建筑業施工企業常見風險及應對措施

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建筑業施工企業

常見風險及應對措施

合約法務部：胡偉建筑業施工企業常見風險及應對措施前言市場經濟環境下，企業風險無處不在，作為建筑業施工企業，更是風險重重。施工企業風險既來自外部（國家法律政策的變化、業主的不平等地位等），也來自于內部（制度不健全、責任不落實、管理不到位等）。加強企業全面風險管理，實現由事后救濟轉變為事前防控、事中控制，建立全過程的法律風險防控體系，是確保企業目標實現的根本保障，也是法務工作在建筑施工企業最主要的工作內容和目標。建筑業施工企業常見風險及應對措施一、全面風險管理的基本概念二、施工企業常見風險種類、形成原因及應對（一）營銷管理中的風險;（二）合同管理中的風險;（三）法律風險.建筑業施工企業常見風險及應對措施

所謂風險，是指某一特定危險情況發生的可能性和后果的組合。通常包括兩層含義：

一是它的發生的不確定性，即它是否會發生，發生后是帶來收益還是損失或是否有損失不能確定；

二是它的影響程度的不確定性，亦即風險發生后，它的預期結果與實際結果的變動程度的不確定，變動程度越大，則風險越大。一、全面風險管理的基本概念建筑業施工企業常見風險及應對措施

企業風險，指未來的不確定性對企業實現其經營目標的影響。

要全面理解這一定義，應注意以下幾點：

1、企業風險與人或組織的決策密切相關（承接項目與合同簽訂）；

2、客觀條件的變化是風險形成的重要原因（固定價格合同與材料價格上漲）；

3、風險是指可能的后果與目標發生的負偏離，這種負偏離需要根據具體情況加以分析。建筑業施工企業常見風險及應對措施企業風險的特征：一是風險的損失具有潛在性和不確定性；二是風險的存在具有客觀性和普遍性；三是風險的發生具有偶然性和必然性；四是風險具有可變性；五是風險具有多樣性和高發性；六是風險損失具有關聯性。建筑業施工企業常見風險及應對措施

施工企業面臨的主要風險可分為外部風險和內部風險、長期風險和短期風險、一般風險和重大風險、可控風險和不可控風險等。按照主要業務板塊，將風險分為：營銷（投標）風險、合同管理風險、成本管控風險、投融資管理風險、財務管理風險、客戶管理風險、信息管理風險、法律風險等。二、施工企業存在的主要風險及應對措施建筑業施工企業常見風險及應對措施1、項目施工手續不全

合同評審過程中發現手續不全（三證），多數是房地產項目，由于項目手續不全，會導致合同不能順利履行的風險，如不能通過政府執法檢查、貸款不能等。

《建筑法》規定：建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；（一）營銷（投標）中主要風險建筑業施工企業常見風險及應對措施申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（1）已經辦理該建筑工程用地批準手續；

（2）在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證；

（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；（4）已經確定建筑施工企業；（5）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；

（6）有保證工程質量和安全的具體措施；（7）建設資金已經落實；

（8）法律、行政法規規定的其他條件。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對：

立項及投標審批過程中，首先了解項目相關手續是否齊全，或者是否在辦理中，特別是否取得土地使用權、建設工程用地批準手續、規劃許可證、施工圖紙及技術資料、資金是否已經落實，防止出現違法施工及付款不能的重大風險。建筑業施工企業常見風險及應對措施2、發包人簽約主體有瑕疵

具體表現在發包人與招標人或中標通知書的建設單位不一致，其結果往往會導致承包人無法主張并實現債權；正常情況下，合同中的發包人就是招標人，也是中標通知書上的建設單位，理應按照法律規定由招標人與中標人簽訂施工合同。招標人如果因特殊原因不能直接與中標人簽訂合同（如政府開發項目），由第三人代表發包人與中標人簽訂合同的，招標人在簽訂合同前必須向中標人出具簽訂合同的委托書，同時向中標人出具與委托人簽訂的委托管理合同，委托書與管理合同證明存在委托管理關系，按照法律規定，委托人對委托事項需承擔責任。建筑業施工企業常見風險及應對措施

承接一個項目，關注項目的真實與合法性是重點，項目的效益是關鍵，發包人的資金是根本，發包方支付不能的風險是施工企業所面臨的最大、最常見風險。

首先要加強對投標文件的評審，對擬投標項目的風險進行充分的分析，特別注意招標文件中合同價款、工期、質量、工程款支付、簽證索賠事項的程序與權限、竣工結算時間與方式、材料與人工市場價格波動時合同價款的調整方法、延遲支付工程款的違約責任等合同條件。其次，對發包人資信情況進行詳實的調查評估，是規避項目風險的有效手段。建筑業施工企業常見風險及應對措施

1)、發包人不組織驗收或驗收未通過,導致回款不能的風險.工程竣工驗收通過就意味著將要結算與支付。有的發包人由于資金緊張，故意拖延竣工驗收或讓驗收不通過，導致施工企業不能及時回收工程款。應對措施：一是合同范圍內的工程全部完工，且自驗結果符合合同約定的要求,爭取一次驗收合格；二是工程竣工后應當及時向發包人提供竣工驗收報告，并向發包人遞交竣工驗收資料送達確認函，發包人如不組織驗收，則其責任由發包人承擔。（二）合同履行過程中的主要風險與應對建筑業施工企業常見風險及應對措施

建設工程合同示范文本32條約定“發包人收到承包人提交的竣工報告28天內不組織驗收的，或驗收后14天不提修改意見的，視為竣工報告已被確認。”

司法解釋關于工程竣工的規定：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

建筑業施工企業常見風險及應對措施2)拖延結算的風險

建設工程施工合同與《建設工程價款結算暫行辦法》（369號文）對竣工結算時間都有明確的規定，但二者相比，合同約定的效力高于（369號文），因為369號文是行政規章，不能作為法院判決的依據。

應對措施：

一是優化合同條款，明確約定結算方式、期限及法律后果；

二是及時提交結算報告及完整的結算資料；

三是及時提交完整資料并向發包人遞交竣工驗收資料送達確認函后，發包人還是拖延結算的，則要分析雙方合作前景，進行項目風險評估，必要時通過法律途徑解決。建筑業施工企業常見風險及應對措施3)工程款回收風險

風險源主要有：

停建工程政府、公共事業單位項目房地產項目BT或BOT項目建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：

一是嚴格合同履行，按照節點完成合同履約，過程中及時向發包人報送形象進度與中間結算；二是過程及時收款，對屢次違約的發包人，要遞送合同違約確認函，必要時采取中間停工；三是完善過程資料為結算及收款提供依據；四是過程中要求發包人提供支付擔保；五是以物（房）抵債；六是債權轉讓；七是法律途徑解決（訴訟、仲裁）。建筑業施工企業常見風險及應對措施4)簽證與索賠風險

簽證與索賠風險來源：自身過程管理不到位，發包人現場代表更換頻繁，發包人內部管理流程復雜導致簽證難、發包人惡意拒簽等。應對措施：

一是準確判斷簽證與索賠。

索賠是過程，需要索賠通知、報告、資料。

簽證是結果，是一個批準文件，確認即可。兩者都需要按照合同約定的程序和時間進行。建筑業施工企業常見風險及應對措施二是把握時機；三是過程資料齊全；四是過程勤簽證；五是費用與工期簽證同時辦理。六是如未能及時辦理簽證與索賠，要收集發包人同意施工的相關證據，通過法律實現權益。相關法律法規：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

建筑業施工企業常見風險及應對措施把握有效簽證的七個要件：

各方當事人；有理有據;及時準確;按照程序辦理;簽證人員必須經過授權；簽證的內容涉及價款與工期必須明確；多方結論應當一致。建筑業施工企業常見風險及應對措施5)固定價格的風險表現形式：固定總價、固定單價合同。風險：

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第二十二條明確規定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：一是發包人如存在違約行為，承包人可以單方解除合同為由施壓，調整合同價款；二是通過與各方溝通，對原設計進行變更，實現按實結算；最高院司法解釋第16條規定：因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。三是運用地方性政策與法律要求變更價款。建筑業施工企業常見風險及應對措施6）工期風險

目前承接的項目，合同平均工期與定額工期相比縮短20%以上，特別是房地產項目，工期緊的問題更加突出。加上業主方指定分包與自行發包、甲供材與圖紙不到位等因素影響工期，合同又約定嚴厲甚至苛刻的工期違約責任等，工期風險已經成為施工企業的一項重大風險，也是業主投訴的“重災區”。因工期延誤被發包人起訴的案件持續上升，且在起訴業主的工程款追索糾紛案件中，業主方的工期違約反訴也是施工方必然面臨的巨大障礙。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：

前期策劃（施工前計劃周到，快速開工）；優化施工方案，提高工作效率；選擇過硬勞務分包，確保完成工期；企業資源合理配置；做好總包管理，上下靈活溝通；提前做好備案資料工作，做到工程完資料全；過程中注意收集免除工期延誤責任的證據（工期簽證）；發生工期延誤，盡量與發包人協商處理。建筑業施工企業常見風險及應對措施（三）法律風險

1、圍標與串標

“圍標”是指通過資格預審后的投標人之間達成默契，讓其中一人中標的，其他配合投標人從中標人處得到一定回報的行為。參與“圍標”人，一般認為投標人之間是一種“合作”，這種“合作圍標”的行為實際上就是串標。

建筑業施工企業常見風險及應對措施強制招投標項目：即在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘探、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標:

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。建筑業施工企業常見風險及應對措施風險：法律有禁止性規定：投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人的合法權益。投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：一是按照法律規定參與工程項目的招投標；二是注意保護商業秘密，即對投標內容進行保密；三是妥善處理投標使用的各種器材與工具。建筑業施工企業常見風險及應對措施2、非法轉包

非法轉包是指：不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的行為。建筑業施工企業常見風險及應對措施

下列行為屬于轉包行為：

(一)總承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程發包給他人的（通常指大包）；

(二)總承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給其他單位的；

(三)總承包單位承包建設工程后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應項目管理人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理；（四）法律、法規、規章規定的其他轉包建設工程行為。建筑業施工企業常見風險及應對措施

法律風險：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。承包單位將承包的工程轉包的，或者違反法律規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：

一是工程主體結構部分必須自行完成；二是在施工現場設立項目管理機構和派駐相應項目管理人員，并對該工程的施工活動進行組織管理；三是主材自行采購；四是分包商應當具備相應的資質。五是以項目部為主體實行風險抵押承包責任制,禁止個人對項目承包。建筑業施工企業常見風險及應對措施3、違法分包下列行為認定為違法分包：（一）總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件單位的；（二）施工總承包合同中未約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包工程中的部分工程分包給其他單位完成的；（三）施工總承包單位將其建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的;

（五）法律、法規、規章規定的其他違法分包行為。建筑業施工企業常見風險及應對措施

建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。

獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。建設部《建筑業企業資質管理規定》建筑業施工企業常見風險及應對措施獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。建設部《建筑業企業資質管理規定》建筑業施工企業常見風險及應對措施發包人有權請求解除施工合同的情形：

（一）合同相對方明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

(四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：工程分包人必須具備相應的勞務資質；分包應當征得發包人的認可；工程主體結構部分必須自行完成；分包單位不得將工程再分包。建筑業施工企業常見風險及應對措施工程質量缺陷，原因是多方面的既有施工單位的原因，其中有總包單位，以及業主指定分包單位的原因，也有發包人的原因，如果過程中不注意收集自我免責的相關證據，結果將要承擔不利后果。法律規定發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；即設計應當由規劃部門審批而未經審批；施工過程中的變更設計非原設計單位設計。（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；4、工程質量缺陷建筑業施工企業常見風險及應對措施（三）直接指定分包人分包專業工程。

以上三項，要求施工單位在發現問題后，及時向發包人提出，由此產生的不良后果由發包人承擔。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

工程質量缺陷已經普遍成為發包人抵扣或拒付工程款的手段之一,西安國展中心,因質量問題被法院判決罰款800余萬元，至今還在法院再審中。建筑業施工企業常見風險及應對措施應對措施：

一是發包人提出指定分包的，應當要求發包人、總包人及分包人三方簽訂指定分包合同，約定如因指定分包人的原因引發質量責任，且總包人盡到總包義務，不應當追究總包人連帶責任；二是如項目出現項目總包管理，應當與發包人簽訂總包管理協議，協議明確各自的權利與義務，特別是總包單位在盡到管理責任后，對其他直接與發包人簽訂施工合同的企業出現的問題，總包管理單位不承擔連帶責任；總包管理協議中明確協調費，盡量避免因收取管理費而承擔更大的風險。三是合同履行中，注意收集發包人提供的設計及材料存在瑕疵證據，以此轉移質量風險。建筑業施工企業常見風險及應對措施工程未經竣工驗收提前使用的事例雖然較多，但實際上是與法律規定相沖突的，因使用后發現的質量問題引起的糾紛也隨之出現，司法實踐中其質量問題的責任主體難以確認，如果施工單位對此處理不當，將會承擔不利后果。

法律規定：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。5、工程未經驗收而使用建筑業施工企業常見風險及應對措施當發包人在建設工程未經竣工驗收提前使用工程時，承包人應當以書面形式向發包人提出該工程尚未竣工驗收，待驗收合格后方可使用的函，同時收集工程未經竣工驗收，發包人提前使用工程的證據，包括使用的時間，證據種類有書面確認的文書、使用的照片、新聞報導、證人證言等，為今后抗辯發包人提出質量問題而提供有力證據。特別提醒，個別發包人已經擅自使用工程，為轉移風險，與施工單位以協商其他事務為由，在簽訂相關文書中，用交付使用的字句，改變擅自使用的含義，達到偷換概念、轉移風險的目的。建筑業施工企業常見風險及應對措施工程的竣工時間，是決定施工企業是否存在工期違約及雙方開始進行結算的依據，司法實踐中，因竣工時間的引起訴爭較多，因此，竣工日期的確認，對施工企業極其重要。

法律規定：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，驗收合格，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；6、竣工日期的確認建筑業施工企業常見風險及應對措施（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。需要區別竣工驗收與驗收合格的問題，驗收不等于合格，如驗收不合格，不得結算工程價款，不得請求支付工程款和請求支付利息。

應對措施：一是當工程具備竣工驗收條件時，施工企業應當按照合同約定，及時向發包人提供竣工驗收報告，確保報告已經送達被發包人，并注意留存相關證據；建筑業施工企業常見風險及應對措施二是在提交竣工報告前，應當按照合同約定保質保量完成施工任務；三是如發包人擅自使用未經驗收的工程，施工企業應當及時收集發包人擅自使用的證據，為證明人發包人實際占有工程提供有力證據