1、法律實在性討論（上）為概念法學辯護一、問題的提出：現實主義法學對法律實在性的挑戰依傳統法學，全部法律，它首先是具有一個概念體系，屬于應然世界的事物， 但是它具有實在性，可以確定地對現實生活世界發生規范作用。 所謂實在性，即 現實地存在或發展的確定性，在觀念中，似乎只屬于現實世界具體的事物， 而法 律的實在性的說法，意味著法律象現實事物那樣具有實在，也具有確定的意義， 對人們的生活發生固定的作用。一些人對概念實在性的說法深為不滿： 難道人類真的把他們的生活，受制于 一個概念世界嗎？在這些人看來， 世界應是具體的世界，它生動且靈活多樣，而 思維的產物-概念，它無論如何豐富，和具體世界相比，永遠是一

2、個貧窮的王國， 人們怎么甘愿生活在這個貧窮的世界，而舍棄就在我們感覺和思維邊緣的具體世 界呢？他們在感情上不滿足傳統法學關于法律是概念體系的說法，期望在法律世界看到具體豐富的人和無限豐富的生活。 迄今為止，我們看到了已經發生的不甘 于生活在概念世界而進行的掙扎和斗爭。 例如在德國，耶林和自由法學先后呼喊 要“概念面對實際”，深入具體的腹地，領略它的無限風光。法律實在性的說法，甚至遭到根本否定。法律規則或概念本身具不具有實在 性問題，已經成為現代法學所爭論的焦點問題。 許多人認為，法律象現實事物那 樣具有實在性的說法是不真實的，法律實在論是一種神話，世界上只有現實實在， 沒有法律實在。美國二三十

3、年代興起的現實主義法學運動，其主流便否認有實在 性的規范性的法律，認為規則性法律實在性的說法是一個破產的神話。法律現實主義是美國當代法學的一個重要思潮，作為本世紀二三十年代的一 場運動，其第一次表述是在約瑟夫賓漢（）的 1912年的法律是什么的文 章中?，F實主義者嚴格地說不是一個有完全統一主張的學派的成員，他們被納入同一團體，是他們的有共同的哲學基礎和反法學傳統的立場， 他們尊崇存在主義 哲學，把解釋問題看作是法律的本體，反對傳統把法律歸于規則的認識， 例如杰 羅姆弗蘭克說法律是由“決定所組成”，“規則僅僅是詞句”。盧埃林說：“在 我看來，這些官員（法官、治安官、書記、獄吏、律師）為爭端所做的

4、事情便是 法律本身”。在他們看來，具有確定意義的概念體系的法律是不真實的說法， 所 謂法律不過是單個的司法判決而已。 不僅如此，他們還進一步否定司法判決（即 他們所謂法律，傳統法學所謂司法解釋）的客觀性，認為法官的決定也因為法官 的主觀因素而變得不可捉摸。對于法律實在性的否定，直接表現為對司法判決客觀性的否定。司法判決客 觀性的否定，最早來自約瑟夫哈齊森（）法官 1929年題為法官的直覺：司 法判決中預感的功能的文章。哈齊森說，一個法官“真的靠感覺而不是判斷， 靠預感而不是合理化來作決定，合理化僅僅在司法理由鑒定中出現。 對判決的關 鍵性推動力是對特定案件中正確與錯誤的東西的直覺意識；機敏的法

5、官在作出此決定后動用他的每一種能力并開動他遲滯的頭腦，不僅向他自己證明這種直覺， 而且使之經受批評者責難。”杰羅姆弗蘭克將這種思想加以普及，他在1930年法律與現代精神一書贊許地引用了哈齊森的觀點， 他對司法判決中的“結 論主導”作了哲學說明。他認為，每一個人的觀念和信念都可以歸入兩類， 一類 以對客觀資料的直接觀察為基礎，另一類以比如個人欲望和目標這樣的價值觀等 主觀因素為基礎，后一類對法官的制約并不比對普通人小。因此在任何情況下，“結論主導”都存在，主觀因素在司法判決中起作用并且是解釋這種判決的實質 因素，這在總體上削弱了司法客觀性的可能性。法官的司法判決的理由或鑒定， 則只是“合理化”的

6、一種訓練，它被用來證明由于法官個人的價值觀而選擇的結 論，因此，判決理由并不真實地描述法官如何作出決定的?，F實主義法學的哲學土壤，來自存在主義哲學。20世紀之前，主流哲學是傳統的二元論，自我和對 象構成世界，自我與對象之間存在間隔，后者被前者思維著。20世紀以來，新的哲學思想，尤其是存在主義哲學崛起，對傳統主流哲學的“主觀意識”以及知 識客體化的理想進行猛烈抨擊。胡塞爾的現象學表面上追隨主觀主義， 但他把意 識限制于它自己的內容并企圖從這種“感覺材料”和純判斷的抽象出發構造世 界，他提出了超驗現象學的戰略，通過把對世界實際存在的確信“放在括弧里括 起來”，確定現象與相應的意識活動之間本質的對應

7、關系， 這樣現象學實際削弱 了主觀主義的基礎。尼采和弗洛伊德揭露了反思意識的幼稚，提出理性的有限性。 維特根斯坦揭露了把語言當作我們“所應用”的邏輯上完美無缺的人工系統的 做法所包含的困難，并提出了日常語言的優先性，他說：“學習一種語言并不是 解釋，而是訓練。”海德格爾對西方形而上學思想基礎進行了徹底的批判，他看到胡塞爾忽視了生活世界，胡塞爾超驗還原目的在于澄清意識的對象， 而生活世 界則是作為意向對象的視域起作用，自我是在生活世界之中的，這樣，胡塞爾的 超驗圖式的基礎就成為不可能。海德格爾反對胡塞爾仍象傳統哲學那樣把存在理 解為意識的客觀過程的結果（二元論），他認為自我（此在）和對象（在者）

8、的 對立是沒有的，“此在是一種實體，正是在此在的存在中，它使自己在理解上與 該存在相符合”，海德格爾把自我概念從哲學史上的中心地位趕了下去，人之所以存在，僅僅是就他被存在所安排并在他的思維中加入事件而言的，“與存在的 闡明站在一起的就是我說的人的存在人這樣存在，即他在這里 ，亦即存 在的闡明?！钡酱?，海德格爾也就走到了一元論，傳統哲學主體與客體的間隔被 拿掉，沒有一個對另外一個的思維或認識問題，只有“存在的闡明”。存在主義哲學最核心的觀點，是要弱化或拿掉自我概念。人的思維具有局限 性，非理性意識的活動伴隨著思維甚至決定思維，思維應用系統的不完美，諸如此類，可能都是成功的揭露，對絕對的理性主義者

9、足以擊垮， 但是不是就可以把 自我概念從哲學上趕下去呢？這個問題留待后面討論。 存在主義基于對自我的廢 除，由此對認識論加以否定，這就對于存于我們世界的規范性法律提出了質疑， 即認為這種知識客體化的基礎是虛幻的，認為我們相信的理性法-一種知識客體化的事物-的理性特點是虛幻的。不僅如此，我們對這種“虛幻理性”的規本， 依傳統認識論的實踐應用，也被認為同樣建立于虛幻的基礎之上， 換言之，傳統 哲學的理論實踐的客觀性主張是不可能成立的，司法實踐的客觀性實屬幻想。現實主義法學正是從存在主義的立場看待規范性法律和司法實踐的。他們就法官的活動出發，以對法官的非理性因素的揭露，否定了傳統法學設定的司法活 動

10、中法律解釋問題，認為法官不會為某一規范存在的緣故，而去解釋然后適用， 法官始終根據自己由個人價值觀影響的理由辦案，事后用上規范語言加以說明， 但這是一種謊言或策略。因此之故，法律實在性是不能達成的，所謂法律世界都 是主觀的具體的活動。二、對現實主義法學的回應：為法律實在性辯護現實主義的否認法律具有實在性的觀點， 遇到了來自各個方面的反對。有的 通過對法律概念分析，有的通過對司法活動過程進行邏輯實證， 有的通過復興自 然法，有的強調哲學問題，對現實主義法學予以回應。這些反對理論在程度和側 重上有所不同，但總的方向都試圖為法律實在性辯護。美國法學家約翰迪金森是龐德的學生，他最早批駁現實主義用“外部

11、觀察 者的觀點”分析法律，他指出正是將規則當作描述性概括，現實主義者便在判決 過程的分析中引入了錯誤觀念。他認為法官的思維是規范性的，不同于科學實驗， 規則是導致裁量最少的因素，規則和裁量問題只是劃出一條界限， 這一問題具有 規范性和概念性，突現法律秩序的局限，“正是由于規則的限制，許多爭端不能 起訴，許多爭訴中的事情僅僅涉及有關事實的問題”，但他承認有在應用現存規則時會涉及到選擇和平衡，這時“創造性判例的機會便來了”。 迪金森放棄了法 律的絕對確定性，承認了有一個裁量領域。因此，他由于沒有論證司法證明的客 觀性，不可能解決爭論。11凱爾森作為實證法學家，從法律概念的實證分析角度，進一步闡明法

12、律概念 的實在性。他憂慮社會學（其實，嚴格地說是法律現實主義）正在侵入法學的領地，某些法學家把人們實際如何行為以及在未來可能如何行為取代法律實際是什 么，結果實在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈從不確定的實際行為。 12他注意到所謂規范性法律和司法活動的間隔是現實主義利用的空間，因此， 提出了一個大規范概念，否定了間隔的可能性。他在堅持承認在憲法的基礎上制 定的一般規范的同時，認為司法決定也是一級規范，是下級規范，法官（包括行 政官員）也是立法者。這樣，在其他學者那里爭論的規則和裁量的分界問題，從 表面上看就被他淡化了， 一般規范是規則，裁量的決定也是規則。不過在處理這 兩級規范的關系時

13、，他還是無法回避問題，最終采取了肯定一般規范具有實在性 的立場，他說，“個別規范由法律適用機關尤其由法院創造，必須總由一個或多個既存的一般規范來決定。這種決定可以有不同的程度。法院通常要由決定 它們的程序與判決內容的一般規范的約束。” 13針對現實主義法學將人們實際 上如何行為取代法律的做法，他特別對規則（規范）作了概念分析，指出法律的 實效與效力的不同，實效是人們實際行為的一種特性，不能誤作為法律的特性， 效力才是法律的特性。實效只是效力的一個條件，僅此而已。14關于法律的實 在性，或者說關于規則效力的實在性，他進一步作如下論證：一國的法律秩序中， 預定了憲法這一基礎規范，它構成了國內法律秩

14、序的最終推定和假設性基礎，并委托了最高的造法權威。基礎規范作為假設的實在法條件，它本身不是實在法。 實在法是由憑借基礎規范的造法行為 （基礎行為）得來。這里的基礎規范是預定 的，意味著超越純實證主義的境界，它要涉及最低限度的自然法，但這種內容是 全部經驗知識之上出的先驗條件，而不是超出全部經驗和知識之外的先驗形而上 學，因此本質上仍是客觀的產物而不是純主觀的思辯，因此不是一般所謂的自然法。由于實在法需要其效力所必需的實效性程度， 它的內容就不過是一種社會均 衡的表示或者說是和平的秩序。15國內法的基礎規范，在沒有國際法時，其作 為效力理由只是法學思想的假設，在有國際法時，其作為效力理由則由國際

15、法的 實效性原則決定。在國際法，都是根據實效性原則決定和劃定國與國的界限的。國際法的基礎規范則是一個容許習慣作為創造法律事實的規范。16凱爾森對基礎規范作了哲學說明，他指出，他的上述實證法理論的哲學基礎是科學-批判的哲學，由于經驗科學的進展，人們發現了拋棄經驗之外的先驗領域的勇氣，又意識到人類知識的局限性，懂得精神自律，從而拒絕形而上學的認識論，而轉向科 學觀的認識論，代替形而上學的思辯，這種認識論有一種發生認識過程所處的客 觀條件的決定。這種認識論仍是認識論或二元論，在于人們在經驗材料上要根據 理性內在法則創造他的對象，這種認識論是科學的，在于它力求超越經驗科學范 圍時卻又到此為此。可見，基

16、礎規范是假設的，但不是先驗的，而是科學認識的 結論。17總的說來，凱爾森是在回避間隔問題的情形下來闡釋法律的實在性的，因此缺乏力度。他的旨在說明實在規范的效力理由的基礎規范預定學說，尤其薄弱。而在哲學方面，他根本沒有解釋理性問題，主要是為了批評自然法，對現實 主義法學的哲學基礎沒有攻擊力。哈特也是一個法律實證主義者，他在批評繼承奧斯丁和凱爾森的基礎上， 從 三個方面維護規則性法律的實在性。 其一，他批評凱爾森的法律概念，主張法律 多樣性，重新承認法律和司法活動的間隔。 他認為規則確實伴有“空缺結構”的 陰影，無論判例還是制定法都具有傳遞的不確定性，這是語言的一般特征，有時這種空缺是立法故意的，

17、但是語言是有限度的，立法語言盡管是空缺的結構，畢 竟提供了限度，而且有很多技術可以彌補或調節空缺，因此規則懷疑論是錯誤的， 裁量的一定自由總在限度之內。大多數裁決是有意識把規則作為指導標準而得 出，即使有的裁決靠直覺得出，也是有法官作為前提而有意遵守的規則所證成， 并且這些規則與手中案件的相關性是被普遍承認的。18其二，他通過概念分析， 揭示了 “規則的內在方面的特征”，一個規則要存在，至少有某些人（如法官） 必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準，這是法律的重要特征。 由此他批評了現實主義的預測論-觀察外部行為判斷法律是什么。19進一步， 關于法律的效力基礎，他認為有一種承認規則，

18、它的簡單形式體現在官員或私人 引證法律的一般實踐中，在現代法律制度中，這個最終規則相應比較復雜，不同 的法律淵源要求不同的確認標準，總之，它的存在是一個事實問題，只是作為法 院、官員和私人依據一定標準確認法律這種復雜而通常又協調的實踐而存在，必須從內在的觀點把它看作是正確的司法判決之公共的、普遍的標準，而不是每個 法官只從自己的角度單純地服從。在政治社會，承認規則有可能僅限于官方。20 其三，哈特在堅持要把法律和道德區分開來，但他不象舊實證主義者那樣截然不 考慮道德，承認道德對法律在立法、司法解釋方面有影響，并可能導致對法律批 評或抗拒；他也不象舊實證主義者那樣截然不探求法律的目的，他認為“法

19、律可以有任何內容”的實證主義命題是不對的， 認為從人的獨特性出發，是可以抽取“有關人類的自然環境和目的的基本事實為基礎的、普遍認可的行為原則，可以被認為是自然法的最低限度的內容”的， 因此，法律和道德是應有特定內容或社 會需要為最低限度的內容的。這樣他在法律穩定性方面提出了看法， 就法律規范 的實在性間接提供了理由說明。21哈特為法律實在性的辯護是比較有力的， 但 他沒有具體考察法官活動的細節以證成客觀性，也沒有就理性問題做哲學觀察。 另外，他的承認規則也顯得牽強。22當代法學家牛津大學教授德沃金從一個特殊的角度為法律客觀性進行辯護。 他反對實證主義者那種認識法律客觀性的方法，他認為法律規定和

20、法律慣例是法 律的有機組成部分但不是法律本身， 法律是一種闡釋性概念，“法官們應以闡釋其他法官判斷什么是法律的實踐，確定什么是法律。” 23很明顯，他將闡釋提 到了法律的本體的位置，是與受到現代解釋學的啟發有關的。 但他的最終的觀點 吸收了哈貝馬斯對現代解釋學的批判思想。現代解釋學的哲學傾向是存在主義， 主要的代表人物是加達默爾。加達默爾發展了海德格爾的觀點，針對認識論基礎 上的傳統的解釋學關于解釋者可以克服偏見的主張，24提出不可能存在一種自 在的視域，對意義的每一種理解都是從人的歷史情境中的前理論的給定性出發的 有限的理解，理解在本質上是把過去的意義置于當前情境的一種調解。公開承認偏見在所

21、有理解活動中具有的創造性力量。他認為理解活動不是由技術和方法設 定的(傳統解釋學把解釋設定為一種自覺反思的產物)，而是就其本性而言是談 話式的并且是超主觀的事件。“談話式的”，指理解的每一步特定行動都是傳統 生活的一個瞬間，解釋者和文本則都是傳統生活的附屬部分?！俺饔^的”指理解中所發生的只是過去和現在的一種調解，它們都超越了認識者的有意識控制。25德國當代思想家哈貝馬斯在與法國思想家?？碌慕讳h中，批評加達默爾的過分消極的看法，后者把交流看成單向的-解釋者必須假定從屬于作者而去了解和 實施其所闡釋的一切，哈貝馬斯認為闡釋是建設性的而不是談話式的， 闡釋假定 作者能夠從闡釋者學到東西。哈貝馬斯堅

22、決認為權力應當由一個能夠在合法使用 與非法使用權力之間作出規范性區分的批判理論來調和，這就是交往行為理論， 在這個理論中，話語的理想化前提通過“話語的倫理學”(discourseethics )得到了認同和證明，這樣哈貝馬斯試圖賦予這些前提以普遍性， 這無疑承認了話 語和權力都是自主性的領域。26德沃金是從建設性闡釋的角度提出他的觀點 的。因此，他并沒有走向否認法律的確定性，他通過引入“整體性原則”，對法 律間隔的存在作了十分精致的否認。整體性概念，是德沃金的關鍵性概念，他說, 整體性作為一種政治理想符合并解釋了我們的憲法結構和憲法實踐的特性，否 則，這些特征就會令人困惑，把整體性視為政治中心

23、的原則模式社會，能為政治 合法性提出比其他模式更好的辯護，“它把政治義務看作一般階級的連帶義務， 并以此卻支持它們”，因此解決了“合法性難題”-法律的見解必須解釋所謂的法律如何為國家強制力的行使提供一個總的正當理由，“承認整體性為其政治理想的國家，比否認這種見解的國家更好”。由此，他主張法律就是受包括一切的 整體性的判決原則支配的闡釋的概念，“那種判斷是由闡釋的不同領域和這些領 域的不同方面所構成。我們注意到各種關于公平、正義和訴訟的正當程序的信念 如何彼此抗衡。闡釋性的判斷必須注意和考慮這些不同的領域；否則就是不恰當的，或會失信于人，是偽裝的普通政治。然而闡釋也必須把這些領域融合成為一 種全

24、面的見解：從政治道德角度進行全面考慮以得出何種闡釋才能使社會的法律 記錄最好；因此，法律判決是充滿爭論的。”在他看來，法律問題總有“正確的答案”，法律間隔問題是不存在的。27上述法學家都未就司法活動的客觀性做論證工作，因此沒有直接針對最敏感 的爭論問題反駁現實主義法學。最早承擔這項任務的是理查德瓦瑟斯楚姆等法 律邏輯實證主義者。理查德瓦瑟斯楚姆（ RichardWasserstrom ）為回答J.弗 蘭克對法律客觀性的抨擊，提出應考察發現（發明）與證明（評價）領域的區分 的可應用性。28發現與證明的區分是早期科學哲學家-因他們相信歸納法而持 邏輯實證態度，故又稱科學邏輯實證主義者-提出的，他們

25、據以解釋科學的客觀 性，其要義是：在科學中，其過程是先提出一種假設 -發現，然后根據科學方法 加以檢驗-即證明，其中“發現”可能來自“直覺”，但此與在科學上可否接受 它沒有關系，科學接受它，不是因為它是不是“直覺”，而是它經受了科學證明， 證明是唯一的評價標準，科學上可否接受，完全依證明是否遵循邏輯結構而定， 科學證明有歸納法可為依賴。其代表如萊辛巴赫。這種思想在法學領域被接受， 產生法律邏輯實證主義，認為在司法活動，也有發現和證明問題，提出結論為發 現，司法論證（鑒定）是證明。司法發現（結論）可能來自所謂預感或直覺，但 它與合理性與否沒有關系，司法證明是唯一的評價標準。司法客觀性存在于證明

26、的領域。邏輯實證主義通過上述發現和證明的區分理論的應用，軟化了弗蘭克否定法律客觀性的觀點，因為弗蘭克是以司法決定（發現）往往由“法官的直覺” 作出為由提出觀點的，這樣他忽略了證明問題的獨立性。但是，科學證明畢竟與司法證明不同，前者的客觀性容易說明，后者并不依 賴一套自然科學方法，那么它的客觀性如何達成呢？邏輯實證主義者對科學證明 結構與司法證明結構進行了比較?？茖W的證明結構如下：（1）假設H （其來源無關緊要）；（2）從H演繹出0,被證明是真的；（3）因此確認H.它的否定運用結 構是：（1）假設H （其來源無關緊要）：（2）從H演繹出O,被證明是假的；（3） 因此否認H.司法證明結構為：（1）

27、提出一個結論R （其來源無關緊要）；（2）陳 述定律L的命題（也許還有事實 F），這些證明是真的或正確的（也許有必要加 上：陳述價值V的命題，這些是真的或正確的）；（3）根據L （或L與F,也許L、 F與V）推出R.司法證明結構的否定運用是：（1）提出試探式的法律L的命題;（2）推導出R,它被強地感到是不正確的；（3）因而確認L的不正確。通過比 較，揭示了司法證明具有邏輯結構。29上述邏輯實證主義對現實主義者的回應是在“發現的邏輯是不可能的”的 看法的基礎上進行的，通過區分發現與證明，從證明中尋找司法客觀性的支持。 漢森和赫伯特西蒙卻進一步提出在科學中發現也是有邏輯的，不能簡單地說成什么“直覺

28、”，否認發現的過程必然是非理性的，他們愿意承認與證明領域有關 的考慮也可以對發現的過程產生處理影響， 他們欲復興皮爾士的觀點，即推理類型除了歸納和演繹外還有溯因類型，人們以此從一個有問題的現象推演到一個說 明它的假設。30漢森認為產生假設的程序可以由概念分析來得出，他的基本論點是，預料一個假設屬于某種類型，而且正如科學史的例子所表明的， 這種預料 常常并不依賴預感，假設是由科學家依靠他們自己的問題情境與已經確立的定律 或理論之間的相似性提出的，因此假設似真性的基礎是概念的而非心理的。 在司 法中，法官同樣是推導出對法律問題似真性的判決，這一過程可以進行邏輯或概念分析，而不是“預感”，這就是對哈齊森-弗蘭克司法預感觀的著名