1、論刑法中的占有論刑法中的“占有”與民法中的“占有”刑法中的占有占有是法律上的重要概念。在刑法中，財物有無人占有、屬于誰占 有，對于確定財產罪是否成立以及構成何種財產罪具有重要意義。 本 文擬從比較法的角度探討刑法中的占有問題。一、占有的概念占有是人對財物事實上支配、管理的狀態。由于刑法是通過處罰對財 產的不法侵害行為來保護財產權利， 所以，對侵害財物占有的財產罪 來說，必須是排除他人對財物的支配而將財物事實上置于自己支配的 狀態時，才能構成。這就意味著刑法上的占有是比民法上的占有更為 現實的概念，也就是說刑法上的占有必須是事實上占有， 而不能只是 觀念上占有。根據我國和其他一些國家民法的規定，

2、 財物可以由代理 人占有，并且占有還可以由被繼承人當然轉移給繼承人。 但是，這種 民事法律意義上的占有，不能視為刑法上的占有。另外，民法上的占 有必須是基于“為自己的意思”，而刑法上的占有則不以此為限，還 包括為他人占有的情形。正因為如此，許多學者為了避免概念上的混 亂，而用“持有”或者“管理”等詞語來代替刑法中的“占有”。刑法上的占有雖然必須是事實的、 現實的占有，但并不以實際上掌握 財物為必要。例如，日本法院的判例認為，旅館提供給旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然視為在旅館業主的占有之中， 而不是 在旅客占有之下。所以，判斷某人對財物是否事實上占有，應該根據 社會上一般人的觀念并結合

3、案件的具體情況而定。（注：參見日法曹同人法學研究室編：詳說刑法（各論），法曹同人1990年日文 版，第169頁。）此外，刑法上的占有具有排他性。占有者對財物事實上的支配、管 理，就意味著其他人不能支配控制財物， 也就是排除了其他人對財物 的支配或控制。但是，應該注意，排他性只是占有的一個特性，并不 是占有的本質或全部內容。我國有學者在論述貪污罪的構成要件時， 把貪污罪的客觀要件表述為“利用職務上的便利，實施了排除權利人 對公共財物所有權的行為”，并認為非法占有、非法所有或者'非法占為己有在刑法上的實際結果（危害結果）是完全相同的， 都表現為排除權利人對財產的合法控制，并以此為前提排除權

4、利人對 財產進行使用、收益和處分的權利，從而實際剝奪權利人對財產的所 有權。”因此，非法占有就是非法排除權利人對財物的所有權。（注:參見儲槐植、梁根林：貪污罪論要，中國法學1998年第4期。） 這種觀點實際上是把占有的排他性誤解為占有的全部內容，具有片面性。因為占有的實質是對財物的支配或控制， 行為人剝奪或排除他人 對財物的占有乃至所有權，并不意味著他支配、控制了財物。比如， 將所有人的財物直接砸毀，把別人魚塘中的魚放走，這雖然排除了所有者對財物的所有權，但卻不能說行為人占有了其財物二、占有的有無占有的有無是指人對財物是否處于支配狀態。 一般認為，占財產罪絕 大多數的取得罪分為奪取罪與侵占罪兩

5、類。 以盜竊罪為代表的奪取罪 是以奪取占有為基本特征的。盜竊罪與侵占罪的本質區別也就在于是 否侵害他人對財物的占有。如果財物在他人的占有之下，行為人采用 非法手段奪取，就有可能構成盜竊等奪取罪，而不可能構成侵占罪； 反過來，如果財物不在他人的占有之下，而是由行為人占有或者不為 任何人占有，那就不可能構成盜竊罪等奪取罪，而有可能構成侵占罪。 由此可見，占有的有無對區分罪與非罪、此罪與彼罪具有重要意義。人對財物是否處于事實上的支配狀態， 即是否存在占有，還要看其有 無占有的意思。即使有客觀的支配事實，但如果無占有的意思，那仍 然不能認為其占有了財物。所謂占有的意思，是指對財物事實上支配 的意思，但

6、不要求對每件具體財物有特定的、 具體的支配意思，而是 只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅內的財物，即使不知道其 存在，甚至人也不在家中，還應該認為是在其占有之下。另外，占有 的意思不以對財物有明確的、 積極的、不間斷的支配意思為必要。一般只要對財物沒有積極的放棄占有的意思， 就認為有占有的意思。例 如，專心于其他事務而未顧及財物，處于睡眠狀態忘記了財物的存在， 這都應該認為有占有的意思。不過，在某些情況下，判斷有無占有的 意思，通常要把表明某人支配財物的各種事實綜合起來考慮。如果客觀上支配的事實弱小，就應該要有具體的、積極的占有意思。一般來 說，表明支配財物的主客觀事實主要包括： 支配的手

7、段、方法、形態， 作為被支配對象的財物被置放的場所及所處的狀態，財物的種類、性質、形狀，社會上一般人適用的通常的觀念，等等。民法中的占有民法中的占有，是對于物有事實上管領力的事實，表示法律對物事 實支配狀態的保護。建立占有制度，在我國有其獨特的意義與存在價 值。該文將試圖對我國民法中的占有制度做全面的、辨證的研究與分析。我國民法通則對占有的規定是在 71條：財產所有權是指所 有人依法對自己的財產享有占有、 使用、收益和處分的權利。在實際 中，為適應社會的需要，在相當多的法律、法規和規章中，有一些零 散的關于占有的規定。但是，我國還沒有明確的占有概念，更沒有明 文承認的占有制度。所以，我國目前對

8、于占有規定的立法現狀要求確立占有制度，將占有的內涵予以明確1.占有的概念以及法律特征人類的生活，必須支配并使用外界之物不可。占有即系在社會共 同生活中被承認的對物關系。何為占有？是理解占有制度首要應予澄 明的問題。我國由于未設獨立的占有制度，故無立法性明文。從我國 學者的論述來看，大致有如下幾種觀點：一種認為占有是所有權的一 種權能，法學上的占有，通常是指主體對物的實際控制。另一種認為 占有是非所有人實際掌握他人財產的事實狀態。第三種強調占有是對 物的占領、控制，或占有是指人對物進行管領的事實。 比較上述三種 觀點，第一種將占有限縮為所有權的一種權能， 從而淹沒了占有制度 存在的獨立價值，乃受

9、前蘇聯立法影響且輕視法律承繼性的結果。第二種觀點，建立在主張占有是一切財產利用關系的支點， 并排斥引進 自物權和他物權機制的前提上，雖不失一種創見但缺乏操作性。 第三 種觀點與占有的本質相近，為本文所贊同。我們認為，所謂占有，乃 對于物有事實上管領力之事實。 被管領的物，稱占有物，為占有的客 體。管領其物之人，稱占有人，為占有的主體。從這一定義可概括占 有的如下特征：1.1從占有的主體觀察，因占有為人與物之間的關系，故任何權 利主體均可成為占有主體，即占有人。非所有人成為占有人為社會所 必須，所有人成為占有人乃常態。“在占有概念中排除所有人自己的 占有事實”并不可取。同時，占有系因自己行為而取

10、得（如拾得遺失 物），故性質屬法律事實，非屬法律行為。占有人不以有行為能力為 必要，無行為能力人或限制行為能力人有事實上支配能力， 亦可占有。 至于占有的繼承，則不以繼承人具有自然的意識能力為必要， 胎兒亦 可因繼承取得占有。法人因可經由法人機關行使對物的事實上管領 力，使法人成為占有人。可見，自然人和法人皆可為占有人。1.2就占有的客體而言，須為物。因此對不須占有物而可行使權 利的財產權，僅可成立準占有（如地役權、抵押權和智慧財產權等）。 就占有標的物性質言，與權利的標的物于范圍上、限制上有所不同。 前者適用范圍廣于后者，無論私物、公物均可成立占有，如國有土地 可為前者的客體，后者則不可。前

11、者不受物權法 -物-權原則的拘束， 其客體不限于獨立物，正如王澤鑒指出：“物的成分，無論其為重要 成分或非重要成分，事實上得為管領的，皆可作為占有的客體。”有疑問的是，除動產占有外，于不動產上得否成立占有？特別是登記具 有公信力及推定力，應優于占有之推定力前提下，不無疑義？對此， 王澤鑒先生主張“占有為統一的概念，適用于不動產和動產”，辛學祥先生進一步指出“對未登記的不動產，仍得適用權利之推定”，我國學者孫憲忠先生于主張物權立法采用不動產動產法模式時，亦主張不動產占有的存在。1.3從占有的內容上看，占有系對標的物有事實上管領力。所謂 對物有事實上管領力，指對物得為支配，排除他人干涉。判斷有無管 領力，乃個案認定問題，不可一概而論。須從一般社會觀念著眼，具 體就人對物可識別的外部的空間關系、時間關系并與某種法律關系結 合作為參考，方為妥當。就空間關系言，應強調人對物的現實支配， 即人與物于場合上須有一定的結合關系， 且正在持續之中。就時間關 系，強調人對物支配上的穩定性，即須非短暫，稍存即逝，須有相當 的繼續性。否則無法顯現人對物管領已處于須