第三章刑法的根本原那么123重點復習：試述刑法的三個理念試述刑法的制定根據刑法分幾局部刑法為什么需要解釋刑法解釋的類型司法解釋的主體第一節刑法根本原那么概述一、刑法根本原那么的概念和特征刑法的根本原那么，是指貫穿全部刑法標準、具有指導和制約全部刑事立法與刑事司法意義并表達我國刑事法治的根本性質與根本精神的準那么。其主要特征有三個：第一，刑法根本原那么必須是貫穿全部刑法標準的原那么；第二，刑法根本原那么具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法的意義；第三，刑法根本原那么必須表達我國刑事法治的根本性質和根本精神。依上述標準衡量，我國刑法的根本原那么應當包括以下五個：罪刑法定原那么、適用刑法平等原那么、罪責刑相適應原那么、罪責自負原那么以及主客觀相統一原那么。其中前三個原那么已為我國現行刑法典所明文規定。4二、刑法的根本原那么是否必須是刑法所特有的我國以往刑法理論的通行觀點曾認為，刑法根本原那么必須是刑法所特有的，因而各部門法所共有的原那么不能成為刑法的根本原那么。這一主張不夠妥當。首先，從理論上分析，國家法制的一般原那么與法律體系中各個部門法的根本原那么，是一般與特殊、抽象與具體的關系。法制的一般原那么是一般與抽象，部門法的根本原那么是特殊與具體。法制的一般原那么指導和制約各部門法的根本原那么確實立，部門法的根本原那么具體表達法制的一般原那么，兩者相互依存、密切關聯。如果離開各部門法的根本原那么的具體表達，那么法制的一般原那么就落不到實處而毫無意義。比方，法律面前人人平等這一現代法制的根本原那么，如果不能成為各個部門法的根本原那么而得到切實的表達，豈不成了空中樓閣、海市蜃樓？其次，從其他部門法對于根本原那么的規定看，我國刑事訴訟法和民事訴訟法中的“以事實為根據，以法律為準繩〞、“適用法律上一律平等〞等原那么，以及我國民法通那么中的“當事人在民事活動中的地位平等〞的根本原那么，5都是我國法律界公認的我國法制的一般原那么或者這些一般原那么在我國各法律中的具體表達。這說明，我國立法機關不是否認而恰恰是主張法制的一般原那么可以作為部門法的根本原那么。因此，刑法不能排斥法制的一般原那么可以作為其根本原那么。當然，把法制的一般原那么原樣照搬過來作為刑法的根本原那么也不夠妥當，法制的一般原那么只有具體化為刑法的內容時，才可以作為刑法的根本原那么。如法律面前人人平等這一法制一般原那么納入刑法作為其根本原那么時，應具體化為適用刑法人人平等的原那么。6第二節罪刑法定原那么

一、罪刑法定原那么的含義和淵源罪刑法定原那么的根本涵義是“法無明文規定不為罪〞、“法無明文規定不處分〞。這一來自拉丁文中的法律格言，是對罪刑法定含義的高度概括。具體來說，罪刑法定原那么是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定。對于刑法沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處分。7罪刑法定的淵源，最早可以追溯到1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規定，即：“但凡自由民除經貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。〞這一規定奠定了“適當的法定程序〞的根本思想，一般認為是罪刑法定的最早思想淵源。到了17世紀和18世紀，資產階級啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，并以“三權分立說〞和“心理強制說〞作為其理論根底，使罪刑法定的思想更為系統，內容更加豐富。正如刑事古典學派的代表人物貝卡里亞所指出：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。〞資產階級革命勝利后，罪刑法定這一思想由學說轉變為法律，在資產階級憲法和刑法中得到確認。1789年法國?人權宣言?第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處分任何人。〞在法國?人權宣言?這一內容的指導下，1810年?法國刑法典?第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原那么。其后歐洲大陸法系各國相繼仿效。由于這一原那么符合現代社會民主與法治的開展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原那么。8二、罪刑法定原那么的思想根底沿革意義上的罪刑法定原那么的思想根底包括自然法理論、三權分立思想和心理強制說等幾種理論；而西方現代刑法理論那么認為，民主主義和尊重人權主義是罪刑法定原那么的根底。〔一〕自然法理論自然法理論是近代資產階級啟蒙思想家提出的自然法哲學的總稱，其理論淵源可一直追溯到古希臘柏拉圖的理念論和亞里士多德的自然正義說，其內容主要包括自然狀態說、自然法原那么說、社會契約說等法哲學學說。〔二〕三權分立思想三權分立思想由法國啟蒙思想家孟德斯鳩提出。他認為政治自由是民主憲政制度的直接目的。“一個公民的政治自由就是一種產生人人自感平安的心境平安狀態。為了享有這種自由，就必須要有一個誰也不必懼怕誰的政府。〞而“如果立法權和行政權集中在同一個人或同一執政機關之手，自由便不復存在；因為人們將害怕同一個國王或議會將制定暴虐的法律，并以暴虐的方式執行這些法律。如司法權不從立法和行政權中別離出來，自由也不復存在。如司法權與立法權合二為一，公民的生命與自由將被置于專斷的控制之下，因為法官就是立法者。如司法權與行政權合二為一，法官將對公民施以暴力和壓迫。如同一個人，或同一機構(無論是貴族或人民的機構)行使這三種權力，即立法權，執行公共決議和審理個人間案件的權力，那么一切都完了。〞9據此，孟德斯鳩主張嚴格別離立法、司法和行政三權，并由不同的國家機關來分別掌握，以防止國家權力的專制，保障個人的權利和自由。作為司法機關的法院，只受立法機關制定的法律約束，只能機械地適用法律，法官無非是“表達法律之口〞，不得隨意解釋法律，嚴格禁止法官行使自由裁量權，以此來反對法官的專斷，保障個人的權利與自由。而對于立法機關來說，那么必須以明確而具體的法律規定犯罪與刑罰；但凡法律上沒有明文禁止的，那么不構成犯罪，不得處分。也即是說，如果要處分某種行為，就須由明確而具體的法律事先規定犯罪與刑罰，這正是罪刑法定主義思想的核心。毫無疑問，罪刑法定主義的出現，是三權分立理論的產物，是法治國思想的必然結論。〔三〕心理強制理論心理強制說由德國學者費爾巴哈所創立。與三權分立思想不同的是，心理強制說從另一個側面為罪刑法定主義奠定了理論根基。所謂心理強制說，簡而言之，是指由法律事先規定刑罰，并通過執行刑罰對犯罪人以及一般公民產生一種威嚇的心理強制機制，從而到達預防犯罪的效果。10按費爾巴哈所言，這乃是“因為人是在防止不快、追求快樂、權衡利害之下進行活動的動物，如果把刑罰作為犯罪的后果預先予以規定，實施犯罪時立即執行法律上規定的刑罰，那么人們就會把不犯罪而產生的小的不快和因受刑罰而產生的大的不快，合理地加以權衡，因為為了防止大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上預先規定犯罪與刑罰的關系。〞由此不難看出，罪刑法定實乃費爾巴哈心理強制說的內在要求；而“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處分〞的罪刑法定主義命題的提出，亦是其心理強制說的必然結論。〔四〕民主主義與尊重人權主義實際上，不管是自然法理論，還是三權分立思想和心理強制說，現在都只具有沿革上的意義。現代西方學者一般認為，民主主義與尊重人權主義必然要求實行罪刑法定主義。所謂民主主義，就是西方學者所稱的由國民自身通過其代表，也就是國會來決定什么行為是犯罪、對犯罪給予何種處分；所謂尊重人權主義，那么是指為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，又不致使國民產生不安感，就要使國民事先能夠預測自己行為的性質。因此，什么行為是犯罪、對犯罪給予什么處分，必須在事前由法律加以明確規定。不難看出，現代西方學者所稱的罪刑法定原那么的理論根據，與以往的理論根據之學說也是有密切聯系的。11三、罪刑法定原那么的類型和內容絕對罪刑確定原那么和相對罪刑法定原那么罪刑法定原那么的根本內容，包括下述派生的原那么：法律主義原那么、禁止事后法原那么、禁止類推解釋原那么、禁止絕對不定刑和絕對不定期刑、明確性原那么和刑罰法規正當原那么等。〔一〕法律主義原那么罪刑法定原那么中的法律主義，是指作為處分的法律依據的刑法必須是成文的，這就是成文法主義，也即罪刑的法定性。在刑法上采取成文法主義，就是指如果不存在處分行為的刑罰法規，就不能處分行為。判例、習慣本身不能直接作為法源，但能作為構成要件的理解與違法性判斷的依據，即可以根據它們來確定某種行為是否屬于刑罰法規所規定的犯罪行為。在英美法系，判例在刑法領域內的地位呈現下降態勢。在英國，1972年以后，法官創制新罪的權力已經不復存在。美國絕大多數州以1962年?模范刑法典?為藍本制定了刑法典。英美法系很多國家，如印度、新加坡、馬來西亞、澳大利亞、新西蘭、加拿大、尼日利亞均有自己的刑法典。當法律明確規定習慣是犯罪構成要件之一時，它也可以發揮補充性法律的作用。12盡管當代刑法理論和制定法對習慣法采取了某種貶抑、甚至是明確拒絕的態度，但在司法實踐中，習慣法仍然會以這樣或那樣的方式頑強地表現自己。例如１：1996年5月，江蘇省常州市三井鄉長溝村婦女朱國珍與前村婦女吳立妹因故發生口角和扭打，朱國珍受傷，用去醫療費252元。朱要求吳承擔醫療費，吳不肯，村調解主任調解數次，未果。后，朱國珍服毒，并去吳家尋死。朱國珍死后，其家屬結伙前往吳家問罪，并將吳家砸毀。鄉、村干部及派出所警員到場制止、勸說，皆無效。死者家屬揚言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。為平息事態，當地法院派出法官前去解決糾紛，經與雙方屢次接觸，最后由法官提出的調解方案獲得接受。該協議內容包括〔１〕常家〔即朱國珍夫家〕自愿不再要求吳某就朱國珍之死承擔經濟責任;〔２〕吳家自愿不再要求常家就房屋損壞承擔任何經濟責任;〔３〕雙方爭執到1996年5月27日止，不再向對方提出任何要求;〔４〕吳立妹在調解協議生效后立即付朱國珍生前醫療費252元，以示歉意，等等。13在民間的一般意識當中，人命關天，一旦出現了自殺情事，死者家人即可以理直氣壯地向相關人士興師問罪。這就是習慣法上的一個重要規那么—“鬧人命〞。在這一邏輯中，人們并不關心導致自殺事件的真實原因，換言之，并不關心所謂的制定法上的嚴格因果關系。他們只是根據樸素的正義觀念和直觀情感覺得，必須有人為冤曲的生命消逝負責。因此，只要有人自殺，不管相關當事人主觀上是否存在過錯，也不管當事人的行為是否與自殺事件有邏輯上的必然因果聯系，他都必須承擔責任。然而，根據國家制定法的邏輯，要追究一個人的刑事責任，特別是當一個人要為另一個人的生命負責時，必須要求這個人的行為與另一個人的生命消滅之間具有法律(刑法)上的因果關系。這樣，我們便清晰地體察到兩種制度與規那么之間強烈的沖突與緊張。朱國珍要求吳立妹承擔醫療費，吳不肯。村委會調解數次未果后，朱國珍服毒前往吳家尋死。這一行動顯然是以自殺為手段來宣泄對對方的極端不滿情緒，甚至還帶有懲罰和報復對方的意味。正是在這一“前提性自殺事件〞的催化和導引下，朱國珍的家屬理直氣壯地前往吳家興師問罪，并將吳家徹底砸毀。甚至，連村干部及派出所警員的到場制止都不聽從。如果嚴格按照刑事制定法的規那么，派出所警員完全可以馬上拘捕所有在場的肇事者，并提請檢察院以“成心毀壞財物罪〞提起公訴。然而，這樣的情景非但沒有出現，反而當地法院還主動派出法官前去調解糾紛。這里，制定法的邏輯顯然無法被鄉民理解和接受，習慣法知識倒是人們真正從內心接納和信奉的規那么。14例如２：被告人文麗賢、陳賀其、陳建成，均系廣東省寶安縣沙井鎮人。1991年4月9日，被告人陳建成駕駛小四輪機動車到沙井鎮載客，被其兄陳燦光截住，向其要錢買白粉。其姐陳玉娥、姐夫陳賀其勸他不要將錢給陳燦光。陳燦光索錢不成，便用衣服蓋住陳玉娥頭部打了一拳，隨后又毆打陳賀其。回家后，陳燦光又向其父母要錢，要他們交出購置的小四輪車價錢的一半，即1300元給他，并揚言:“如果不給就將車砸爛〞;“今晚陳賀其不給錢的話，我不砍死你，別人都會砍死你。〞其母文麗賢等人極端氣憤之下，便用紅色尼龍繩將陳光燦勒死。案發后，當地黨、政領導及群眾聯名請求司法機關從輕、減輕處理文麗賢等人，并認為死者家屬文麗賢具有大義滅親之舉。寶安縣人民法院判決文麗賢等人構成成心殺人罪。但鑒于本案事出有因，案情特殊，對被告人可以減輕處分。最后判處文麗賢有期徒刑三年，緩刑四年;陳賀其有期徒刑二年，緩刑三年;陳建成有期徒刑一年，緩刑二年。15在中國久遠的歷史長河中，大義滅親不但不是一種罪過，而且一直是受人嘉許的品德高尚之舉。儒家禮俗中相當重視家父權，在這一權利話語中，直系尊親屬對于子孫有教養職責的權利，不成立毆殺罪。如果因為子孫不孝或是違犯教令，而將子孫殺死，法律上的處分也極為輕微，甚至可予以非罪化處理。其后，法律理念和制度均有了極大的開展與變化，國家再也不能容忍將生殺大權委系于一普通國民之手，家父權的范圍有了相當程度的萎縮。父祖對兒孫的生殺大權被剝奪，并逐漸演化為一種請求政府代為懲罰的“送懲權〞。今天，國家法律當然更不成認所謂“家法〞，按照正式法的設想與邏輯，刑罰權只能由國家獨占和專擅，絕不容私人染指。然而，我們不能由此便斷定，“大義滅親〞作為一種歷史遺物，已經從今天的社會生活中永遠絕跡了。事實上，這樣的事例在現下的社會生活中仍在所多有，并且，更為關鍵的，在民眾的觀念中，尊親屬仍然保存有對子女一定程度的懲戒權，特別是當子女品行不端為禍鄉里之時尤其如此。在他們的心目中，這樣的人乃是一方“禍害〞，他們的生命與其他“好人〞的生命相比絕非等價甚至微缺乏道，更何況，除“害〞者不是別人，而是其最最親近的家屬。因此，一旦出現“大義滅親〞的壯舉，往往便會得到民眾及基層干部的廣泛同情和大力聲援，他們以自發或群體的形式向政府和司法機構施加壓力，迫使后者在作出判決時從輕甚至減輕處分。并且，這樣的努力通常能取得相當的效果，因為在不犧牲法制統一性和穩定性的前提下，“民意〞、“社會效果〞都是法官不可無視的重要考慮因素。16例如３：2002年1月31日，云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民法院審理了金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民檢察院指控被告人何某某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某某與被害人馬某某〔1988年9月3日出生〕均生活在該縣少數民族聚居的遙遠偏僻的山區農村，有早婚的舊習俗。2001年10月初，兩人以夫妻名義同居在一起。2001年12月18日，該縣檢察院指控何某某犯奸淫幼女罪，指控何某以談戀愛為由，將馬某帶到自己家中同居，并屢次發生性關系。何某對指控事實供認不諱。人民法院通過審理認為，被告人何某的行為已構成奸淫幼女罪，但犯罪情節輕微，作出免于刑事處分的判決。17在對這一案件的處理中，法院認為被告人何某的行為已經構成奸淫幼女罪，但犯罪情節輕微，因而免于刑事處分。該案的評析者認為:“法院根據案中的具體情況作出的判決是恰當的。從該案的實際情況看，被告人與被害人均生活在少數民族聚居的遙遠山區，受該民族早婚及婚姻自由思想的影響，并不了解國家關于結婚年齡的限制及結婚手續的辦理，雙方一開始又是自愿同居在一起的。〞法院對于該案的從寬處理顯然是考慮了習慣法因素。18例如4：1982年4月4日,16歲藏族男青年才夫旦由于被藏族女青年尕毛吉(16歲)嘲笑而與其發生撕打中,將尕毛吉當場打死。才夫旦被依法逮捕后,被害人的父親、親屬以及部落群眾20余人,聯名寫信給有關部門,要求釋放才夫旦,并按當地習慣以賠命價方式處理此案。信中說:“認識到部落和睦平安的需要,被害人家的愿望以及部落內眾人的心愿,鄭重聲明,請求寬大處理、釋放才夫旦〞;“經長輩和親友的開導,認識到今天及后代人之間需要和眭團結,友愛安定……,請求釋放才夫旦還家〞。同時,經村里老人調解,被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。隨后,海南藏族自治州中級人民法院以成心殺人罪從輕判處被告人才夫旦有期徒刑10年。該判決執行后,州、縣檢察院在調查中了解到,被害人親屬以及當地牧民和基層干部普遍認為,按照風俗習慣處理,賠償了命價,就消除了矛盾,今后不會世代結冤,因此仍要求釋放才夫旦。19法律主義，還意味著，成文的刑罰法規一般應當由立法機關制定，行政機關的政令或者其他命令不能制定刑罰罰那么。但是，有的國家憲法規定，當法律委任政令制定罰那么時，政令可以在委任的范圍內制定罰那么。如?日本憲法?第73條規定：“除有法律特別委任的場合以外，政令不能設立罰那么。〞應當指出，盡管有法律的特別委任，理論上仍然認為此種做法違反罪刑法定原那么。〔二〕禁止事后法原那么刑法只適用于其施行以后的犯罪，而不追溯適用于其施行之前的犯罪，這就是不溯及既往原那么或禁止事后法的原那么。刑法的溯及既往適用會破壞法的安定性，不當地侵害個人的自由，禁止事后法是理所當然的。1950年的?歐洲人權條約?第7條第1款和1966年的聯合國?政治權利和公民權利國際公約?第15條第1款，都強調了不得溯及既往原那么的重要性。不過，上述兩個條約均明確規定，不得用該原那么來阻礙處分“違反文明國家〞或“所有國家〞公認的一般原那么的犯罪行為。這是紐倫堡及東京軍事法庭審判納粹和日本戰犯的依據。20出于保障公民自由的考慮，不溯及既往原那么只能適用于犯罪化標準或不利于罪犯的標準。因此，行為時是犯罪的，后來法律修改，該行為或者不再是犯罪，或者雖是犯罪但法定刑變更了，對此，一般認為原那么上應適用舊法，但同時有一個例外原那么：如果新法較輕，那么適用新法。〔三〕禁止類推解釋原那么類推解釋是指對于法律無明文規定的事項,僅僅根據該事項與刑法中相關規定的相似性來定罪量刑的解釋方法。類推解釋與類推適用是兩個不同的概念。所謂類推適用,是指對刑法分那么沒有明文規定的行為,比照最相類似的條文定罪處刑的司法行為。類推適用與類推解釋的相同之處在于:第一，兩者的前提都是法律對某一行為沒有明文規定為犯罪;第二，兩者在思維過程中都使用了類比的方法;第三，兩者的客觀結果都是把法律沒有明文規定為犯罪的行為作為犯罪認定。類推適用與類推解釋的區別大致有以下幾點:第一、類推適用是一項定罪判刑的法律制度,而類推解釋那么是一種解釋法律的方法;第二、類推適用是針對定罪判刑的全過程而言的,而類推解釋那么只限于需要判明法律意義的一個過程而言的。類推解釋與擴張解釋的區分標準：但凡在“詞語可能的含義〞范圍內的，就是擴張解釋；超出了“詞語可能的含義〞范圍或文義最遠射程范圍的，就是擴張解釋。21例如：最高人民法院、最高人民檢察院?關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律假設干問題的解釋?第6條第4款規定:“醫療機構或者個人,知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購置、使用,對人體健康造成嚴重危害的,以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處分。〞上述司法解釋完全超出了可能文義,因而屬于類推解釋,實際上是在類推立法。22罪刑法定原那么禁止的類推解釋就是指作為造法方法之一的類推適用，目的在于禁止司法人員創制法律。但是，需注意類推解釋與運用類推的思維方法解釋法律的區別。如果對類推作廣義的理解，將類推看作是人類思維的一種方式，取其在日常生活中“比照某一事物的道理推出跟它同類的其他事物的道理〞的含義，那么在刑法適用解釋中，一些類推既是必要的，也是無法防止的。“舉一反三〞、“觸類旁通〞，或者說類比推理是一種通過事物的外在特征而得出事物本質屬性的一致性推理方法，這種方法不僅是人類認識客觀事物的最根本的方法之一，也是人類最根本的思維規律之一。而且，在體系解釋、當然解釋和一些擴張解釋、限制解釋中，都運用了類推的推理方法，尤其在探詢不確定概念和概括條款的含義時，類推推理的方法更是被經常運用。23如在搶劫罪中確定“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物〞的“其他方法〞的含義時，就必然要運用類推的方法。只有在本質上與“暴力、脅迫〞相同，會導致被害人不敢對抗、不能對抗和不知對抗的同類方法，如讓人醉酒而搶劫、使用藥物麻醉他人而搶劫，才屬于搶劫罪的“其他方法〞。再有如?刑法?第115條規定:“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡、或者使公私財產遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。〞對于這里的“其他危險方法〞的認定也必須運用類推的方法。因為“其他方法〞既然與放火、決水、爆炸、投毒相并列，就意味著其與這些列明的方法應當具有相當的危險性，在本質上是屬于同種類的方法。24禁止不利于被告人的類推解釋，允許進行有利于被告人的類推解釋。之所以允許有利于被告人的類推,是因為刑法中存在一些有利于被告人的規定;而這些規定因為文字表述以及立法疏漏的緣故,按照其文字含義適用時會造成不公平現象。所以,允許有利于被告人的類推解釋,正是為了克服形式側面的缺陷,實現刑法的正義。?刑法?第67條第2款：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。〞對勞動教養人員如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，能否以自首論？根據允許進行有利于被告人的類推解釋的精神，可以自首論。25〔四〕禁止絕對不定刑和絕對不定期刑絕對不定刑，即只對犯罪科處刑罰，但沒有規定科處何種刑罰。絕對不定期刑是僅針對自由刑而言的，是指立法上只規定了科處自由刑而沒有規定自由刑的期限，司法上只科處自由刑而不宣告自由刑的期限。相對不定期刑〔法官不僅判處罪犯監禁，而且規定了最大刑期和最小刑期，或其中之一，由行刑機關確定具體的釋放日期〕曾經在美國為代表的西方國家盛極一時，但自20世紀60年代開始，相對不定期刑開始陷入低潮，美國有10個州出現了向定期刑的回歸。26當今世界各國刑法，原那么上都在立法中采取相對確定的法定刑(相對的不定刑)制度。絕對的法定刑制度雖也存在，但只作為一種例外。至于法定刑的幅度大小那么不盡一致。法定刑幅度過大，法官的裁量權就過大，就難以保障公正、合理地適用刑罰。有的國家刑法規定的法定刑幅度那么相對小一些。但是，法定刑幅度過小、甚至是絕對的法定刑，就會使法官的自由裁量權過小，甚至不具有裁量權，這從刑事政策上和刑罰個別化原那么上看也是不妥當的，在某些場合會導致對行為人科處過重的刑罰。中國刑法中絕對確定的死刑就存在這樣的問題。〔五〕明確性原那么所謂明確性，是指規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該標準沒有明文規定的行為不會成為該標準適用的對象。27將明確性作為罪刑法定的一項內容,源于美國的“不明確即無效〞的理論。美國聯邦最高法院于1914年認定“不明確即無效〞的理論是一個憲法問題。該理論在1974年“密斯訴葛根案〞判決中得到了進一步的闡發和確認。在這起關于將國旗點綴在褲子特別是后臀部是否構成“公開地和輕蔑地對待美國國旗〞的憲法性訴訟中,美國聯邦最高法院指出,法律語言用詞不能模糊,不明確即無效這一原那么毋庸置疑,因為這一原那么同法律的公正性以及司法的懲戒意義緊密相連。?憲法?第14條修正案的正當程序條款要求立法機關在立法時,為執法人員和民眾提供足夠清晰的判斷標準,防止執法人員主觀任意的和歧視性的判斷。而馬薩諸塞州法中“公開地輕蔑地對待合眾國國旗〞的說法過于模糊,不能為執法人員和民眾提供清晰的判斷。因為這在有些人看來輕蔑的行為,28在另一些人看來那么是一種藝術。現在國旗已經成為年輕人的一種裝飾時尚,美國人經常在帽子、T恤衫上裝飾國旗圖案。如果用國旗點綴帽子不是“輕蔑〞,點綴褲子就是“輕蔑〞,那么界線在什么地方呢?馬塞諸塞州的法律沒有明示這一界線,這樣“過于模糊〞的法律只能使民眾無所適從。同時,這種缺乏判斷標準的法律,等于允許警察、檢察官和陪審團按照自己的價值偏好來做出判斷。這種不能保證前后一致,不能保證對所有人都一視同仁的法律,顯然違背?憲法?第14修正案正當程序原那么,因而是違憲的。具有通常判斷能力的一般國民能否理解刑法條文的含義，是判斷刑法是否具有明確性的主要標準。29在貫徹明確性原那么方面，1997年刑法典下了很大的功夫，口袋罪的分解為明顯表達，但仍有值得改進之處。〔六〕刑罰法規正當原那么刑罰法規正當原那么，是指對于刑罰法規中規定的犯罪和刑罰，必須有關于該行為規定為犯罪的合理的根據，而且刑罰與該犯罪必須相均衡或適當。因此，即使刑罰法規中明確規定了犯罪與刑罰，如果該規定的內容缺乏處分的必要性及合理的依據，也認為是違反罪刑法定主義的。30正當原那么，首先要求禁止處分不當罰的行為；其次要求禁止殘虐的、不均衡的刑罰。禁止處分不當罰的行為，一方面要求不得違反人權保障規定而處分行為，或者說不得將符合憲法規定的權利行為進行處分；另一方面要求不得處分不值得處分的行為，或者說不得處分輕微危害行為以及缺乏處分的必要條件的行為。禁止處分不當罰行為的原那么，既是對立法的要求，也是對司法的要求。當今各國憲法一般都禁止“殘虐的刑罰〞，即禁止“以不必要的精神的、肉體的痛苦為內容，在人道上被認為是殘酷的刑罰〞。現在世界各國刑罰體系中一般不存在身體刑，有爭議的倒是死刑是否屬于“殘虐的刑罰〞的問題，日本最高裁判所曾明確指出，死刑本身不屬于憲法規定予以禁止的“殘虐的刑罰〞。31四、罪刑法定原那么的立法表達及立法缺憾我國1979年刑法典沒有明確規定罪刑法定原那么，相反卻在其第79條規定了有罪類推制度。1997年3月通過的新刑法典，從完善我國刑事法治、保障人權的需要出發，明文規定了罪刑法定原那么，并廢止類推，成為刑法典修訂和我國刑法開展的一個重要標志。修訂后的新刑法典第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。〞具體表達〔１〕如同1979年刑法典一樣，新刑法典和其后的刑法修正案以及單行刑法實現了犯罪的法定化和刑罰的法定化；〔２〕新刑法典取消了1979年刑法典第79條規定的有罪類推制度，這是罪刑法定原那么得以真正貫徹的重要前提；32〔３〕新刑法典重申了1979年刑法典第9條關于刑法溯及力問題上的從舊兼從輕的原那么，并作了進一步明確、具體的規定；〔４〕在罪種的規定方面，新刑法典和其后的單行刑法以及刑法修正案已相當詳備。其中新刑法典分那么條文，由1979年的103條增加到350條。新刑法典一方面將1979年刑法典及其后由國家最高立法機關制定的單行刑法、非刑事法律中的刑法標準所涉及的犯罪，經過必要的整理和編纂后納入了其中。另一方面，還根據社會現實的需要增設了大量罪種；〔５〕在具體犯罪的構成要件或罪狀以及各種犯罪的法定刑設置方面，新刑法典和其后的刑法修正案以及單行刑法亦增強了法條的可操作性。33中國1997年刑法典在確定罪刑法定原那么的同時，卻并未在法條設置上全面貫徹罪刑法定原那么，而是存在諸多立法失衡之處，尤其表現為罪責刑關系的不相協調，從而形成與罪刑法定理想模式并存的法典缺憾。具體表現為以下兩種情況：1．罪刑設置模式的不完整有罪不能罰。由于法條設置的邏輯漏洞，導致嚴格遵照罪刑法定原那么的刑事追究對于某些犯罪而言將變得困難重重。例如，1997年新刑法典將侵占罪規定為告訴才處理的犯罪。當本罪的犯罪對象是國有財物及其他公共財物時，應當由誰來告訴呢?倘假設由國家的有關司法機關來行使告訴權，那么侵占罪將轉化為公訴罪，這就直接違背了侵占罪是告訴才處理犯罪的立法宗旨，也違背了罪刑法定原那么，這顯然是一個矛盾。342．罪責刑虛置罪刑法定原那么的應有之義，不僅僅在于“法無明文規定不為罪〞和“法無明文規定不處分〞，還在于有罪必罰。換言之，罪刑法定原那么之立法原意在于，在限制隨意“入人于罪〞的同時，也必然包含防止隨意作除罪化處理。而1997年刑法典的立法隨意性那么造成了眾多法條所確立的罪責刑關系根本無法實際適用，從而在法條增多的表象下表達出實質的立法虛置。這種變異現象主要表達在瀆職罪的立法設置上，具體表現為；第一，第397條所規定的瀆職罪主體為國家機關工作人員，使得非國家機關工作人員的瀆職犯罪行為無法被追究；第二，某些具體瀆職犯罪主體范圍過窄，且與實際發案特點不符，不利于打擊犯罪；第三，“國家機關工作人員〞在實際認定中存在困難，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認定，等等。35五、罪刑法定原那么的司法適用從我國的司法實踐來看，切實貫徹執行罪刑法定原那么，尤其必須注意以下兩個問題：一方面，正確認定犯罪和判處刑罰。另一方面，正確進行刑法解釋。六、我國刑法典關于罪刑法定原那么表述的消極意義我國刑法第３條關于罪刑法定原那么的表述，不同于世界各國刑法。?刑法?第３條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。由此可見，我國刑法對罪刑法定原那么的內容表述分為兩層含義。其中，“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑〞，也就是法無明文規定不為罪，對此并無異議。關鍵在于，如何理解“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑〞。從立法本意來看，這一規定同樣是對司法機關的一種限制，要求司法機關在法律有明文規定的情況下，應當依照法律規定定罪判刑。我國學者將刑法第３條規定的罪刑法定原那么的兩層含義，分別稱為積極的罪刑法定原那么與消極的罪刑法定原那么，認為我國刑法第３條克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正確運用刑法打擊犯罪、保護人民作為罪刑法定原那么的重要方面明確規定，而且把它放在第一位。這是罪刑法定原那么的新開展。36強調在法律有明文規定的情況下，司法機關應當依照法律規定定罪處刑當然是正確的，但能否將法律有明文規定的必須定罪處刑理解為罪刑法定原那么的應有之義，卻是值得商榷的。實際上，罪刑法定原那么只是限制法官對法無明文規定的行為入罪，但并不限制法官對法有明文規定的行為出罪。“積極的罪刑法定原那么〞不但對出罪形成障礙，而且與刑事訴訟法中的酌定不起訴制度也存在沖突。對此，有商榷。3738重點復習：我國現行刑法明文規定的根本原那么刑法根本原那么的特征罪刑法定原那么的根本含義第三節刑法面前人人平等原那么一、刑法面前人人平等原那么的含義和稱謂刑法面前人人平等原那么的根本含義是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都應當受到法律的追究；任何人不得享有超越法律規定的特權；對于一切犯罪行為，不管犯罪人的社會地位、家庭出身、職業狀況、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，均應一律平等地適用刑法，在定罪量刑時不應有所區別，應一視同仁，依法懲辦。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應當依法追究犯罪、保護被害人的權益；被害人同樣的權益，應當受到刑法同樣的保護；不得因為被害人身份、地位、財產狀況等情況的不同而對其合法權益予以不同的刑法對待。39關于刑法第4條規定的原那么的稱謂,學者們概括不一:有“適用刑法人人平等原那么〞、“適用刑法平等原那么〞、“刑法面前人人平等原那么〞、“刑法平等原那么〞、“罪刑平等原那么〞等稱謂。鑒于第4條是法律面前人人平等原那么在刑法中的具體化,加之法律面前人人平等的口號已家喻戶曉,為普通百姓所熟知,所以就將“法律〞改為“刑法〞,以便記憶和統一,同時這種提法也是大局部學者所認同的。二、刑法面前人人平等是否應當是刑法的根本原那么在十余年的刑法修改之研討過程中,對于刑法面前人人平等原那么是否是刑法的根本原那么,學界存在肯定與否認兩種截然不同的觀點。否認說的主要理由是法律面前人人平等是憲法規定的原那么,憲法是“母法〞,刑法是“子法〞。憲法規定的原那么當然對刑法起指導作用,因而沒有必要在刑法中重復規定這一原那么。刑法修訂后,仍有教材對刑法面前人人平等原那么是刑法根本原理持否認態度。現在學界的主流觀點還是認可刑法面前人人平等是刑法的根本原那么，認為：40〔１〕法律面前人人平等原那么是憲法原那么,但并不排除在部門法中把這一原那么具體化,關鍵在于是否在該部門法中需要加以規定。事實上在我國民事訴訟法、刑事訴訟法等部門法中都規定了這一原那么,因為這些重要的部門法都有此需要。刑法直接涉及人們的生命、自由和財產,豈不是更有必要在其中規定這一原那么嗎?〔２〕由于我國封建社會歷史很長,人們受封建思想影響很深,所以我們雖然強調公民在適用法律上人人平等,實際上在現實生活中由于種種原因,有法不依,執法不嚴,違法不究的現象還存在甚至比較嚴重,超越刑法的特權現象還存在,甚至比較普遍。因此在刑法中明文規定這一原那么,有利于防止在刑事司法實踐中出現超越法律的特權問題。41三、刑法平等是否為單純的司法平等〔一〕法律平等包括立法平等和司法平等圍繞“法律面前人人平等〞是單純司法上的平等還是既有立法上的平等又有司法上的平等的問題，有兩種截然對立的觀點:一種觀點認為“法律面前人人平等〞既包括司法方面，也包括立法方面。其理由在于:法律的適用是以法律的制定為前提，沒有立法上的人人平等，就不可能有司法上的人人平等。馬克思曾說:“如果認為在立法偏私的情況下，可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的夢想。既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢?〞可見立法和司法是一致的和不能脫節的。法國的?人權與公民權利宣言?就把“法律面前人人平等〞原那么全面表達在立法、司法等方面。第二種觀點認為“法律面前人人平等〞專指司法上的平等，而立法上不能講階級平等。其理由在于:毛澤東曾說過:“我們在立法上要講階級不平等，在司法上要講階級平等。〞階級敵人不可能參與立法并在立法中表達其利益。立法和司法存在差異，對不同階級的人可以作出不同的規定，而在適用法律時，就只能依法行事。42現在的主流意見認為，法的平等與法的階級性是有一定的矛盾，但并不絕然對立。一是，任何法的適用，或執法、司法上的平等，都必須是以一定立法上的平等規定作為根據的。二是，只有法的適用，或者執法、司法上的平等，而無立法上的平等，也是不完整的法的平等。三是，法的開展歷史說明，立法上的絕對平等尚未出現，甚至永遠無法實現，但在相對意義上的立法平等卻是普遍存在，并逐步擴展的。如果說因為立法上沒有絕對平等，就要否認立法平等，那么，法的適用上也沒有絕對平等，為什么我們又不否認法的適用上的平等呢?說到底，還是一個固有的認識問題，是一個害怕因此否認法的階級性的問題。這種擔憂是多余的。法是具有一定階級性的，但法作為一種普遍的社會標準，也必然具有一定的平等性，包括立法的平等。〞43〔二〕?刑法?第４條的規定存在缺陷?刑法?第４條規定：“對于任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。〞既然在此采用的是“適用法律上一律平等〞的提法，那么至少本條中是無法涵蓋立法上平等這一觀點的。所以從立法完善的角度看，?刑法?第４條的規定是不科學的，因而應加以修訂。從刑事立法平等的角度，修訂后的第４條應當刪除“適用法律上〞這一規定，代之以“在法律上〞這一提法。四、刑法平等是否為純粹打擊犯罪上的平等刑法平等是打擊犯罪和保護利益上平等的統一。其理由在于:首先，從制定刑法的目的上看，我國制定刑法的目的是懲罰犯罪和保護人民的統一。其次，從刑法的任務來看，依據?刑法?第2條的規定，我國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛和保護各種權益。由此可見，我國刑法打擊犯罪的根本目的就在于保護權益。最后，從國外立法經驗上看，平等保護與平等懲罰的統一早在法國?人權與公民權利宣言?中就已被立法化了，該?宣言?強調:“法律對于所有的人，無論是施行保護或處分都是一樣的。〞44五、刑法平等是否僅為自然人平等無論是從刑法打擊犯罪的角度還是保護權益的角度上分析，刑法平等均不應僅為自然人間的平等。從刑法打擊犯罪的角度看，在我國刑法中，犯罪主體已經不再是單純的自然人主體，單位犯罪已在我國刑法中有著明確的規定。既然單位也可成為我國刑法中的犯罪主體之一，那么在打擊犯罪的過程中，我們就不能僅顧及自然人犯罪主體間的平等，而對單位犯罪主體間的平等問題置之不理。從保護權益的角度看，由于刑法調整的社會關系中涉及方方面面的利益，利益主體也是多種多樣，如國家利益、集體利益、公司利益、合伙利益等。雖然這些利益最終可以歸結為由自然人享有的利益，但這些利益并不受某個自然人意志的支配，不直接屬于某個自然人，它們與自然人個人利益存在質的差異。既然刑法中的利益主體是多元的，刑法平等保護就應是對多元利益主體的保護，而不是僅持一端。45從我國刑事立法上看，刑法上的平等仍強調的是公民之間的平等，法人或非法人組織之間的平等那么仍未包含在刑法平等中。從刑法總那么看，?刑法?第4條規定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。〞該條就只規定了“人〞〔即自然人〕在刑法適用上的平等，而不同性質單位在適用刑法時是否平等，那么沒有提及。從刑法分那么設置的罪名看，?刑法?第165條至第168條規定的數個罪名就明顯地偏袒于國有企業權益的保護，對非國有企業中的類似嚴重危害行為卻往往視而不見。六、刑法平等與區別對待46刑法平等是在刑法領域中對相同情況相同對待，不同情況不同對待。平等并不意味著沒有差異；如果差異本身是基于平等原那么而產生的，那么，差異就符合普遍的正義標準，就是合理的差異。刑法一方面強調刑法面前人人平等，另一方面又在規定犯罪、刑事責任和刑罰時在諸多方面給區別對待保存了余地。例如，刑法規定對犯罪的未成年人從寬處理、對累犯從重處分且不得適用緩刑和假釋、對自首和立功從寬處分、驅逐出境只適用于犯罪的外國人、超過追訴時效的一般不再受追訴、民族自治地方可以制定變通或補充規定等等。從刑法適用中看，法官擁有一定的自由裁量權，可以針對案情作出有利于或不利于被告的判決。47七、刑法面前人人平等原那么的司法適用定罪平等；量刑平等；行刑平等。八、從刑法面前人人平等原那么看我國刑事立法和司法的缺憾〔一〕所有制形式不同導致對公私經濟的保護力度不一相同的行為,因侵害對象所有制的不同,在刑法上有不同的待遇,表達了我國刑法對公有制和非公有制經濟的保護力度不一,這是我國刑法的一個特色。其一,這種不平等保護表達在罪名設置的比重上,有許多專為保護公有制經濟而設置的罪名,非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪、國有公司企業人員失職罪和國有公司企業人員濫用職權罪等10種罪名的犯罪主體僅限于國有公司、企業中的有關人員,換言之,在私有公司、企業中有關人員相同的行為,那么不構成犯罪。其二，相似的行為,侵犯國有財產的承擔較重的刑事責任,侵犯私有財產的承擔較輕的刑事責任。例如,同樣是在公司、企業中的從業人員,利用職務之便非法占有單位的財物,只因所在單位性質不同,刑法規定的罪名和刑罰適用卻不相同。國有單位中的國家工作人員的上述行為構成貪污罪,其最高刑罰是死刑,而私有單位人員的上述行為那么構成職務侵占罪,其最高刑罰僅為有期徒刑15年。經濟學家茅于軾指出:公有財產和私有財產在市場經濟中的地位同等重要,且公有財產的產生在私有財產之后,是先有私有財產,為了保護私有財產才產生國家,才有公有財產的出現,所以保護公有財產的最終目的是為了保護私有財產,否那么就成了本末倒置。

48應該完善刑法典,消除這種基于所有制不同而形成的差異性處分:其一,對性質相同的犯罪行為應實行同罪同罰,打破主體所有制差異帶來的異罪異罰;其二,彌補對私有經濟刑法保護的立法空白,打破主體所有制差異帶來的罪與非罪的區別。〔二〕對不同身份主體的同樣行為處刑標準不同基于身份不同而處刑標準不同的例子在刑法中也不少。例如,同樣為盜取、騙取財物的行為,如是國家工作人員利用職務上的便利而為,按貪污罪論處;如是非國家工作人員,那么可能構成職務侵占罪、盜竊罪或詐騙罪。明明是同樣行為,但立案的數額和標準不一。最高人民法院1997年發布的司法解釋規定:盜竊500~2000元視為數額較大,可構成犯罪;而對于詐騙罪,詐騙公私財物2000元以上的,屬于數額較大者,可構成犯罪;貪污罪的立案標準一般應認為在5000元以上,不滿5000元的須情節嚴重才可定罪處刑。且貪污罪中還規定個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元的,犯罪后有悔改表現,積極退贓的,可以減輕或免于刑事處分;而職務侵占罪、盜竊罪和詐騙罪卻無此從輕發落的規定。上述現象表達了對國家工作人員同樣的行為國家給予“更多的優惠保護〞。這樣的分類標準只會讓普通民眾覺得不公平,是不合理的區別對待。立法者應該考慮到這些因素,在法定刑的設置上要以社會危害性為最重要的考慮標準,表達平等原那么。49第四節罪責刑相適應原那么一、根本含義罪責刑相適應原那么的根本含義是：犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院亦應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱；罪輕罪重，應當考慮行為人的犯罪行為本身和其他各種影響刑事責任大小的因素。二、罪責刑相適應原那么與罪刑相適應原那么、刑罰個別化原那么的關系傳統的罪刑相適應原那么，以報應主義刑罰觀為根底，機械地強調刑罰與已然之罪、犯罪客觀行為或曰犯罪客觀危害的相適應，因而從19世紀末期以來，隨著刑事人類學派和刑事社會學派的崛起，傳統的罪刑相適應原那么受到了有力的挑戰。50最為突出的表現是行為人中心論和人身危險性論的出現，保安處分和不定期刑制度的推行，使傳統的罪刑相適應原那么在刑事立法上受到削弱和排擠。從當今世界各國的刑事立法來看，罪刑相適應原那么作為刑法根本原那么其地位已不容動搖，但與傳統的罪刑相適應原那么相比，其內容已得到修正：既注重刑罰與犯罪行為的適應，又注重刑罰與犯罪人個人情況〔主觀惡性與人身危險性〕的相適應。這就把古典學派所主張的傳統的罪刑相適應與新派所主張的刑罰個別化巧妙地結合起來了。因此稱為罪責刑相適應原那么，比稱之為罪刑相適應原那么要更準確些、貼切些。51三、罪責刑相適應原那么的理論根底〔一〕報應主義報應主義將刑罰理解為對犯罪的報應，即刑罰是針對惡行的惡報，惡報的內容必須是惡害，惡報必須與惡行相均衡。“因為有犯罪而科處刑罰〞，是報應主義刑罰理念的經典表述。〔二〕預防主義預防主義認為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此，在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才是正當的。“為了沒有犯罪而科處刑罰〞，是預防主義刑罰理念的經典表述。52〔三〕并合主義并合主義是一種折中的觀點，認為刑罰的正當化根據一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應當在報應刑的范圍內實現一般預防與特殊預防的目的。“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰〞，是并合主義刑罰理念的經典表述。并合主義有利于協調罪刑相適應原那么與刑罰個別化原那么。采取并合主義，意味著刑罰與罪行輕重〔罪刑相適應〕、犯罪人的人身危險性程度〔再犯可能性大小〕相適應〔刑罰個別化〕。這樣，罪刑相適應與刑罰個別化統一起來了。53根據并合主義，已然之罪的嚴重性程度〔犯罪行為社會危害性的大小〕和未然之罪的可能性大小〔犯罪人的再犯可能性大小〕是刑罰輕重的根據。四、罪責刑相適應原那么的表現罪責刑相適應原那么通過刑罰的制定、適用和執行表現出來。在這三個階段，犯罪人人身危險性的地位不斷上升，犯罪行為社會危害性的地位漸次下降。54在我國,就死刑立即執行與死緩的關系來看,外表上二者均為死刑的執行方法,但實際上二者存在本質的不同,前者是對犯罪人生命的剝奪,是最嚴厲的刑罰懲罰方式,而后者卻意味著犯罪人可以保存生命,僅僅較長期地失去自由。一死一生,天壤之別。從刑階銜接的角度來看,自然應當盡可能長地配置死緩剝奪犯罪人自由的時間,以保證其與死刑的銜接。但實際情況是,死緩考驗期兩年后再無成心犯罪的情況下,其自動轉為無期徒刑,在有法律規定的情況下更可直接減為有期徒刑。盡管同為死刑執行方法,判處死刑立即執行與判處死緩的結果卻截然不同。55同樣,死刑立即執行與無期徒刑、有期徒刑的實際執行結果上也存在著很大的斷裂,以一組數據為例,在我國刑法中,死緩相當于有期徒刑14年以上24年以下(不包括判決前羈押的時間),一般實際關押在18年左右。無期徒刑相當于有期徒刑12年以上22年以下(不包括判決前羈押的時間),一般實際關押在15年左右。有期徒刑最高為15年,數罪并罰不得超過20年(包括判決前羈押的時間)。由于我國存在減刑、假釋制度,15年有期徒刑最低關押7.5年,一般實際關押12年左右;20年有期徒刑最低關押10年,一般實際關押15年左右。一邊是剝奪個人生命的最嚴厲刑,一邊是實際剝奪個人自由18年、15年、12年不等的刑罰處置,二者差異不可謂不大。56?刑法修正案〔八〕草案?第4條：將刑法第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有成心犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十年有期徒刑；如果成心犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因成心殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在依照前款規定減為無期徒刑或者二十年有期徒刑后，不得再減刑。〞57將刑法第69條第1款修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年，其中有期徒刑總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。〞58五、罪責刑相適應原那么的立法表達我國刑法除明文規定罪責刑相適應原那么外，在其他立法內容上也始終貫穿著罪責刑相適應的思想。這一原那么在刑法中的具體表現是：其一，刑法確立了科學嚴密的刑罰體系。其二，刑法規定了區別對待的處分原那么。其三，刑法設立了輕重不同的量刑幅度。六、罪責刑相適應原那么的司法適用根據罪責刑相適應原那么的根本要求，結合我國刑事司法的實際情況，司法機關在貫徹這一原那么時，應當著重解決以下問題：其一，糾正重定罪輕量刑的錯誤傾向，把量刑與定罪置于同等重要的地位。其二，糾正重刑主義的錯誤思想，強化量刑公正的執法觀念。其三，糾正不同法院量刑輕重懸殊的現象，實現執法中的平衡和協調統一。59第五節刑法的其他根本原那么一、罪責自負原那么〔一〕罪責自負原那么的含義和要求１.含義誰犯了罪，就應當由誰承擔刑事責任；刑罰只及于犯罪者本人，而不能連累無辜。２.要求〔1〕犯罪的主體只能是實施了犯罪行為的人，對于沒有實施犯罪行為的人，不能對其定罪；〔2〕刑罰的對象只能是犯罪者本人，對于僅與犯罪者有親屬、朋友、鄰里等關系而沒有參與犯罪的人，不能追究其刑事責任。60〔二〕罪責自負原那么的立法表達明確規定了犯罪的概念和犯罪構成的共同要件，原那么上劃清了罪與非罪的界限，從而為保證無罪者不受刑事追究提供了法律保障。明確規定了共同犯罪的條件和刑事責任原那么，對于主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，應當根據他們在共同犯罪中的實際地位和作用，來確定其刑事責任；對于沒有共同犯罪成心或者根本未參與任何犯罪活動的人，不能以共同犯罪論處。明確規定了各種刑罰的適用對象，從根本上排除了株連無辜的可能。例如：?刑法?第59條規定：“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保存必需的生活費用。〞“在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產。〞明確規定了各種犯罪的主體范圍，以防止株連無辜。61〔三〕罪責自負原那么的司法適用對所有刑事案件的偵查、起訴和審判，都必須深入實際調查研究，收集對被告人有利和不利的各種證據材料，做到事實清楚，證據確實充分，防止錯捕、錯判無辜。對于審判前發現錯誤的，要立即放人；對于審判后發現錯誤的，要立即糾正，宣告無罪，予以釋放。司法機關應盡一切可能，防止冤假錯案的發生，切實保障無罪者不受刑事追究。對共同犯罪案件中各被告人刑事責任確實定，應當以共同犯罪人共同成心范圍內的犯罪為依據，令被告人承擔共同犯罪的刑事責任；對于超出共同成心范圍之外的犯罪，應當由實行者本人對該罪獨立承擔責任，其他未參與此罪的人，不應對其負責。對單位犯罪案件的處理，應嚴格依照刑法的規定追究單位及其直接責任人員的刑事責任，不能把單位的其他成員也作為承擔刑事責任的主體，對其定罪判刑。對于刑法明文規定了犯罪主體范圍的犯罪，要嚴格依法辦事，不能隨意擴大犯罪主體的范圍，以防累及無辜。62二、主客觀相統一原那么〔一〕主客觀相統一原那么的含義主客觀相統一原那么的根本含義是：對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任，必須同時具備主客觀兩方面的條件，并要求主客觀兩方面條件的有機統一。即符合犯罪主體條件的被告人，在其成心或者過失危害社會的心理支配下，客觀上實施了一定的危害社會的行為，對刑法所保護的社會關系構成了嚴重威脅或已經造成現實的侵害。如果缺少其中主觀或者客觀任何一個方面的條件，犯罪就不能成立，不能令犯罪嫌疑人、被告人承擔刑事責任。63主觀歸罪把犯罪意思作為犯罪成立的根本要件，至于是否實施了危害社會的行為，行為是否造成了危害社會的結果，行為和結果與被告人的主觀心理狀態之間有無聯系，那么不影響犯罪的成立。而客觀歸罪那么把客觀上發生的實際危害作為犯罪的根本要件，認為只要有危害行為或者發生了危害結果，就應當追究行為人的刑事責任，至于行為人對其所實施的行為及其造成的結果，在主觀上是否有認識，那么可以不問。主客觀相統一原那么要求主客觀要素同時齊備，有機統一，才能作為使被告人承擔刑事責任的根據。因此，它既不是對主觀歸罪和客觀歸罪的簡單否認，也不是將二者簡單地加以調和或折衷。64〔二