則本身也會變化。只要自然界無序和不可預測的現象沒有支配物理現象的規則性，人類就可以依靠可預測的事件來安排其生活。自然界中占支配地位的規則性對人類生活大有益處；缺乏規則，我們就會處于混亂之中。科學家對自然界有序和無序的態度分三類：第一類，認為自然界有序為常態，無序的現象只是人類認識的局限性和人類測量儀器的不完善所致。第二類，認為原子的運動很大程度上是由偶然性支配的，法則僅僅在考察和預測粒子大聚合體一般運動時作為一種統計現象而出現的。物理規律是或然的而不是不變的因果規律的。第三類，采取居間的態度，認為因果律廣泛存在于原子運動中，但這種規律不是絕對和必然的。結論：自然界中秩序壓倒了無序。有序為常態，無序為例外。第四十二節個人生活與社會生活中的秩序秩序在人類生活中有極為重要的作用。人們在組織社會生活時都遵循某些習慣：比如：家庭生活中成員也遵循特定模式；商業、工業和職業活動領域中，安排、計劃和有組織的工作比重會更大；社會中規范調整人類事務的領域也更廣泛：家庭結構、契約協議、政治決策程序；甚至人類偶然組成的聚集體中，人類也傾向于建立法律控制制度。人類對秩序的追求會為偶然情形所阻礙，有時還會陷于普遍的混亂狀態。如：人類社會、政治、經濟生活中制定的計劃往往因事件的先后順序之不可預測性而受干擾；法律制度中也會存在突然的法律更改；人類事務的秩序需求并未成為普遍的目標，因為人類中始終存在“生活放蕩不羈”的人和青年運動者，他們都崇尚自發和隨意的生活方式、服從情緒和情感的力量。歷史的研究表明，有序生活方式要比雜亂生活方式占優勢。傳統、習慣、慣例、文化模式、社會規范和法律規范都有助于將集體生活的發展趨勢控制在合理穩定的范圍之內。“只要有社會就會有法律”。第四十三節對秩序之需求的心理根源人類對秩序需求的心理根源：第一，人類傾向于重復過去滿意的經驗或安排的先見取向。第二，人類傾向于對專橫、任性和瞬時興致的情形做出反抗。第三，基于審美成分。第四，思想、智識、人的思維結構成分。弗洛伊德的觀點：第一，人類會強迫重復過去的成功經驗，惰性力量；第二，不依靠過去的經驗人類無法適應形式、無法生存下去，沒有過去經驗的指導，人類會感到不安；第三，人類傾向于有序生活是為了神經系統的節約能量；第四，人類受到專斷、隨意待遇時的反抗情緒。法律的秩序要求對專橫形式有阻礙作用，但是其本身不足以保障社會秩序的正義。第四十四節無政府狀態與專制政體人類的社會模式中有兩種類型的制度性手段被認為不能夠創設與維護有序的和有規則的管理過程，這兩種類型就是無政府狀態和專制政體。無政府狀態是指：任何人都不受他人或群體權力與命令的支配這樣一種社會狀況。無政府主義之哲學基礎為“人的首要責任是自主－拒絕被統治。”無政府主義分兩種理論：其一，個人主義無政府理論。如，德國的馬克斯﹒斯特納主張，每個人都有不受限制的權利，依照其沖動而行事，即使意識到與集體作對也不畏懼，哪怕付諸暴力等犯罪手段以實現目的。其二，社會群體的無政府理論。占多數，如，巴庫寧等，人有合群本能，人類可以建立松散的自發性結社群體，個人可以隨意加入也可以隨意退出。成員靠互愛的關系相處，合作與互助取代競爭。作者反對無政府主義，理由如下：第一，以為消滅國家和政府形式便可以在人際建立不受干擾與和睦的聯合是不可能的。人類事務中的秩序不是自動生成的，人類中總是存在不守秩序之人，對其不得不靠強力作為最后手段。第二，高度繁榮的經濟本身不能解決犯罪問題，人類總是服從與感情，總可能在沖動下做出社會所不容之事。需要依靠強制力。第三，而權力和命令是保證社會其他工作（如，管理政府和企業）得以有效進行的條件。第四，大量歷史表明，缺乏政府的集權控制容易產生等級統治與經濟依附狀況。專制政體是指：一個人對他人實施無限的專制統治的政治制度。如果該人的權力完全以專制與任意的方式行使，則為純粹的專制政體。純粹的專制君主的行為缺乏可遇見性，其行為缺乏理性、不受明文規則與政策的調整。盡管純粹的專制極少出現，但一般的專制政府不能為人們提供行為的可遇見性。與專斷權力相同的自由裁量權也可能在法律的外衣下被授予某個政府機構。把模糊、彈性、過寬泛和不準確的規定引入法律制度中，就等于拋棄法律制度或者是對專制的肯定。這會增加人們的危險感和不安全感。法律方法可以預防專制狀況的發生。第四十五節法律的普遍性要素法律本質是對專斷權力的限制，它同無政府狀態和專制政治都是對立的。法律試圖把秩序和規則引入私人交往和政府運作中。法律限制私人權利－防止出現個人意志相互抵觸的無政府狀態；法律限制政府當局的權力－防止出現專制政府的暴政。完美的法律制度處于無政府和專制的居間位置：利用私法制度規范私人行為領域；通過公法制度約束官員權力。規范在將秩序引入私人關系和政府運作中的作用不可或缺。規則是標準和尺度，規則的特征在于其含有允許、命令、禁止或調整人行為的概括行指令。哲學家、法學家都強調法律同普遍性之間的聯系。如：古希臘古羅馬時期,亞里士多德:法律是一般性的陳述、西塞羅：法律是衡量正義與非正義的標準、帕比尼安：一般的律令、烏爾比安：法律具有普遍的適用性。英美國家，霍布斯：施于國民之身的規則、奧斯丁：對某類作為或不作為具有普遍約束力的命令才是法律，等等。法律制度在指導私人行為與官方行為時所用的規范形式是多樣的,主要采取以下幾種形式：規則－高度精確、具體明確。原則－一般性準則，寬泛、模糊。政策－志在實現社會、經濟、意識形態的目標的審判標準。習慣與社會信念。主張法律概念的重要組成部分是普遍性要素是對的，原因如下：第一，使法律這一術語的用法獲得語言上的一致性，統一概念。第二，使一致性、連貫性和客觀性引入法律過程中，可以增進和平，為公平公正的司法奠基。第三，使法官辦案簡化。第四，讓人們可以合理預見法律后果，調整其未來行為。實施法律規范的過程，也是法律具體化、特殊化的過程。法律的適用應與具體的規范結構區別。總的看，法律制度是由一般性規范同適用與執行規范的個殊性行為構成的綜合體。既有規范的一面也有事實的一面。法律的規范結構是應然的集合，法律的具體實施是事實性規范。法治的前提是有法律制度并且人們嚴格遵守之。結論：法律制度是社會理想與社會現實二者之協調，它處于規范與現實之間的難于明確的區域，屬于規范性要求，帶有理想色彩。第四十八節力求獨立自主的法律為使法律具有邏輯自恰性、可預見性、穩定性，發達的法律制度都力圖創建有關法律概念、技術、規范的自主體。法律發展的某些時代，有的學者試圖從法律內部形成其發展道路，從內部概念和邏輯中退出解決法律問題的答案。法律應該具有自主學科的地位，但不應超出范圍。法律必須抵制政治、經濟壓力的沖擊，否則強權即公理；但是法律不可能不受社會力量的影響，法律必須考慮社會道德、社會意識的影響，否則是法律教條主義。法律的自主性只是相對自主，而非絕對自主，不能把法律同外部社會力量分割開來，否則注定失敗。第十一章正義的探索第四十七節普洛透斯似的正義之面法律的秩序要素關注是社會群體對某些組織規則和行為標準的采納問題，其關注的是社會生活的形式而非實質。而正義關注法律制度的內容，對人類的影響以及對增進人類幸福與文明的價值。并非所有的秩序都是合理公正的，正義關注法律的合理公正方面。正義有普洛透斯似的面孔，各個歷史階段、各個哲學家對正義的態度和觀點都各不相同：柏拉圖認為正義存在于社會有機體的和諧之中，每個公民都在適合自己的位置上致力與本職工作。他認為正義是每個階級的成員專心致力于本階級的工作，且不應干涉其他階級的成員所干的工作。亞里士多德認為正義存于某種平等之中，要求按比例平等原則把世界事物公平分給社會成員，但他卻認可社會中的不平等現象，認可社會分層和特權。美國的萊斯特。沃德主張更為平均主義的正義觀。每個人不論種、性、國、階級、背景，都應當給予充分的機會去過有價值的生活。卡爾。馬克思主張用生產資料公有制來糾正經濟上之不平等。英國的赫伯特.斯賓塞認為正義之最高價值是自由而非平等。康德將正義定義為；個人意志得按自由法則同他人意志結合的條件之總和。蘇格蘭哲學家威廉。索利則將平等和自由是為正義的內容。通過教育、生產資料的供給、助益于個人發展的社會物質環境將自由于平等協調起來。約翰。羅爾斯的觀點也是將自由于平等結合。托馬斯。霍布斯的法律哲學將安全置于社會正義之首，自由平等應服從于安全。作者觀點，不同社會經濟制度有不同的理論代言，關于各個價值之間的排序：封建社會給予安全觀念以突出地位，自由主義和資本主義時期將增進自由視為政府政策的首要任務，社會主義國家的最終目的是為了平等地滿足人們的要求。這幾類社會制度之間，政治、統治形式也是如此，具有多樣性。正是由于正義的多樣性，懷疑者認為正義是個人取向與社會輿論的問題。那么正義是否有客觀標準呢，下文將會談到。第四十八節正義與理性有學者認為正義是不同統治者的非理性偏愛。凱爾森就認為正義正義的內容不為理性所決定，有的信念認為生命價值最高，而有的觀點認為民族利益高于生命，為此可以犧牲個人生命。解決這種沖突只有依靠感覺和意志，而非理性。正義是非理性的理想。埃爾夫。羅斯也持類似觀點。處理上述問題的前提是解決理性的含義。狹義理性是指某個結論、判斷乃是基于確定、可靠、明確的知識。只有被認為具有絕對必然、不被質疑的東西才屬于理性認識的范圍。廣義理性是基于：1，詳盡考慮同解決某個規范性問題有關的事實方面，2，根據歷史、心理學、社會學的經驗維護規范中的價值判斷。作者觀點，廣義理性更為可取，理由：1，廣義理性同日常語言一致，因其拒絕把理性局限于準數理邏輯的結果，2，狹義理性把本該屬于理性的判斷結論都歸入感性、專斷的范疇中。采取廣義理性論就有利于對理性的正義展開研究。這涉及兩個問題：1，經驗事實依據。2，研究價值論。關于第一個問題，作者認為：首先，正義發生沖突時，其解決往往以是否正確確定和評價經驗性依據為轉移的。也就是人們評價正義與否的依據是否合理。比如，歷史上婦女不得參政的做法乃是基于婦女智力不如男性的斷言而做出的。再者，人們評價某個規范性條例可能產生的影響和后果時，有時也會依賴一些并非無懈可擊的預測和估計，但是總的說來，解決規范性問題是可以采取理性方法的。關于第二個問題，理性也可以用來解決價值判斷。人們通過對歷史經驗的研究和對后果的預測，是可以建立理性基礎的。結論，如果持廣義理性論的話，社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上可以為理性討論和公正思考。但是在價值選擇的過程中，非理性因素的影響在人們最終的決定過程中無法完全排除。第四十九節正義的概念范圍正義的概念范圍是否可以理解為正義的內涵與外延。正義的主觀意愿態度方面。關于正義的概念，烏爾比安：正義是使每個人獲得其應得的東西之永恒不變的意志。西塞羅；正義是每個人獲得其應得東西的人類精神取向。兩觀點的共同點在于強調正義的主觀態度。當然，給予每個人以其應得的東西的意愿是正義概念的一個重要、普遍有效的組成部分。然而，僅僅關注正義的主觀態度方面是不夠的，這并不能使正義處于支配地位，人們還必須借助旨在實現正義社會目標的實際措施和制度性手段。正義的實際制度方面。圣·托馬斯·阿奎：正義是一種習慣，依其，個人以永恒不變的意志使每個人獲得其應得的東西。這個定義修正了烏爾比安的正義概念。不僅重視正義的主觀意志方面，還加入了行為模式的因素。分配正義與矯正正義以及契約正義，這三個領域為正義提供了主要的檢驗場所。分配正義主要關注在社會成員或群體成員間進行權力、權利、義務和責任配置的問題。分配正義不只局限于無歧視，當政府拒絕給予全體社會成員以基本自由時，也屬于無歧視的范疇，但決不能說這是正義的，相反，這恰恰是非正義的。一個正義的社會秩序，除了滿足人們對平等待遇的需求以外，還必須服務于人們的其他需求。民主政體國家，分配正義由人民選舉立法結構實現。當分配正義規范被社會成員違反，矯正正義就發揮作用，要求對過失做出賠償或剝奪不當得利。通常有法院或被賦予司法權的機構執行。主要范圍涉及合同、侵權和刑事犯罪等領域。契約正義，有理由把正義概念適用于個人間、群體間或國家間的合同安排領域。正義要求合同不得欺詐、不得顯失公平。否則盡管合同的形式是自愿的但實質卻具有非正義的污點。正義的最后一個含義。亞里斯多德沒有將正義與非正義局限于立法規范、司法解釋規范和合同規定規范等領域，而是擴大適用致個人行為領域，特指個人對他人采取的違法和不公平行為。廣義的非正義包括毒打孩子、使他人希望破滅的人（該希望正是由他點燃的）。正義概念關系到權利、要求和義務，與法律有密切聯系。社會正義觀的改變，常常是法律改革的先兆。正義不等于和法律性，正義被視為高級的法，社會實在法必須與正義相符。正義是衡量法律之善的尺度，但卻不是唯一的尺度。權宜、功利和可行性等標準主要用來解決建構法律制度中遇到的專門問題。對法律講，正義不是唯一重要的價值，但是正義概念可適用的范圍是極為廣泛的，正義要求防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認基本人權、提供在職業上自我實現的機會、設定義務確保安全和履行必要的政府、確立公正的獎懲制度等。這些都是人類的共同需求，然而而其中有一些重要和基本首要的需求，將在下節加以探究。第五十節正義與自然法法理學思想史，正義觀念往往同自然法概念聯系在一起。但自然法的概念之含義確是因人而異的。自然法與正義之間的關系，始終是哲學與法學領域不同學者之間分歧之根源。第一類觀點。亞里士多德認為，如果一條正義規則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。但他不認為所有的正義規則都屬于自然法，尤其是分配正義規則（分配正義規則往往隨著人類平等與不平等這一不斷變化的標準而定）。圣·托馬斯·阿奎對此的觀點與亞里士多德一致，他將自然法視為人類普遍的和根深蒂固的品性強加在立法者權力之上的一套現實的障礙。但他關于正義的觀點確具有更寬泛的使用范圍。赫爾伯特?哈特將自然法視為人類公認的原則，這些原則立基于有關人類的某些基本真理之中。但他的正義觀還包括了規范正義的標準。第二類觀點。對自然法的內容持不加限制的觀點。啟蒙時代，自然法被理解為符合正義要求的、完整的和現有的規則體系。第三類觀點。自然法是涉及范圍極為寬泛的術語，而正義在法律領域中只涉及相對較小的領域。上述學者的觀點也存在意見一致的地方，即自然法是由應當得到承認的原則和準則構成的，不管其在一個國家或共同體的實在法中是否的到了正式表達。社會中的確存在一些最低限度的正義要求，并獨立于立法者的意志，而且需要在任何可行的社會秩序中予以承認。這些正義要求源于人類的生理和心理特征之中。比如：人類需要基本的睡覺、食物、性欲等需求。自然法的寬容標準在社會與法律的發展過程中常常發生變化。自然法的寬容標準在社會與法律的發展過程中常常發生變化，對于一個有效可行的法律制度所必須的最低限度的正義要求，在發達與不發達的社會中并非完全相同。結論；不應將正義和自然法等同。首先，自然法乃是一個正義制度的最根本的基礎，由最低限度的公平和合理的標準組成，沒有這些標準就不可能有可行的法律制度。其次，正義概念則包括了被特定的政治和社會制度認為是正義的規范和原則，不論其在正式的法律淵源中是否得到承認。再次，由理想的藍圖構成。正義概念關注的既是法律有序化的迫切和即時的目的，也是法律有序化的較遠大的和終極目的。第五十一節正義與自由正義的法律制度所要考慮的人類需求中，自由處于顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的欲望。整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心二構建的。當今世界各國的法律都承認一些公民的基本自由：表達自由、結社自由、遷徙自由、獲得財產、締結合同協議的權利。。。而且往往得到憲法的保護。歷史上，并非所有政治社會制度都認為自由是每個人都具有的自然的和基本的權利。如：奴隸制度、農奴制度封建專制。某種程度的自由是人的自然權利的觀點并非完全沒有實際意義。但是也決不能把該權利視為絕對和無限制的權利。自由必須受到某些限制，否則任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。人們往往都同意接受約束，這源于人類的社會傾向。而人類要求自由則源于人類的人格自我肯定的一面。自由分為兩類：否定性自由和肯定性自由。前者指排除外界約束和免受專斷控制的自由，后者指發揮個人的天賦和習得的技術的機會，以促進人類文明的自由。二者有時會發生沖突，比如：強迫性的義務教育沒有增進父母的否定性自由（父母不受限制的自由反而受到了約束），但卻無形中增進了孩子的肯定性自由。法律不僅用來調和相互沖突的自由，還可以平衡自由價值與社會秩序中相互抵觸的目的。第五十二節正義與平等在歷史上，法律增進了平等，同時也維護了許多不平等現象。平等的對象包括：政治參與平等權利、收入分配制度、社會地位和法律地位等等。法律概念的平等指：法律規則將人、事、物歸于一定類別，并按照某種共同標準對它們進行調整。簡言之就是：“凡法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”。第一，立法行為分配權利、權力、利益時的平等。立法者在立法中不進行不合理的分類，就在平等的進程中邁進了一大步。法律中按照平等原則進行分類的標準往往是不確定、依據某一時期占支配地位的社會哲學而定。平等原則本身并不能防止社會中對弱勢群體的壓制、歧視待遇。不能將種族、性別、宗教、民族背景和意識形態等因素作為立法分類的標準，那么在平等之路上又前進了一大步，由此衍生出基本權利：生命權、自由權、財產權、受教育權和政治參與權。執法機關如能尊重這些權利，在平等的道路上又前進了大步。然而這也只是提供了一種形式機會而非實際機會。社會往往以確保基本需要的平等以補充基本權利的平等。如：頒布最低工資法、福利制度等等。第二，交換對等的平等。如，合同領域的平等，不得欺詐等等。人類要求這類平等的心理根源：1，希望得到尊重，2，不愿受人統治，3，源自均衡感。對于歧視的反感處于平等要求的核心地位。正義感是孩子固有的，根植于其人格感之中。歷史上對于歧視的標準并不存在一致的看法。關于人之差異能否成為法律上規定差別待遇的根據，歷史上也有不同觀點。有人由此推出錯誤觀點：正義觀念是無法通過理性認識的，其不過是對社會習俗的反映，甚至是對統治階級強設標準的反映。作者的觀點：平等與不平等之程度取決于：1，客觀的生產狀況，2，社會的現實狀況，3，社會進化的狀態，4，現有的認識和理解水平。當現存的不平等安排隨著情勢的變更、人類知識認識的發展而變得不合理時，正義感便表現出來。為正義而斗爭都是為了消除法律上、習慣上的不平等而展開的。心理學、社會學知識的發展（該發展表明必須重新界定政治、社會失誤）往往成為新的正義觀念的勝利提供保障。雖然人類一直追求平等、反歧視，但人之間的完全平等從未真正實現過。絕對的平等也是不符合人的天生差異的。有特殊才能的人還是需要被賦予較大的權力的，而絕對的平等只有專制政治才能實現。第五十三節正義與安全正義與安全之間也存在著重