少數民族考生照顧錄取的憲法依據與限制,憲法論文2018年重慶市文科高考狀元民族成分造假風波除了暴露出考生民族成分認定中間存在的制度漏洞以外，事件引發的關于應否在高等院校錄取中以加/降分投檔或者同等條件下優先錄取等形式照顧少數民族考生的爭議亦成為激辯但又沒有能得到充分回應的公共話題。去掉圍繞該話題所有非理性和情緒化的表示出，對少數民族優待、照顧的非議，關涉基于封閉的身份系統分配稀缺公共資源這一做法的正當性。聯想到人類文明史上曾今存在過基于血統、種族等決定資源配置的否認性先例，我們國家當下對少數民族的優待能否沖撞憲法平等，顯屬必須直面的問題。長久以來，學界對此論戰不休，構成歧視論和平等論兩種針鋒相對的觀點。前者視照顧政策為特權，[1]以為對于享受同樣教育資源的考生，假如單獨對少數民族施以照顧，將會造成對漢族考生的不公平。[2]后者則強調少數民族在人口、文化、社會發展等方面的弱勢地位構成國家權利干涉公共資源競爭性配置，向少數民族傾斜的道義基礎。放眼全球，世界各國對少數族裔優惠政策的態度莫衷一是。馬來西亞優待馬來人的固打制〔quota〕在新世紀到來之際功成身退[3]美國的肯定行動〔affirmativeaction〕泥濘于能否違犯憲法平等保衛的司法訴訟當中，前途一片風雨飄搖；印度建國以來為破除種姓制度積弊而力推的補償性歧視〔com-pensatorydiscrimination〕則方興未艾，甚至出現矯枉過正的苗頭。這些國家的憲法無一不將平等奉為圭臬，但在牽涉少數族裔優惠政策的議題上對平等的理解和實踐卻又大相徑庭。由此可見，平等的國籍以及國籍背后蘊含的歷史傳統仍然是形塑平等內涵的決定因素。優惠政策符合抑或違背憲法平等，必須置于該國語境之下予以分析。當我們國家現行憲法第4條第1款已經就各民族一律平等作出規定的情況下，與其將目光聚焦于抽象的理念之爭，莫不如將中國憲法上的民族平等具象化，為照顧政策的是非之爭提供最直接的憲法論據。二、照顧錄取的憲法根據：民族平等憲法第33條第2款規定中國公民在法律面前一律平等,第4條第1款則規定：中國各民族一律平等。細究之下，指向公民的平等是法律面前的平等，指向民族的平等則無任何修辭。考慮到制憲當時對文本的字斟句酌，兩者在這里上的細微差異不同蘊含著制憲者的深意。根據學界的通講，憲法第33條第2款賦予公民的平等權利大抵是指法律適用上的一視同仁和立法上的非歧視。公民之間的平等本質是法律地位的平等，因此不能超脫于法律領域獨立存在。但在憲法文本上，各民族之間的平等沒有被施以任何修辭或限定---這強烈地暗示著，在制憲者們看來，各民族之間的平等既是法律地位的平等，也包括其他類型和指向的平等。〔一〕法律上的憲法民族平等憲法民族平等的原胚始于法律上的平等。1931年，中華工農兵蘇維埃第一次全國代表大會通過的(關于中國境內少數民族問題的決議案〕初次出現了調整民族關系的內容。(決議案〕規定，在蘇維埃共和國寓居的少數民族勞動者和漢族勞苦人民一律平等，享有法律上的一切權利義務，不加以任何限制與民族的歧視。[4]〔P.23〕1934年中華蘇維埃共和國第二次全國蘇維埃代表大會通過(中華蘇維埃共和國憲法大綱〕，再次確認：在蘇維埃政權領域內，工人農民紅色戰士及一切勞苦民眾和他們的家屬，不分男女，種族〔漢滿蒙回藏苗黎和在中國的臺灣，高麗，安南人等〕，宗教，在蘇維埃法律前一律平等，皆為蘇維埃共和國的公民。〔P.645〕嚴格來講，(決議案〕和(憲法大綱〕有關民族平等的規定強調的是民族身份在享有權利上的無差異不同性，并沒有脫離個體范疇，但是在1935年(中華蘇維埃人民共和國對內蒙古人民的宣言〕中則出現重大變化，平等開場直接與群體意義上的民族連接起來。(宣言〕宣稱：民族是至尊的，同時一切民族都是平等的。凡在蒙古區域的漢，回，滿等民族，應根據民族平等的原則，發展民主主義，使這些民族應與蒙古人民受平等的待遇，并有應用自個的語言文字及信仰與寓居等的自由。[6]〔P.796〕1938年，在(論新階段〕中，為團結各民族共同抵御日寇的侵略，明確提出要允許蒙、回、藏、苗、瑤、夷、番各民族與漢族有平等權利.[6]〔P.619〕囿于中國歷史上華夷之辨的根深蒂固，彼時的民族平等更多地側重于對各民族法律地位平等的宣示與確認，亦即否認過去華夷有別、華尊夷卑的歧視性做法，成認少數民族享有和漢族一樣的權利，尤其是政治上的權利；各民族之間應當相互尊重相互的風俗習慣。達成法律平等的途徑乃是反對大漢族主義和狹隘的地方民族主義。漢族應當用平等態度和各族接觸，使之日益親善密切起來，同時禁止任何對他們帶侮辱性與輕視性的言語，文字，與行動。[6]〔P.620〕在少數民族地方，少數民族當局也有必要根據民族平等的原則在政治、經濟、文化各方面給與當地漢族和其他各民族以平等權利，調劑各民族間的關系，尊重他們的風俗習慣、語言文字，并教育當地作為執政當局的少數民族人民以平等親愛的精神對待其他民族，克制狹隘的地方民族主義偏向。這種對各民族之間法律地位平等強調的傳統先是被(共同綱領〕吸收，隨后反映到新中國的憲法當中，成為民族平等條款的重要面向之一。〔二〕事實上的憲法民族平等1.建國初期民族平等從法律層面向事實層面的延伸假如講民族間的法律平等貫穿了土地革命和抗日戰爭時期，那么當新中國成立以后民族平等的內核則經歷了一次深入的裂變---對民族間事實平等的追求迅速崛起，并且在與法律平等的競爭中間獲得了先予實現的地位。1951年12月，時任民族事務委員會主任的李維漢在(有關民族政策的若干問題〕中分析了法律平等的局限。李維漢指出：民族區域自治制度的施行、民族民主聯合的成立以及法律對民族平等確實認和保衛不能從根本上解決民族問題。解決民族問題的關鍵在于改變歷史上遺留下來的各少數民族在政治上、經濟上和文化上的落后狀態。[7]〔P.516〕正是這種落后狀態，使各少數民族空有平等之名，卻無平等之實，在權利的實際享有和行使方面遭到很大限制。因而，李維漢提出：[7]〔P.516〕中國的民族政策，不僅在于保障各民族在政治、經濟、文化以及社會生活各方面的平等權利，而且在于幫助各少數民族發展其政治、經濟和文化教育的建設事業，使能逐步地改變其落后狀態，逐步地到達事實上的平等。兩年以后，事實平等即與法律平等并列成為國家在民族工作方面的一項基本政策。全國統戰工作會議1953年通過的(關于過去幾年內在少數民族中進行工作的主要經歷體驗總結〕將保障各民族在一切權利方面的平等和逐步地發展各民族的政治、經濟、文化〔華而不實包含穩步的和必要的社會改革在內〕，消滅歷史上遺留下來的各民族間事實上的不平等，使落后的民族得以躋于先進民族的行列，過渡到社會社會確定為在過渡時期關于民族問題方面的主要任務之一。2.以還債作為事實平等的實現手段怎樣實現事實平等？根據周恩來的設想，民族間事實平等的實現需要漢族對少數民族歸還歷史上的欠債。1950年，周恩來在(在民委舉辦的藏族研究班上的報告〕中將少數民族的落后狀態歸結為歷史上的民漢互動：[8]〔P.111〕從歷史上來看，漢族人數多些，文化水平高些，在政治經濟各方面占優勢地位，向外發展把有些民族趕出長城，有些由平原趕到高山，趕到沙漠地帶、邊疆及高原，使各民族政治經濟不能提高，文化也不能發展甚至人口日漸減少。少數民族的落后是歷史的，也是人為的.漢族之于各少數民族的歷史包袱成為新中國成立后在憲法上凸顯民族間事實平等的道義基礎。作為主體民族的漢族負有的道義責任使得漢民族子孫應該賠不是，還祖宗欠下的債。還債還得好，各民族更能團結。[8]〔P.111〕假如講還債本身是一種抽象的、具有象征意味的講法，那么還債的具象化則必然意味著作為債務人的漢族需要向作為債權人的少數民族讓渡部分現實利益來填補各民族之間在經濟、文化方面的鴻溝。更進一步地講，就是要通過基于民族成分的區別對待，在資源分配上有所傾斜，逐步消除民族之間事實上存在的不平等。20世紀50年代初，新中國政治生活中的頭等大事莫過于制定中國憲法。反對兩個民族主義的和主張民族間事實平等的周恩來、李維漢等人無可爭議地成為憲法起草委員會的組成人員，[9]〔P.110〕對民族平等的認識和主張不可避免地浸入了當時正在起草中的憲法。在憲法起草中間，8,000余來自政協全國委員會、各大行政區、各省市領導機關、各民族派、各人民團體的地方組織和武裝的領導機關等的代表以及1.5億普通民眾的積極介入為憲法提供了堅實的民意基礎。[9]〔P.144,148〕無論事實平等的提出者為何，思想源自何處，在被投進制憲的大熔爐之后，通通都被鍛造成了人民的意志。1954年，劉少奇在第一屆全國人民代表大會第一次會議上做的(關于中國憲法草案的報告〕中即指出：[10]〔P.58〕漢族在我們國家人口中占有極大的多數，由于歷史條件的關系，漢族的政治、經濟和文化在國內各民族中也發展得較高，但是決不能因而就以為漢族能夠享受任何一點特權，就能夠在其他兄弟民族面前表示任何一點驕傲。恰恰相反，漢族倒有十分的義務去幫助各兄弟民族的發展。各少數民族固然已經獲得了民族平等的權利，但是假如僅僅依靠他們自個的條件和氣力，就還不能迅速地克制原來經濟上和文化上的落后狀況。因而，漢族的幫助對他們是很重要的。漢族人民必須在經濟上和文化上給各兄弟民族以真心誠意的幫助。(報告〕中的幫助能夠被視為周恩來設想的還債的委婉表述。具體表現出懷柔精神的還債思想依靠強大的民意和神圣的制憲儀式獲得形式上和本質上的正當性，為教育等領域對少數民族實行照顧和傾斜提供了強有力的憲法支撐。因而，當中國各民族一律平等在1954年被正式寫入憲法總綱部分之后，民族平等，從其誕生之日起就被設計成為法律平等與事實平等的二元構造。無論嗣后政治風云怎樣變幻，憲法文本怎樣更替，各民族一律平等始終是憲法恒定不變的組成部分，貫穿新中國60年的憲法實踐并得到反復確認。正是在這個意義上，高等教育領域內針對少數民族考生的照顧政策與其講是違犯了憲法平等條款，莫不如講是真正在實現憲法設定的平等目的。3.事實民族平等是對少數民族介入締造新中國的憲法確認二元民族平等憲法地位的獲得，是在領導20世紀上半葉中國革命斗爭的產物。20世紀初的中國，外族蠶食與國內階級矛盾相互交織，中華民族對抗外族壓迫的斗爭與工人階級、農民階級對抗官僚資產階級的斗爭交相輝映。怎樣在波譎云詭的復雜局面中重塑中華民族內部各民族之間的關系，事關革命斗爭的成敗。對于而言，在經太多年斗爭實踐后將民族平等寫入憲法是歷史的必然。首先，民族平等是土地革命時期紅色政權生存、發展的重要保障。1927年四一二、七一五反革命政變后，由于錯誤估計革命形勢而在中心城市連續發動武裝起義，遭到一連串失敗，為保存革命實力，被迫轉戰敵人氣力相對薄弱的地區，創始工農武裝割據局面。領導的割據地方通常是地勢險要、交通不便的山區、丘陵地區，那里生活著為數諸多的少數民族。通過對民族平等確實認，消除與少數民族的隔膜，爭取到當地少數民族的支持和擁護，對于紅色政權的穩固和發展極具現實意義。其次，民族平等在長征中間扮演了重要的角色。長征開場后，紅軍很快進入少數民族的聚居和雜居地區，先后經過中南、西南、西北等很多的苗、瑤、侗、壯、水、布依、仡佬等少數民族寓居的地區。[11]〔P.1041〕在長征中，紅一方面軍行軍371天，華而不實經過少數民族地區132天；紅二、六軍團長征行走18,640公里，華而不實在少數民族地區行走5,660公里；紅四方面軍長征經歷19個月，在少數民族地區度過的時間長達15個月。[12]紅軍是在最困難也是最薄弱的時候通過少數民族地區的，能否得到沿途少數民族的支持，是關系紅軍存亡、的存亡乃至革命能否勝利的重要問題。[13]〔P.12〕獲得沿途少數民族的信任和支持，是長征中間迫切需要解決的問題。民族平等無疑能夠在與少數民族的交往中，起到改善和重塑民族關系的有益作用。再次，民族平等是凝聚人心、團結各族人民共御外辱的粘合劑。自從1840年中國國門被英國用堅船利炮破開，西方列強對中國政治、經濟和文化的全面浸透使得國人產生了強烈的亡國亡種的憂患意識。歷史上尚有夷夏之爭的漢族和各少數民族，作為中華民族有機組成部分的當代民族意識，開場在與英吉祥、法蘭西等外族的劇烈碰撞中困難覺悟。近代中國的一個主要議題，是將中國從前當代的封建專制國家改造為當代意義上的民族國家，進而實現中華民族的獨立自主、國富民強。進入20世紀以后，帝國主義國家已經不知足于在中國攫取政治、經濟等方面的特權，加劇對中國的蠶食。英國對西藏的覬覦，沙俄對新疆、內外蒙古的垂涎以及日本扶持偽滿洲國，挑動蒙古族一些封建上層成立偽蒙古軍，[14]〔P.866〕并在我們國家西北地區利用民族矛盾竭力拉攏回族軍政與宗教界上層，企圖在甘寧青地區成立一個類似偽滿洲國的傀儡政權---回回國等的做法，[15]讓各少數民族面臨著繼續留在中華民族大家庭之內抑或另立門戶的重大選擇，中華民族尚未成型已有崩亂的危情。在這個背景之下，民族平等當仁不讓地成為反制外族分裂中華民族的有效手段。在各民族一律平等的基礎上重塑國內民族關系，消除各民族之間歷史上構成的隔膜與不信任，促成各民族結成抗日統一戰線，對于共同抵御外辱、爭取民族解放發揮了難以估量的宏大作用。最后，民族平等入憲是對少數民族在締造新中國經過中功績的成認與肯定。1949年中國的建立，成為民族政策轉型的契機。新中國的建立標志著政治地位的歷史性轉變。作為新中國的共同締造者，少數民族在的領導下為中華民族的解放事業做出了卓絕奉獻，也讓各少數民族有理由對新生政權寄予更高層次的期望。假如講在軍事斗爭時期受制于戰爭需要和非執政地位的先天劣勢，只能將民族平等局限在法律上確實認，那么，軍事斗爭的結束和執政地位的獲得，使得有能力也有責任在新的歷史時期為民族平等注入新的時代元素。既然少數民族共同書寫了共和國的歷史，作為執政的無論在道義上抑或政治上，都責無旁貸地需要在憲法中為少數民族找到相稱的位置，民族平等也不能止步于政治領域內形式意義上的一律平等。在確認法律地位平等的基礎上，通過還債的手段消除各民族間存在的實際差距，確保各民族，尤其是各個少數民族均享社會中國的發展成就，也就成為新中國開國元勛和后繼者們在制定民族平等政策、書寫憲法民族平等條款時的普遍共鳴。固然欠缺關于事實平等的明確界定，建國后提出的民族間事實平等，仍然能夠被以為是國家基于對少數民族落后狀態〔即事實的不平等〕的認識，就法律平等作出的重大修正和補充。民族間的事實平等，指的是在法律上確認各民族一律平等以外，還要通過各種手段將紙面上具有號召力的平等，轉化為社會生活中各個領域內具有吸引力的平等。事實平等因之被賦予了四個層次的內容：第一，事實平等被以為是實現真正意義上法律平等的前提。這既是強調事實平等在當下社會發展階段的優先性，也表示清楚了事實平等本身的過渡性和階段性。第二，事實平等是積極意義上的平等。換句話講，這種平等不是消極地對抗國家非法干涉的盾牌，其實現依靠于國家的主動參與，進而為后來的國家干涉奠定基礎。第三，事實平等的標桿是漢族具體表現出出來的先進性。第四，事實平等是能夠觸摸的平等。少數民族在政治、經濟、文化等方面的狀況改善，需要通過一系列能夠被直觀感受的指標反映出來。例如，在高等教育領域，必然以少數民族大學生的入學率、占當年入學新生的比例等作為評價基準。因而，事實平等通常會以統計上平等的形態出現。三、照顧錄取的憲法限制：法律面前人人平等為了統和民族關系，維護公共利益，憲法基于中國國情，選擇在社會發展的特定階段限制個人享有的憲法平等權而優先實現民族間的事實平等。高等教育領域中施行的基于民族成分的錄取照顧政策，在我們國家并無憲法上的障礙。當然，并不能由此認定錄取照顧政策能夠恣意擴張，不受任何限制。憲法民族平等在賦予照顧政策合憲性的同時，也為政策的制定和施行劃定了方向和范圍。〔一〕照顧政策的目的限制：高等教育資源獲取能力的合理補償少數民族并非因其人數上的相對少數而成為照顧對象。照顧政策施行的前提，是特定民族由于文化、經濟等因素在高等教育領域通過標準化競爭方式獲取資源能力相對欠缺的實際情況，即各少數民族在政治上、經濟上和文化上的落后狀態.[7]〔P.516〕施行照顧政策的目的，乃是期望通過國家對處于相對不利地位特定民族在資源分配上的傾斜，逐步培養其自主發展并與其他民族獨立、公平競爭的能力。有必要指出的是，高考錄取中對少數民族的照顧，并不否認通過高等院校入學考試這種方式競爭性配置高等教育資源的主導地位。照顧政策是高考以外高等教育資源配置的補充方式，是對以擇優錄取作為唯一標準的人才選拔機制固有缺陷的修正和補充。區別于高考中其它獎勵性加分措施，對少數民族的錄取照顧在本質上是一種補償性質的優惠措施，亦即通過填平不同群體間在獲取高等教育資源競爭力方面的差距，使資源分配的結果能夠到達某種各方都能接受的相對公平的狀態。在這個意義上來講，照顧的力度和方式必須與少數民族群體獲取高等教育資源的實際能力相適應，避免出現照顧政策和受照顧群體資源獲取能力倒掛等不成比例的狀況。〔二〕照顧政策的對象限制：經濟、文化上的弱勢群體憲法民族平等對錄取照顧政策的第二個限制，側重于強調照顧的指向對象必須是在經濟、文化上處于弱勢地位的群體。即便是在同一民族內部，由于社會分層、城鄉差異等因素的存在，不同階層獲取教育資源的能力相差懸殊。根據最大化維持不平等假設和有效維持不平等假設對教育資源分配經過的解釋，居于優勢階層的群體會將其具有的優勢延伸到教育資源的分配順序當中，通過壟斷優質資源有效維持群體間教育不平等的存在。[16]少數民族內部劣勢群體〔主要是農牧民群體〕子女在獲取高等教育時機方面居于明顯不利的境地。在高等教育階段，少數民族優勢階層、中間階層和基礎階層的輩出率隨社會階層的提升而大幅增加。基礎階層少數民族子女的輩出率最低，為0.85,中間階層和優勢階層的輩出率分別為1.57與7.64,優勢階層與基礎階層的輩出率相差9倍，即家庭所處優勢階層的少數民族子女擁有的高等教育入學時機是基礎階層子女的9倍。[17]由此可見，優勢階層空有弱勢之名，卻無弱勢之實。這部分群體在高等教育時機的競逐當中并不存在本身無法彌補的能力缺陷。假如將其納入照顧范圍，只會導致延續現有不平等、偏離政策施行真實目的的反效果。在諸如美國、印度等施行類似照顧政策的國家，最大受益者往往是被照顧群體中最不需要照顧的優勢階層，這一直都是反對者質疑政策公正性的主要理由。為了確保照顧政策能夠切實補償到有需要的弱勢群體，印度甚至在1993年出臺規定，將憲法官員〔總統和副總統〕，第一、二等級公務員，具有專業資格的專業人員等五類人群的子女劃歸奶油階層,不允許其享受政策照顧。[18]假如講經濟上的弱勢表現為階層差異對入學時機的影響，那么文化上的弱勢則主要具體表現出為語言差異對少數民族考生造成的不同程度的阻礙。中國少數民族約有6,000萬人使用本民族語言，占少數民族總人口的60%以上，約有3,000萬人使用本民族文字。[19]但另一方面，絕大多數高等教育資源集中于以漢語為載體的高等教育機構當中。以2018年為例，截至當年，我們國家共有普通高等學校2,409所，華而不實民族類院校僅22所左右；位于民族自治地區的院校僅有211所；教職工人數2,204,819人，專任老師1,392,676人。華而不實有少數民族教職工113,154人〔占教職工總人數的5.1%〕，少數民族專任老師68,600人〔占專任老師總數的4.9%〕。[20]〔P.2,8〕對少數民族考生而言，獲取高等教育資源面臨著跨語言、跨文化的深入轉型，在與母語為漢語的學生競爭中處于天然的不利地位。既然個人無法選擇自個的母語，由于母語差異導致資源獲取能力的高下有別，即無法律上的正當性可言。由于語言差異造成的資源獲取能力的客觀差距，應當通過照顧政策予以消除，照顧政策也因而更應該向承載了本民族獨特語言文字的群體傾斜。實際上，我們國家臺灣地區實行的原住民升學優待政策，即實現了從血統主義向文化主義的轉型，規定對獲得族語認證者能夠享有總分加分35%的優待，沒有能通過的僅能享受10%的優待。[21]其背后的政策考量正是為了真實消除語言差異帶來的資源分配失衡。〔三〕照顧政策的時間限制：過渡性質的臨時措施高考錄取照顧政策帶有過渡性質，是特定歷史時期解決我們國家高等教育資源分配不同的臨時措施。在高等教育資源分配逐步到達相對公平的進程中，照顧的力度和方式應當隨之做出調整直至完全停止。任何脫離我們國家社會發展實際水平，僵化不變的照顧政策都是對憲法民族平等的違犯。事實上，國際社會早在20世紀60年代已就照顧政策的臨時性和過渡性達成共鳴。(消除一切形式種族歧視國際公約〕第1條第4款在規定專為使若干須予必要保衛的種族或民族團體或個人獲得充分進展而采取的十分措施以期確保此等團體或個人同等享受或行使人權及基本自由者，不得視為種族歧視的同時，也強調此等措施不得于所定目的達成后繼續實行。美國聯邦最高法院在牽涉針對少數族裔錄取照顧政策的Grutterv.Bollinger案中也提出，25年之