1、第三組第三組 沖突規(guī)范的種類、現(xiàn)狀及軟化處理沖突規(guī)范的種類、現(xiàn)狀及軟化處理目錄目錄 沖突規(guī)范的概念、特征 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 沖突規(guī)范的種類 沖突規(guī)范的軟化處理第一節(jié)第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念、特征沖突規(guī)范的概念、特征一、概念 沖突規(guī)范（conflict rules）又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，它是指出某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國(或法域)法律來調(diào)整的規(guī)范。 它是國際私法最早的一種規(guī)范形式，也是核心規(guī)則,曾一度是國際私法的唯一規(guī)范形式。 例如: “不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律” “侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”區(qū)別（特征）沖突規(guī)范一般法律規(guī)范結(jié)構(gòu)上范圍+系屬行為模式+后果模式內(nèi)容

2、上指明應(yīng)適用的法律權(quán)利、義務(wù)性質(zhì)上技術(shù)性法律規(guī)范實(shí)體法/程序法作用上間接調(diào)整（指引）直接調(diào)整二、沖突規(guī)范的特征二、沖突規(guī)范的特征由表格可以得出以下結(jié)論： 1、沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范實(shí)體法規(guī)范。 2、沖突規(guī)范是法律選擇規(guī)范程序法規(guī)范。它是指導(dǎo)法院在確定主體權(quán)利義務(wù)時(shí)應(yīng)如何選擇實(shí)體法。 3、沖突規(guī)范是間接性規(guī)范直接性規(guī)范。它只起“援引”實(shí)體法的作用，缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性 。 4、沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)一般法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。三、沖突規(guī)范的性質(zhì)三、沖突規(guī)范的性質(zhì) 關(guān)于沖突規(guī)范的性質(zhì)，存在于學(xué)界的爭議點(diǎn)主要集中于兩個(gè)問題。 1、沖突規(guī)范屬于國際法規(guī)范抑或國內(nèi)法規(guī)范。結(jié)論：除了通過國際條約規(guī)定的統(tǒng)一沖

3、突規(guī)范，一般國內(nèi)法中規(guī)定的沖突規(guī)范并不具有國際法的功能。 2、沖突規(guī)范是實(shí)體法規(guī)范抑或程序法規(guī)范。結(jié)論：它非實(shí)體亦非程序規(guī)范，是對(duì)涉外民事關(guān)系起間接調(diào)整作用的特殊的法律規(guī)范。 “本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”一、一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一、一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)行為模式行為模式法律后果法律后果 “ “本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，為而不作否認(rèn)表示的，視為同意視為同意”第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 二、二、關(guān)于沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的學(xué)說關(guān)于沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的學(xué)

4、說 1、兩分法說與三分法說 三分法說的結(jié)構(gòu)：范圍+系屬+關(guān)聯(lián)詞 2、主流觀點(diǎn)的兩分法說 范圍+系屬 “范圍范圍”是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要處理的法律問題，“系屬系屬”是指調(diào)整涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。“不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)， 適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律”范圍范圍系屬系屬3 3、相關(guān)的幾個(gè)概念、相關(guān)的幾個(gè)概念（1）連接點(diǎn)連接點(diǎn)：是指沖突規(guī)范系屬中據(jù)以確定國際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律的客觀標(biāo)志部分。它是把沖突規(guī)范的“范圍”與“系屬”聯(lián)系起來的因素、紐帶或媒介。（2）準(zhǔn)據(jù)法準(zhǔn)據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特定的實(shí)體法律。準(zhǔn)據(jù)法

5、包括連接點(diǎn)及它所指向的法律。連接點(diǎn)連接點(diǎn)連接點(diǎn)圖示連接點(diǎn)圖示 例如： “不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。”不動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)所有權(quán)不動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)所在地所在地法法（實(shí)體）（實(shí)體）常見的連接點(diǎn)：常見的連接點(diǎn)：1 1、國籍、住所和居所、國籍、住所和居所2 2、物之所在地、物之所在地3 3、行為地、行為地4 4、當(dāng)事人合意、當(dāng)事人合意5 5、法院所在地、法院所在地6 6、最密切聯(lián)系地、最密切聯(lián)系地沖突規(guī)范的種類單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范重疊適用的沖突規(guī)范重疊適用的沖突規(guī)范選擇適用的沖突規(guī)范選擇適用的沖突規(guī)范第三節(jié)第三節(jié) 沖突規(guī)范的種類沖突規(guī)范的種類一、單邊沖突規(guī)范一、單邊沖突規(guī)范1

6、 1、直接指出只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范、直接指出只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范例：例：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”。中華人民共和國合同法第126條2 2、直接指出只適用外國法的單邊沖突規(guī)范、直接指出只適用外國法的單邊沖突規(guī)范例：例：1926年英國非婚生子女準(zhǔn)正法第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準(zhǔn)正，如果該婚姻締結(jié)時(shí)生父的住所不在英國，適用該住所地法。”二、雙邊沖突規(guī)范二、雙邊沖突規(guī)范 系屬中含有抽象的連接點(diǎn)，并以該連接點(diǎn)系屬中含有抽象的連接點(diǎn)，并以該連接點(diǎn)為依據(jù)推定應(yīng)適用某國法。為依據(jù)推定應(yīng)

7、適用某國法。例：例：德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國法德國法。繼承適用繼承適用死者死亡時(shí)之國籍國死者死亡時(shí)之國籍國法律。法律。三、重疊適用的沖突規(guī)范三、重疊適用的沖突規(guī)范 規(guī)定了規(guī)定了兩個(gè)或者兩個(gè)以上兩個(gè)或者兩個(gè)以上的的系屬系屬，并，并且必須且必須同時(shí)適用于同時(shí)適用于某一國際民商事關(guān)系的沖某一國際民商事關(guān)系的沖突規(guī)范。突規(guī)范。例：例： 侵權(quán)行為之債，在適用侵權(quán)行為地法或侵權(quán)行為之債，在適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同本國法或共同住所地法時(shí)，必須當(dāng)事人共同本國法或共同住所地法時(shí)，必須中國法律也認(rèn)為是侵權(quán)行為的，才能作為侵中國法律也認(rèn)為是侵權(quán)行為的，才能作為侵權(quán)

8、行為處理。權(quán)行為處理。重疊適用的沖突規(guī)范重疊適用的沖突規(guī)范系屬系屬侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地法共同本國法共同本國法共同住所地法共同住所地法中國法中國法范圍范圍侵權(quán)行為之債侵權(quán)行為之債侵權(quán)行為的認(rèn)定侵權(quán)行為的認(rèn)定ororand四、選擇適用的沖突規(guī)范四、選擇適用的沖突規(guī)范 是指規(guī)定了是指規(guī)定了兩個(gè)或者兩個(gè)以上兩個(gè)或者兩個(gè)以上的的系屬，選系屬，選擇其中之一擇其中之一，適用于國際民商事法律關(guān)系。，適用于國際民商事法律關(guān)系。 根據(jù)選擇的方式不同，這類沖突規(guī)范又根據(jù)選擇的方式不同，這類沖突規(guī)范又分為兩種：分為兩種： 無條件選擇適用的沖突規(guī)范。無條件選擇適用的沖突規(guī)范。 有條件選擇適用的沖突規(guī)范。有條件選擇適用

9、的沖突規(guī)范。1、無條件選擇適用的沖突規(guī)范、無條件選擇適用的沖突規(guī)范遺囑方式，依遺囑人本國法，或依遺囑方式，依遺囑人本國法，或依立遺囑行為地法。立遺囑行為地法。范圍范圍系屬系屬遺囑方式遺囑方式遺囑人遺囑人本國法本國法立遺囑立遺囑行為地法行為地法or2、有條件選擇適用的沖突規(guī)范、有條件選擇適用的沖突規(guī)范 在這種沖突規(guī)范中，系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有在該法律無適用時(shí)，才能選擇其后一順序的法律。 例： 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。有條件適用的沖突規(guī)范有條件適用的沖突規(guī)范系屬系屬當(dāng)事人選擇的

10、法律當(dāng)事人選擇的法律最密切聯(lián)系國家的最密切聯(lián)系國家的法律法律范圍范圍涉外合同爭議涉外合同爭議當(dāng)事人沒有當(dāng)事人沒有選擇時(shí)選擇時(shí)不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范本國法本國法外國法外國法單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范本國法本國法外國法外國法連接點(diǎn)連接點(diǎn)不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系重疊適用雙邊重疊適用雙邊沖突規(guī)范沖突規(guī)范本國法本國法外國法外國法選擇適用雙邊選擇適用雙邊沖突規(guī)范沖突規(guī)范本國法本國法外國法外國法連接點(diǎn)連接點(diǎn)A A連接點(diǎn)連接點(diǎn)B Bandand連接點(diǎn)連接點(diǎn)A A連接點(diǎn)連接點(diǎn)B Bor本國法本國法外國

11、法外國法 思考題1：判斷下列沖突規(guī)范的類型（1）在國外締結(jié)的婚姻，其方式依結(jié)婚各方的屬人法；但已符合婚姻舉行地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。無條件選擇適用的沖突規(guī)范（2）離婚的請(qǐng)求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚的理由的，不得提出。離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突公約重疊適用的沖突規(guī)范思考題2：一國立法者采用各種不同類型沖突規(guī)范的理由？1、主要取決于該國有關(guān)的對(duì)外政策。 如果國家認(rèn)為某一國際民商事法律關(guān)系特別需要依據(jù)本國的實(shí)體法時(shí)，就采用單邊沖突規(guī)范；如果國家認(rèn)為需要對(duì)某一國際民商事關(guān)系從嚴(yán)規(guī)范時(shí)，可采用重疊適用的沖突規(guī)范。2、每種沖突規(guī)范類型都有自身的優(yōu)缺點(diǎn)。3、當(dāng)代沖突法，一改傳統(tǒng)沖突法以雙

12、邊沖突規(guī)范為主的單一扁平結(jié)構(gòu)，而是以多種形態(tài)和類型出現(xiàn)。第四節(jié)第四節(jié) 沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 一、什么是一、什么是“軟化處理軟化處理” 所謂軟化處理，是指堅(jiān)持沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的基本模式，改變傳統(tǒng)單一、固定、剛性的連結(jié)點(diǎn)，代之以多層次、開放、軟性連接因素，給法院一個(gè)自由選擇法律的空間，從而比較相關(guān)法律，選出最適合的準(zhǔn)據(jù)法，求得個(gè)案的公正解決 . 二、二、“軟化處理軟化處理”的原因的原因 1、沖突規(guī)范簡單、呆板、機(jī)械、僵化 2、傳統(tǒng)的法律選擇方法難以有效解決日益復(fù)雜的法律沖突 3、造成個(gè)案不公平不正義的法律后果 三、三、“軟化處理軟化處理”的方式（歐美路徑）的方式（歐美路徑） 1 1、

13、自治性、開放型法律選擇方式的運(yùn)用自治性、開放型法律選擇方式的運(yùn)用 （1）意思自治原則的運(yùn)用 （2）最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用 例如，我國民法通則第145條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第5條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。 沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 合同合同爭議爭議合同訂立地法合同訂立地法當(dāng)事人選擇的當(dāng)事人選擇的法律法律最密切聯(lián)系地最密切聯(lián)系地法律法律合同訂立地合同訂立

14、地合同履行地合同履行地當(dāng)事人住所地當(dāng)事人住所地2 2、對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理、對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理 增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量，以保證選擇法律的靈活性，雖然起始于合同領(lǐng)域，現(xiàn)在卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這個(gè)范圍。3 3、采用、采用“分割法分割法”，以提高法律適用的靈活性，以提高法律適用的靈活性 （1）對(duì)同類法律關(guān)系依其性質(zhì)不同進(jìn)行劃分，規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)，以制定不同的沖突規(guī)范。南斯拉夫法律沖突法，該法第20條和21條將合同首先區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)合同和不動(dòng)產(chǎn)合同,然后在動(dòng)產(chǎn)合同中依其性質(zhì)又劃分為20種合同，在當(dāng)事人未選擇應(yīng)適用的法律，而案件的具體情況也未指向其他法律時(shí)，對(duì)上述的20種合同分別規(guī)定了指引法律適用的不同連結(jié)點(diǎn)。 （2）

15、對(duì)同一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，各自規(guī)定連結(jié)點(diǎn)，作出法律選擇。 如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第110條關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用的規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)分別適用請(qǐng)求保護(hù)地國家的法律；有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為產(chǎn)生的請(qǐng)求，在侵害事件發(fā)生后，適用當(dāng)事人在任何時(shí)候約定適用的法律；有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同，則適用瑞士有關(guān)合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。沖突規(guī)范的軟化處理沖突規(guī)范的軟化處理 合同爭議合同爭議合同的形式合同的形式合同訂立地合同訂立地合同履行地合同履行地當(dāng)事人屬人法當(dāng)事人屬人法締約能力締約能力合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同訂立地合同訂立地合同訂立地合同訂立地案例案例 Babcock vJackson 19

16、63年美國紐約法院審理的“巴布科克訴杰克遜”(Babcock vJackson)案。 案情：1960年9月，住所在美國紐約州的杰克遜夫婦邀請(qǐng)同住一城的巴布科克小姐一同驅(qū)車去加拿大做周末旅行。汽車由杰克遜先生駕駛。當(dāng)汽車到達(dá)加拿大安略省時(shí)，汽車突然失控發(fā)生車禍，致使巴布科克小姐嚴(yán)重受傷。 巴布科克小姐回到紐約后，便向法院提起訴訟要求杰克遜先土賠償損失。 法律沖突： 安大略省的法律：除以贏利為目的運(yùn)載乘客以外，汽車的所有者和駕駛者對(duì)乘客因車禍造成的任何損失概不負(fù)責(zé)。 紐約州法律：被告在這種情況下應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 主張：被告以侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法為由，要求法院適用安大略省法律，駁回原告提出的賠償要求。

17、 初審法院做出判決支持被告的主張，原告不服遂提出上訴。 如果你是美國紐約上訴法院的法官，你會(huì)怎么判？采用什么方法（軟化處理）來確定準(zhǔn)據(jù)法？提示：這是紐約州法院首次將利益分析方法（最密切聯(lián)系原則）適用于侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域的案件，是一個(gè)著名的被學(xué)者廣泛討論的案例。1 1如果依法律的性質(zhì)決定法律的選擇如果依法律的性質(zhì)決定法律的選擇強(qiáng)行法強(qiáng)行法任意法任意法紐約州法紐約州法屬地法屬地法屬人法屬人法紐約州法紐約州法紐約州沖紐約州沖突規(guī)則突規(guī)則安大略省法律安大略省法律2. 2.依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇程序法程序法實(shí)體法實(shí)體法紐約州法律紐約州法律人人物物債債行為行為侵權(quán)行

18、為侵權(quán)行為安大略省法律安大略省法律分析與分析與該案有該案有關(guān)的所關(guān)的所有客觀有客觀聯(lián)系與聯(lián)系與社會(huì)聯(lián)社會(huì)聯(lián)系系3 3依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇當(dāng)事人的住所地當(dāng)事人的住所地侵權(quán)行為發(fā)生地侵權(quán)行為發(fā)生地侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地旅行的出發(fā)地旅行的出發(fā)地旅行目的地旅行目的地車輛牌照登記地車輛牌照登記地當(dāng)事人之間其他社會(huì)關(guān)系集中地當(dāng)事人之間其他社會(huì)關(guān)系集中地紐約州紐約州紐約州的法律紐約州的法律4 4依政府利益分析決定法律的選擇依政府利益分析決定法律的選擇政策政策目的目的安大略省的乘客法規(guī)的目的安大略省的乘客法規(guī)的目的是為了保護(hù)在安大略省登記是為了保護(hù)在安大略省登記的

19、車輛的所有者和駕駛者；的車輛的所有者和駕駛者；紐約州的乘客法規(guī)的目的紐約州的乘客法規(guī)的目的為了更有效地保護(hù)紐約州為了更有效地保護(hù)紐約州的居民的居民適用有適用有“政府政府利益利益”的州的的州的法律法律紐約州紐約州5 5依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇依規(guī)則選擇方法決定法律的選擇比比較較安大略省的乘客法安大略省的乘客法紐約州的乘客法紐約州的乘客法更公正，更適合更公正，更適合法法官官6 6依肯塔基方法決定法律的選擇依肯塔基方法決定法律的選擇分析該案與紐州是否有分析該案與紐州是否有”足夠或充分足夠或充分”的聯(lián)系的聯(lián)系有有”足夠或充分足夠或充分”的聯(lián)系的聯(lián)系紐約州法律紐約州法律7 7依功能分析方法決定法律的選擇依功能分析方法決定法律的選擇考察乘客法規(guī)的政策取向，特別是其發(fā)展趨勢