一、擔(dān)保法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解（總論部分）

擔(dān)保的含義

民法上的擔(dān)保有狹義和廣義之分，狹義上的擔(dān)保，是對(duì)合法債務(wù)的履

行保證，廣義上的擔(dān)保，則可包括不具有法律意義的事項(xiàng)，如他人的

行為。擔(dān)保法上的擔(dān)保，僅指狹義的擔(dān)保（擔(dān)保法第2條第1款）。

廣義上的擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是附條件的法律行為，比如，A向B保證，

C一定不為某種行為，否則A向B支付5000元保證金，此處，C是否

為一定行為就是AB約定生效的條件；狹義的擔(dān)保則不能完全這樣理

解，雖然擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人不履行債務(wù)，但該事實(shí)只是

請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的原因，而不是擔(dān)保合同生效的條件，比如在抵押的場(chǎng)合,

履行期F艮屆滿前，抵押權(quán)的追擊效力、保全效力等等均已產(chǎn)生。

2、擔(dān)保的分類（狹義角度）

（1）一般擔(dān)保與特別擔(dān)保

債的一般擔(dān)保，是保證債權(quán)人一般利益的擔(dān)保，是債的法律效力

的自然結(jié)果。民事責(zé)任本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因此責(zé)任人的所有個(gè)人財(cái)

產(chǎn)就是其民事責(zé)任的一般擔(dān)保。合同法中債的保全制度（撤銷權(quán)、代

位權(quán)）就是為了加強(qiáng)債務(wù)人一般擔(dān)保的能力。

債的特別擔(dān)保，是法律為保證特定債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)

保。擔(dān)保法上的擔(dān)保，都屬于債的特別擔(dān)保。

(2)典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保

這是根據(jù)法律規(guī)定的適用和類型化的程度進(jìn)行區(qū)分。

典型擔(dān)保是由法律明文規(guī)定的擔(dān)保方式。擔(dān)保法第2條第2款規(guī)

定的保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金即是，另外《海商法》的船舶優(yōu)

先權(quán)、合同法的建筑工程款優(yōu)先權(quán),盡管適用范圍僅僅限于特定債務(wù),

也屬于典型擔(dān)保。

非典型擔(dān)保也可分為兩種情形：一種是法律雖未明文規(guī)定但其主

要功能為擔(dān)保的擔(dān)保方式，比如讓與擔(dān)保(即債務(wù)人將一定財(cái)產(chǎn)所有

權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)，在其履行債務(wù)后可以取回財(cái)產(chǎn)，若不履

行債務(wù)時(shí)債權(quán)人可以直接就擔(dān)保物受償)、所有權(quán)保留(分期付款)、

押金等。另外一種是擔(dān)保不是其主要功能的擔(dān)保方式，比如違約金的

主要功能是民事責(zé)任，但又兼有擔(dān)保的功能；抵銷的主要功能是債的

履行方式，但其又有事實(shí)上優(yōu)先受償?shù)男Ч徊⒋娴膫鶆?wù)承擔(dān)，本來(lái)

屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移的一種方式，但由于新舊債務(wù)人并存承擔(dān)連帶責(zé)任，因

此也有一定擔(dān)保功能。

(3)約定擔(dān)保與法定擔(dān)保

這是根據(jù)擔(dān)保發(fā)生的依據(jù)進(jìn)行區(qū)分，前者是完全出于當(dāng)事人的約

定，如保證、抵押，后者則是由法律直接規(guī)定，如留置、優(yōu)先權(quán)。

(4)人保、物保、金錢保

這是根據(jù)擔(dān)保的標(biāo)的進(jìn)行的區(qū)分。

人保實(shí)際是信用擔(dān)保，保證、并存的債務(wù)承擔(dān)即是；物保是指以特

定的財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債權(quán)的擔(dān)保方式，如抵押、質(zhì)押；金錢擔(dān)保其實(shí)是物

保的一種特殊方式，其標(biāo)的是作為種類物的金錢，比如定金、貨幣質(zhì)

押。

3、反擔(dān)保

反擔(dān)保是債務(wù)人或第三人向擔(dān)保人保證主債務(wù)人履行主債務(wù)而提供

的擔(dān)保（擔(dān)保法第4條）。反擔(dān)保是擔(dān)保人轉(zhuǎn)移擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的一種措施,

其本質(zhì)和擔(dān)保并無(wú)差別。所區(qū)別的是：（1）反擔(dān)保中的債權(quán)人為原

擔(dān)保人。（2）反擔(dān)保是以原擔(dān)保有效存在為前提的。（3）反擔(dān)保僅

僅限于約定擔(dān)保。（4）反擔(dān)保所擔(dān)保的實(shí)際是原擔(dān)保人的追償權(quán)。

由于原擔(dān)保人的追償權(quán)是在一定條件下才出現(xiàn)的，因此反擔(dān)保所擔(dān)保

的屬于未來(lái)的債權(quán)，這一點(diǎn)與最高額保證、最高額抵押同。

《擔(dān)保法》第4條第2款規(guī)定："反擔(dān)保適用于本法擔(dān)保的規(guī)定?！?/p>

從字面理解，擔(dān)保法規(guī)定的5種典型擔(dān)保方式都可適用于反擔(dān)保，但

從反擔(dān)保的性質(zhì)理解，卻有一定的限制：（1）留置不能為反擔(dān)保的

方式，因?yàn)榱糁脵?quán)為法定擔(dān)保方式，只有具備法定條件才能成立，而

反擔(dān)保是約定擔(dān)保。（2）定金也不能作為反擔(dān)保方式，因?yàn)槎ń鹬?/p>

適用于雙務(wù)合同，而擔(dān)保合同卻是單務(wù)合同。（參見(jiàn)擔(dān)保法解釋第2

條第2款）

4、擔(dān)保合同的當(dāng)事人

約定擔(dān)保是以合同方式成立的，擔(dān)保合同是主合同的從合同，具

有附隨性，但其本身又具有相對(duì)獨(dú)立性，其當(dāng)事人雙方是擔(dān)保權(quán)人和

擔(dān)保提供人，在擔(dān)保人為第三人的場(chǎng)合，第三人與債務(wù)人的關(guān)系并不

是擔(dān)保關(guān)系，而是擔(dān)保合同的基礎(chǔ)關(guān)系。其基礎(chǔ)關(guān)系可以是無(wú)因管理，

也可以是委托合同，也可以是贈(zèng)與，基礎(chǔ)關(guān)系的效力與擔(dān)保關(guān)系沒(méi)有

必然聯(lián)系。例如，第三人C受債務(wù)人B的欺詐，與債權(quán)人A簽定了擔(dān)

保合同，根據(jù)合同相對(duì)性，C不能以受B的欺詐而主張撤銷擔(dān)保合同

（除非A明知這個(gè)情況或者與B通謀）、與，因?yàn)閷?duì)于A、C來(lái)說(shuō)，C

的意思表示是真實(shí)的，其受欺詐的事實(shí)只是該意思表示的動(dòng)機(jī)（較遠(yuǎn)

的原因），動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不影響意思表示的效力。

5、擔(dān)保設(shè)立無(wú)效的法律后果

《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：”擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合

同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！鞍凑辗?/p>

律行為的主從關(guān)系原理，主行為無(wú)效的，從行為也就沒(méi)有了存在的意

義，所以當(dāng)主債權(quán)不能有效存在時(shí)，作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然也就

無(wú)效。但是，擔(dān)保合同無(wú)效，不意味著當(dāng)事人之間不能產(chǎn)生任何權(quán)

利義務(wù)關(guān)系，這時(shí)應(yīng)先看當(dāng)事人之間有沒(méi)有約定，沒(méi)有約定的，則按

照合同無(wú)效的規(guī)則處理，此時(shí)這種責(zé)任在性質(zhì)上屬于締約過(guò)失責(zé)任。

《擔(dān)保法》第5條第2款規(guī)定：”擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、

擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)

任。''不過(guò)《擔(dān)保法解釋》第7、8、9條對(duì)這個(gè)問(wèn)題作了進(jìn)一步的細(xì)

化規(guī)定，這些規(guī)定與一般的締約過(guò)失責(zé)任還是有所不同，下面詳細(xì)分

析。

(1)第7條：''主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，

擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債

權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)

人不能清償部分的二分之」'依此規(guī)定，首先要確定債權(quán)人有無(wú)過(guò)錯(cuò),

分兩種情況討論：如果債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，則由擔(dān)保人和債務(wù)人承擔(dān)連

帶賠償責(zé)任，而不管擔(dān)保人和債務(wù)人是否有過(guò)錯(cuò)。從締約過(guò)失責(zé)任的

特征來(lái)看，只有有過(guò)錯(cuò)的一方才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而按照解釋的規(guī)定，

只要債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，擔(dān)保人和債務(wù)人就要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這樣的規(guī)

定顯然是要側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的利益，從擔(dān)保人角度來(lái)說(shuō)，讓其在這種

情況下承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，不違背其簽定擔(dān)保合同時(shí)推定的意思。不過(guò),

在''擔(dān)保人因無(wú)效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人

追償''(解釋第9條第1款)，而且即使擔(dān)保人本身也是有過(guò)錯(cuò)的，

仍然可以向債務(wù)人追償。這是因?yàn)閾?dān)保人的賠償責(zé)任范圍不會(huì)超過(guò)其

在擔(dān)保合同中約定的擔(dān)保范圍，該債務(wù)完全是債務(wù)人應(yīng)清償?shù)膫鶆?wù)。

如果債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如果擔(dān)保人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則不

承擔(dān)任何責(zé)任，即使擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)，其承擔(dān)責(zé)任的范圍也不應(yīng)超過(guò)債

務(wù)人不能清償?shù)?/2.

(2)第8條：”主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)

的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任

的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”依此規(guī)定，擔(dān)

保人只有在有過(guò)錯(cuò)的情況下才承擔(dān)責(zé)任，但其承擔(dān)的責(zé)任范圍不應(yīng)超

過(guò)不能清償部分的1/3.這是因?yàn)閾?dān)保人不是主合同的當(dāng)事人，本不

應(yīng)對(duì)主合同債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失負(fù)責(zé)，因此只有擔(dān)保人明知或應(yīng)知

主合同效力有瑕疵仍然提供擔(dān)保，而提供的擔(dān)保是主合同成立的基礎(chǔ)

時(shí)，擔(dān)保人才承擔(dān)主合同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是，主合同無(wú)效的主要

原因不是擔(dān)保人提供擔(dān)保，因此對(duì)其責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)。另夕卜，

適用本條的前提是，擔(dān)保合同的無(wú)效是因?yàn)橹骱贤旧淼男Яσ?/p>

的，如果是因?yàn)槠渌虮热鐡?dān)保人與債務(wù)人通謀而致使主合同無(wú)

效，擔(dān)保人不能享有限制責(zé)任的利益。注意：上述賠償責(zé)任，以信

賴?yán)鏋橄蓿话A(yù)期利益。

6、擔(dān)保法關(guān)于''不能清償"的含義

擔(dān)保法及其解釋不止在一處使用了''不能清償”或類似用語(yǔ)（如

“不能履行“）,如先訴抗辯權(quán)中的”就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不

能履行債務(wù)前“，又如解釋第7、8條中”其承擔(dān)的責(zé)任范圍不應(yīng)超過(guò)

不能清償部分的1/2、1/3〃等。問(wèn)題在于，“不能清償”是一個(gè)相當(dāng)有

歧義的用語(yǔ)，從理論上說(shuō)，種類債務(wù)沒(méi)有不能履行的，因此在金錢債

務(wù)的場(chǎng)合，今天不能履行不代表明天不能履行，如果這樣的話先訴抗

辯權(quán)就會(huì)成為永不消滅的權(quán)利，擔(dān)保人也絕不會(huì)因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)而需要承擔(dān)

責(zé)任了。因此有必要進(jìn)一步明確”不能清償”的含義。

按照學(xué)者的解釋，所謂''不能清償"，是指就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)

制執(zhí)行而無(wú)效果，包括執(zhí)行后不能或不足以清償全部債務(wù)，如拍賣債

務(wù)人的財(cái)產(chǎn)無(wú)人應(yīng)買、或拍賣所得只能清償部分債務(wù)、或債務(wù)人雖有

財(cái)產(chǎn)但在執(zhí)行期限屆滿以前無(wú)法查找其財(cái)產(chǎn)所在等等。對(duì)此，《擔(dān)保

法解釋》131條已經(jīng)明確規(guī)定：本解釋所稱''不能清償”指對(duì)債務(wù)人的

存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)

行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)?/p>

狀態(tài)。

7、主合同解除時(shí)的擔(dān)保責(zé)任

在主合同被解除的場(chǎng)合，按照合同解除效力的”直接效果說(shuō)“，合

同因解除而溯及的消滅，作為從合同，擔(dān)保合同所依附的基礎(chǔ)已經(jīng)喪

失，皮之不存，毛將焉附？既然債權(quán)人選擇了解除合同，表明其已經(jīng)

放棄了擔(dān)保權(quán)的行使，于是可得出主合同解除不得再行使擔(dān)保權(quán)的結(jié)

論。類似的情況還包括違約金與合同解除的場(chǎng)合。

遺憾的是以上推論實(shí)屬大謬！擔(dān)保合同雖然在效力上從屬于主合

同，其發(fā)生、轉(zhuǎn)移、變更、終止均應(yīng)與主合同命運(yùn)同。但主合同解除

的目的實(shí)現(xiàn)與從合同的擔(dān)保功能并不矛盾，如果強(qiáng)行將二者割裂，債

權(quán)人必將陷入不利局面。試舉一例予以說(shuō)明：A與B簽定一長(zhǎng)期購(gòu)銷

合同，由A向B供貨，到貨發(fā)款，C提供抵押擔(dān)保，后B拖欠多期貨

款，A欲行使擔(dān)保物權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，假設(shè)優(yōu)先受償須以喪失合同解除

權(quán)為代價(jià)，則A實(shí)現(xiàn)債權(quán)后仍然負(fù)有繼續(xù)供貨之義務(wù)，而面對(duì)B之根

本違約，A已沒(méi)有任何擔(dān)保財(cái)產(chǎn)可供實(shí)現(xiàn)了。

由此可見(jiàn)，擔(dān)保合同不能因?yàn)橹骱贤臋?quán)利義務(wù)終止而化為烏有，

這時(shí)應(yīng)該擬制合同關(guān)系在從合同可以依附的范圍內(nèi)繼續(xù)存在?！逗贤?/p>

法》98條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l

款的效力。因此，從合同仍得依附清算條款而繼續(xù)存在。（類似的，

違約金條款的存在也應(yīng)做同樣解釋）

《擔(dān)保法解釋》第10條明確規(guī)定：主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)然，擔(dān)保合同另有約定的

除外。

8、擔(dān)保權(quán)的行使期限

擔(dān)?？煞譃槿吮：臀锉?。對(duì)于人保來(lái)說(shuō)，擔(dān)保法已經(jīng)明文規(guī)定了

保證期間，債權(quán)人須在保證期間向保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任，符合上

述要求的保證請(qǐng)求權(quán)得以在訴訟時(shí)效內(nèi)繼續(xù)存在（保證期間與訴訟時(shí)

效的關(guān)系將在保證部分闡述）。對(duì)于物保來(lái)說(shuō)，由于該擔(dān)保權(quán)屬于物

權(quán)，按照傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)一般不適用于訴訟時(shí)效（客體為請(qǐng)求權(quán)）

和除斥期間（客體為形成權(quán)）o但擔(dān)保物權(quán)卻是一個(gè)例外，臺(tái)灣民法

的規(guī)定抵押權(quán)適用除斥期間的規(guī)定，權(quán)利續(xù)存期限是5年。我國(guó)擔(dān)保

法沒(méi)有規(guī)定，不過(guò)擔(dān)保法解釋12條卻做出了規(guī)定：當(dāng)事人約定的或

者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束

力。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效

結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。這說(shuō)明，

擔(dān)保物權(quán)的除斥期間是2年。

9、人保與物保的并存

有的著作將人保與物保的并存稱為競(jìng)合，這是不準(zhǔn)確的。在法律

上，競(jìng)合是表征排他性、或相互沖突的概念范疇。而人保與物保的并

存是指同一債務(wù)上有不同種類的擔(dān)保方式同時(shí)存在，即''一債數(shù)保

按照擔(dān)保法28條的規(guī)定，可以分兩種情況處理：一是同一債權(quán)既有

保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;

一是債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除

保證責(zé)任。這是因?yàn)槿吮H有債權(quán)的效力，而物保則有物權(quán)效力，這

是一種基于物權(quán)優(yōu)先的思想所作出的規(guī)定。我認(rèn)為這樣的規(guī)定是有缺

陷的，因?yàn)槲餀?quán)優(yōu)先是指效力上的優(yōu)先，絕不意味著權(quán)利行使的優(yōu)先，

按照權(quán)利即自由的理解，優(yōu)先行使哪一種權(quán)利應(yīng)該由權(quán)利人去選擇。

擔(dān)保法解釋38條作出了修正：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物

的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但

是，同一債權(quán)上人保與債務(wù)人自身提供的物保競(jìng)合的，仍然必須優(yōu)先

行使擔(dān)保物權(quán),這是從效益角度考慮的，優(yōu)先實(shí)現(xiàn)債務(wù)人提供的擔(dān)保,

可以減少求償?shù)沫h(huán)節(jié)，況且這本來(lái)就應(yīng)由債務(wù)人來(lái)最終承擔(dān)全部債

務(wù)。當(dāng)事人之間可以對(duì)各種擔(dān)保方式的擔(dān)保范圍作出約定，沒(méi)有約

定的，按照以上方法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人（債務(wù)人提供的除外）可

以向債務(wù)人追償，也可以向其他擔(dān)保人追償。（注意：此追償權(quán)的性

質(zhì)為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)）物保合同無(wú)效、被撤銷、或擔(dān)保物滅失且沒(méi)有代

位物的，人保責(zé)任不得免除。如果主債權(quán)人在主合同期限屆滿后怠

于行使擔(dān)保物權(quán)而導(dǎo)致?lián)Ｎ锏膬r(jià)值減少、滅失的，視為債權(quán)人放棄

物保，保證人可以在放棄權(quán)利范圍內(nèi)部分或全部免除責(zé)任。

10、物保的競(jìng)合

所謂物保的競(jìng)合，是指同一財(cái)產(chǎn)之上同時(shí)存在數(shù)個(gè)不同擔(dān)保物權(quán)的

現(xiàn)象，也叫做擔(dān)保物權(quán)的沖突，它不同于相容性的''一債數(shù)保物

保的競(jìng)合可以分為各種不同的擔(dān)保物權(quán)競(jìng)合，比如所有權(quán)保留與抵押

權(quán)的競(jìng)合、讓與擔(dān)保與質(zhì)押權(quán)的競(jìng)合，這里僅僅討論典型性擔(dān)保的競(jìng)

合問(wèn)題。

(1)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競(jìng)合

因抵押權(quán)是不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有的，而質(zhì)權(quán)是以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為

成立要件，當(dāng)?shù)盅喝嗽賹⒌盅何镉糜谫|(zhì)押，或質(zhì)押人又與他人另行簽

定動(dòng)產(chǎn)抵押合同時(shí)，二者便成立競(jìng)合。于此場(chǎng)合，有學(xué)者主張按羅馬

法所謂“同等情況下占有人優(yōu)先''的原則確定質(zhì)押優(yōu)先，也有人主張

區(qū)分二者設(shè)立的先后順序確定其效力強(qiáng)弱。筆者認(rèn)為，從公示的公信

力的強(qiáng)弱角度，登記顯然要優(yōu)于交付，否則國(guó)家的登記制度喪失了應(yīng)

有的權(quán)威性，不動(dòng)產(chǎn)登記制度便名存實(shí)亡。因此，《擔(dān)保法解釋》79

條第1款規(guī)定：同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)押并存時(shí)，抵押權(quán)人

優(yōu)先受償。

(2)留置權(quán)與抵押權(quán)的競(jìng)合

一般認(rèn)為，法定擔(dān)保物權(quán)系基于特殊價(jià)值取向，應(yīng)優(yōu)先于意定擔(dān)保,

且留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)與留置物有直接關(guān)聯(lián)，留置權(quán)債權(quán)的發(fā)生，使抵

押物增加新的價(jià)值(比如因修理電視機(jī)而產(chǎn)生的留置)，這往往有利

于抵押權(quán)人的利益，因此當(dāng)留置與抵押發(fā)生競(jìng)合，留置應(yīng)優(yōu)先。(擔(dān)

保法解釋79條第2款)

(3)留置權(quán)與質(zhì)押權(quán)的競(jìng)合

從理論上說(shuō)，這兩種都以占有為成立條件，似不能發(fā)生競(jìng)合。然二

者之續(xù)存，則非以占有為必要(后有詳細(xì)論述)。例如，當(dāng)質(zhì)押權(quán)人

之質(zhì)物被他人非法侵奪時(shí)，其質(zhì)權(quán)并不消滅，可行使物上回復(fù)請(qǐng)求權(quán),

如果此時(shí)質(zhì)物又被他人合法留置，兩者權(quán)利可發(fā)生競(jìng)合。這時(shí)的權(quán)利

競(jìng)合，是以留置善意取得為前提的，如果留置人明知標(biāo)的物上附有他

人質(zhì)權(quán)，則不能合法留置該物。善意取得的效力為可取得無(wú)負(fù)擔(dān)之物

權(quán)，因此成立在后留置應(yīng)優(yōu)先于成立在前的質(zhì)權(quán)。反之，留置成立在

前，質(zhì)押成立在后，道理亦同。

(4)抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的競(jìng)合

擔(dān)保法及其解釋均沒(méi)有這方面的規(guī)定。在國(guó)外優(yōu)先權(quán)一般輔以登記

制度，以公示方式明確其物權(quán)效力，得以優(yōu)先于抵押權(quán)。但我國(guó)尚未

建立這樣的制度。不過(guò)按照特別法的規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器

優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押實(shí)現(xiàn)。但對(duì)于合同法規(guī)定的建筑工程款優(yōu)先權(quán)，

則沒(méi)有明確規(guī)定,通說(shuō)認(rèn)為，基于工程款這種有特殊保障意義的債權(quán),

應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)實(shí)現(xiàn)，因此這種法定優(yōu)先權(quán)一般應(yīng)優(yōu)先于抵押實(shí)

現(xiàn)。

(5)留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)的競(jìng)合

雖然二者均為法定的擔(dān)保權(quán)，但基于類似的理由，優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于

留置實(shí)現(xiàn)。

二、擔(dān)保法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解(保證部分)

(一)、保證合同的概念分析

保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)

時(shí)，由保證人來(lái)承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。

1、保證合同是單務(wù)合同（或稱片務(wù)合同）、無(wú)償合同，由于保證

合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，保證人單方承擔(dān)保證債務(wù)，而債權(quán)人

無(wú)需支付對(duì)價(jià)便可請(qǐng)求獲得債權(quán)實(shí)現(xiàn)的利益，因而具有單務(wù)性,無(wú)償性,

有的著作把保證合同錯(cuò)誤的認(rèn)為可以是有償合同，原因在于把保證的基

礎(chǔ)關(guān)系與保證合同相提并論（參見(jiàn)總論部分第4目），前者可以是一個(gè)

有償?shù)姆尚袨椋ㄈ缥校A(chǔ)關(guān)系與保證關(guān)系不屬于相同的因果

鏈條。

2、保證合同為諾成合同，因保證人與債權(quán)人協(xié)商一致而成立，不

以交付標(biāo)的物為要件。

3、保證合同為要式合同?！稉?dān)保法》13條規(guī)定：''保證人與債權(quán)

人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同》?！八?，以口頭訂立的保證合同，

除非保證人已實(shí)際履行，保證合同不得成立。但主合同中雖然沒(méi)有保證

條款，只要保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合

同也可以成立。（解釋22條第2款）

（二）、保證合同的法律性質(zhì)

1、保證合同具有附從性

保證合同是依附于主債權(quán)合同而存在的，隨主合同消滅而消滅，其

附從性具體表現(xiàn)在:

首先，在成立上保證以主合同的成立為前提。

其次，受目的所限，保證債務(wù)的強(qiáng)度和范圍不得強(qiáng)于或大于主合同

債務(wù)，如有超過(guò)應(yīng)縮減至主合同債務(wù)的程度。如，約定保證債務(wù)的利息

高于主合同債務(wù)的利息的，應(yīng)縮減至主合同債務(wù)的利息；約定主合同債

務(wù)人僅就其重大過(guò)失負(fù)責(zé)的，保證人也就只就其重大過(guò)失負(fù)責(zé)；約定免

除債務(wù)人部分債務(wù)的，保證人的債務(wù)也相應(yīng)降低；約定主債務(wù)為附條件

的，只成立附條件的保證。

再次，移轉(zhuǎn)上的附從性，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保

證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定

僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,保證人不再承擔(dān)

保證責(zé)任。（擔(dān)保法解釋28條）

最后，變更消滅之附從性。（1）所謂變更，非指主債務(wù)范圍之變

更，而是主債務(wù)性質(zhì)之變更。前者即如主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率

等內(nèi)容變更，保證債務(wù)原則上不隨之變更，除非是如減輕主債務(wù)人的責(zé)

任，否則需經(jīng)保證人書面同意方繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任（擔(dān)保法解釋30條

第1款）；后者指主債務(wù)體態(tài)之變更，如主債務(wù)變?yōu)閾p害賠償債務(wù)時(shí)，

保證債務(wù)也變?yōu)閾p害賠償債務(wù)之保證，例如花月梧向戲院保證名角西門

吹吹于某日前往獻(xiàn)藝，而后西門毀約，花月技窮而無(wú)代西門履行之能力，

故此時(shí)主債務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償之金錢債務(wù)，花月之保證債務(wù)亦隨之變

更。對(duì)此擔(dān)保法解釋13條予以了肯定。（2）主債務(wù)消滅時(shí)，保證債務(wù)

也隨之消滅（主合同解除除外，參見(jiàn)總論部分第7目）。

2、保證合同具有相對(duì)獨(dú)立性

保證債務(wù)雖附從于主債務(wù)，但并非主債務(wù)之一部分，而是一個(gè)獨(dú)立

的債務(wù)，因此在附從范圍內(nèi)其強(qiáng)度和范圍可以不同于主債務(wù)。例如，可

以就無(wú)條件之主債務(wù)成立附條件之保證；關(guān)于保證合同發(fā)生的抗辯權(quán)

（先訴抗辯權(quán)），保證人可以單獨(dú)行使；保證人死亡，繼承人原則上需

繼承該保證債務(wù)等。

另需要指出，在國(guó)家貿(mào)易中運(yùn)用的''不可撤消保函見(jiàn)索即付的

保函''等，則純粹為獨(dú)立于主債務(wù)的保證合同，不因主合同無(wú)效、被撤

消受到影響，稱為''獨(dú)立保證但在我國(guó)司法實(shí)踐，是嚴(yán)格區(qū)分國(guó)內(nèi)

和國(guó)家兩種情況的，對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)、銀行之間約定的獨(dú)立保證，均采取

否定態(tài)度。

3、保證合同具有補(bǔ)充性

保證債務(wù)之履行，需有兩個(gè)前提要件：1、主債務(wù)之不履行，一般保

證中尚需強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)而無(wú)效果；2、債權(quán)人提出請(qǐng)求。因此,

保證類似于附停止條件之債務(wù)（并非相當(dāng)于），這是由其擔(dān)保功能決定

的。

（三）、保證能力

保證能力是一種特殊的權(quán)利能力，保證人除需具有民事主體資格這種

一般的權(quán)利能力外，尚需特殊的條件方可為保證行為，并非任何民事主

體都可以充當(dāng)保證人。值得注意的是，有的著作把保證能力理解為一種

行為能力，這是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)槿绻藶樾袨槟芰Φ脑?，則無(wú)保證能力

的民事主體（如國(guó)家機(jī)關(guān)）完全可以通過(guò)代理制度來(lái)進(jìn)行自己的保證行

為。現(xiàn)依據(jù)擔(dān)保法及相關(guān)規(guī)定，分析如下：

1、國(guó)家機(jī)關(guān)為公務(wù)而設(shè)立，因此原則上無(wú)保證能力，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批

準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。（擔(dān)保法第

8條）值得注意的是，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘留下來(lái)的某些國(guó)家機(jī)關(guān)既是管

理部門，又是經(jīng)營(yíng)者，有一定的營(yíng)業(yè)收入，如號(hào)稱計(jì)劃經(jīng)濟(jì)最后堡壘的

鐵道部門、郵政部門，是否可以擔(dān)任保證人呢？從字面理解當(dāng)然不行，

但從實(shí)務(wù)角度看此類機(jī)關(guān)充當(dāng)保證人的情況不少，不宜一律認(rèn)定無(wú)效，

至少應(yīng)允許其以國(guó)家撥款以外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保證行為（應(yīng)對(duì)法條作目的性

擴(kuò)充解釋）O

2、學(xué)校學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體

不得為保證人（擔(dān)保法第9條）。公益乃不特定之多數(shù)人的利益，法律

為防止減損公益財(cái)產(chǎn)故限制其權(quán)利能力。但對(duì)于一些已經(jīng)獨(dú)立核算、從

事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，可以作為保證人（擔(dān)保法解釋16

條）。

3、公司是否可以作為保證人，理解上有分歧，一些國(guó)家和地區(qū)的法

律均對(duì)公司的保證能力進(jìn)行限制，如臺(tái)灣公司法規(guī)定除專門經(jīng)營(yíng)保證業(yè)

務(wù)的公司外，不得為任何保證人。有人認(rèn)為，我國(guó)公司法60條規(guī)定的

董事經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人提供擔(dān)保，因此公司

也不具備保證能力。但實(shí)際上，我國(guó)立法并沒(méi)有禁止公司的保證能力，

而只是禁止董事或經(jīng)理繞過(guò)董事會(huì)任意處分公司財(cái)產(chǎn)。因此，公司可以

作為保證人。

4、公司的分支機(jī)構(gòu)與職能部門。擔(dān)保法第10條明文規(guī)定，企業(yè)法

人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得對(duì)外保證，分支機(jī)構(gòu)只有在法人書面授權(quán)

的情況下才能進(jìn)行保證，這是因?yàn)樗鼈兙痪哂歇?dú)立的民事主體資格。

而擔(dān)保法解釋17條進(jìn)一步規(guī)定，法人有授權(quán)但授權(quán)不明的，視為無(wú)限

授權(quán)，保證有效，由分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任，不足部分由法人承

擔(dān)。解釋18條又規(guī)定，取能部門在任何情況下以自己名義簽定的保證

合同統(tǒng)歸無(wú)效。

5、保證人的代償能力?！稉?dān)保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)

能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為代

償能力是對(duì)保證人行為能力的限制，無(wú)代償能力者為保證人的，該保證

無(wú)效。先不說(shuō)這種理解到底有沒(méi)有弄清'‘可以"與"應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別，就好

比''女人可以進(jìn)女廁所”就推論出''進(jìn)女廁所的必然是女人”一樣荒謬；

單從法理上分析這種觀點(diǎn)也是站不住腳的：其一，清償能力不屬于民事

行為能力的范疇，任何一個(gè)文明國(guó)家都不會(huì)因?yàn)楦F人沒(méi)有錢而限制其行

為能力，其二，清償能力本身具有不確定性，而作為法定資格的‘'能力"

必須是穩(wěn)定的，就好比我們不能把一時(shí)性喪失神智的人視為無(wú)行為能力

人。對(duì)此，解釋14條明確規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組

織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力

要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

（四）、保證合同的范圍和種類

1、保證合同的范圍

保證合同的范圍依當(dāng)事人的約定，沒(méi)有約定則按《擔(dān)保法》21條

處理，即包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

2、被保證的主債權(quán)種類

（1）主債權(quán)的種類既可以是種類之債也可以是特定之債，可以是專屬

性的債務(wù)也可以是非專屬性的債務(wù)，如果被保證的債務(wù)是非金錢債務(wù)，

可以由保證人代替履行,如果不能代替履行，則由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（解釋第13條）

（2）自然債務(wù)也可以作為保證的對(duì)象，解釋35條規(guī)定，保證人對(duì)保

證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為

由抗辯的，人民法院不予支持。也就是說(shuō)，無(wú)論保證人是否得知該債務(wù)

為自然之債，只要承諾保證，就必須承擔(dān)保證責(zé)任（這也體現(xiàn)了保證合

同的獨(dú)立性）。不過(guò)，如果是在保證成立后主債務(wù)因時(shí)效完成而變?yōu)樽?/p>

然債務(wù)的，保證人也可以主張債務(wù)人對(duì)債權(quán)人不予履行的抗辯，需要注

意的是，保證人一旦就此類債務(wù)自愿承擔(dān)了保證責(zé)任，就不得再反悔。

（解釋35條）

（3）對(duì)于未來(lái)的債權(quán)，也可以進(jìn)行擔(dān)保，《擔(dān)保法》14條規(guī)定，當(dāng)

事人可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或

者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。這就是所謂的''最高額保證

一般來(lái)說(shuō)，最高額保證只擔(dān)保一定期限內(nèi)所發(fā)生的債務(wù)（解釋23條），

如果當(dāng)事人疏忽而沒(méi)有約定該期限，就會(huì)出現(xiàn)不定期的最高額保證，為

了避免保證人承擔(dān)無(wú)休止的債務(wù)保證責(zé)任，法律必須擬制一個(gè)確定的決

算期限，如果當(dāng)事人有約定，應(yīng)當(dāng)以約定期限的終點(diǎn)為決算期，如果沒(méi)

有約定，則以保證人的通知到達(dá)債權(quán)人之日為決算期（擔(dān)保法27條）。

但應(yīng)當(dāng)注意，保證人所擔(dān)保債務(wù)的具體數(shù)額并非指確定期間發(fā)生的全部

債權(quán)總額，而是指決算期時(shí)的債權(quán)余額。（解釋23條）

（五）、保證的方式

1、一般保證

所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)

時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證（擔(dān)保法17條第1款）。

一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，又稱為檢索抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾

紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)

前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（17條第2款）。

2、連帶保證

所謂連帶保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定由保證人和債務(wù)人承擔(dān)

連帶責(zé)任的保證。連帶保證與一般保證最大的區(qū)別是保證人是否享有先

訴抗辯權(quán)，這表明，保證人在一般保證中的地位比較優(yōu)越，承擔(dān)責(zé)任的

風(fēng)險(xiǎn)較低，而連帶保證的保證人則風(fēng)險(xiǎn)較大，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，

保證人就得滿足債權(quán)人提出的履行請(qǐng)求。如此重大事項(xiàng)，關(guān)乎保證人切

身利益，因此保證方式應(yīng)在保證合同中明確約定。但就擔(dān)保的功能而言，

系為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之債權(quán)計(jì)，故法律略有袒護(hù)債權(quán)人之傾向，”當(dāng)事人對(duì)

保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)

任?！保〒?dān)保法第19條）

3、共同保證

一般保證與連帶保證為擔(dān)保法明文區(qū)分之擔(dān)保方式，但理論上還可區(qū)

分單獨(dú)保證與共同保證。所謂共同保證，是指數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)

的保證。其中，''共同"僅指數(shù)量上的復(fù)數(shù)，各個(gè)保證合同是同時(shí)成立、

彼此間有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，均在所不問(wèn)。例如，債務(wù)人A先后找B、C為其

債務(wù)為保證，B、C之間即使未曾謀面甚至不知相互之存在，就A之債

務(wù)仍得成立共同保證。關(guān)于共同保證的效力，《擔(dān)保法》12條規(guī)定：

“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證

份額，承擔(dān)保證責(zé)任，沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債

權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全

部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。”擔(dān)保法解釋19條第1款進(jìn)一步規(guī)定：''兩個(gè)以上

保證人對(duì)同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒(méi)有約

定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證?！斑@說(shuō)明了我國(guó)采取了這樣

的處理原則：（1）首先看保證人與債權(quán)人之間有沒(méi)有對(duì)保證份額進(jìn)行

明確約定；（2）沒(méi)有約定的認(rèn)定為連帶共同保證，各個(gè)保證人都負(fù)有

擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)；（3）共同保證人不得以內(nèi)部約定對(duì)抗債權(quán)

人（解釋19條第2款）。但需要指出的是，不能將所謂的''連帶（共

同）保證”的擔(dān)保方式與''連帶責(zé)任保證〃的擔(dān)保方式混淆。前者僅僅為

''保證人的連帶”即為保證人之間的連帶責(zé)任，而后者指保證人與債務(wù)

人之間的連帶責(zé)任。從體系解釋的角度，一般保證與連帶保證的擔(dān)保方

式規(guī)定在了《擔(dān)保法》第二章第二節(jié)（擔(dān)保合同與擔(dān)保方式）中，而共

同保證則規(guī)定在了第二章第一節(jié)（保證人）中，共同保證嚴(yán)格來(lái)講并非

保證的法定方式，因此共同保證人是否需要與主債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，

還要具體考察該保證方式是屬于一般保證還是連帶保證。

（六）、保證合同的無(wú)效

保證合同效力原則上應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定，這里只介紹擔(dān)保

法規(guī)定的情況。按照民事法律行為的一般原理，法律行為的無(wú)效可分為

絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效，本文也遵循這一原則，分開予以討論：

1、絕對(duì)無(wú)效，即保證自始、絕對(duì)的不發(fā)生效力：

（1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或企業(yè)法人的取能部門提

供保證的提供保證的，保證合同無(wú)效。（解釋17、18條）

（2）國(guó)家機(jī)關(guān)未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)而與債權(quán)人簽定保證合同的，保證無(wú)效。

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與債

權(quán)人訂立保證合同的，保證無(wú)效；但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)

體為保證人的除外。（解釋16條）

（4）董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國(guó)公司法》第六十條的規(guī)定，以

公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)

效。（解釋第4條）

（5）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，

擔(dān)保合同無(wú)效。（解釋第5條）

（6）以下情形下對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效：（一）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批

準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，

為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、

外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的；（四）無(wú)權(quán)經(jīng)

營(yíng)外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無(wú)外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供

外匯擔(dān)保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利

轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)

保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。（解釋第6條）

（7）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證合同無(wú)效

（擔(dān)保法30條第一項(xiàng)）o注意，這條規(guī)定與合同法關(guān)于合同無(wú)效的一

般規(guī)則有所不同，按照合同法的規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人惡意串通損害他

人利益的合同無(wú)效，但保證合同當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，債務(wù)人只是

主合同的當(dāng)事人，因此對(duì)于保證人來(lái)說(shuō)，債務(wù)人與債權(quán)人串通騙保僅僅

構(gòu)成了欺詐，按照合同法應(yīng)該是可撤銷的合同，但擔(dān)保法顯然是考慮到

保證合同單務(wù)性、無(wú)償性的特點(diǎn)，試圖矯正保證人與債權(quán)人之間的利益

傾斜，但卻未考慮到保證合同基礎(chǔ)關(guān)系可能的有償性，以及沒(méi)有充分尊

重當(dāng)事人的意思自治，難謂完全合理。不過(guò)依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原

則，擔(dān)保法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

（8）主合同債權(quán)人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)

意思的情況下提供保證的，保證無(wú)效（擔(dān)保法30條第二項(xiàng)）。原理同

上。

（9）主合同債務(wù)人一方采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)

意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，

保證無(wú)效。（解釋第40條）注意，適用本條的前提是“債權(quán)人知道或者

應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的“，如果債權(quán)人并不知道該事實(shí)，債務(wù)人的

欺詐只能作為保證人簽定合同的動(dòng)機(jī)，不影響保證的效力。（參見(jiàn)總論

部分第4目）

2、相對(duì)無(wú)效，即承認(rèn)保證的續(xù)存效力，但將撤銷權(quán)賦予一方當(dāng)事人。

擔(dān)保法及其解釋對(duì)可撤銷的保證合同只規(guī)定了一種情形，即解釋41條

規(guī)定的：債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，

債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。這意味著債權(quán)人在這種情況下既可

以撤銷主合同，也可以撤銷保證合同，這充分體現(xiàn)了解釋對(duì)于意思自治

采取了的靈活處理方式。因合同撤銷給債權(quán)人造成損失的，由保證人與

債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（七）、保證抗辯權(quán)

保證合同單務(wù)性、無(wú)償性的特點(diǎn)，決定了保證人對(duì)于債權(quán)人只能享有

消極的防御權(quán)利一一抗辯權(quán)，此權(quán)利于保證人意義甚巨，故有必要給予

重視。

1、保證人可以主張債務(wù)人享有的抗辯權(quán)（擔(dān)保法20條第1款）。抗

辯權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)

求權(quán)的權(quán)利（20條第2款）。抗辯權(quán)包括延期性抗辯和滅卻性抗辯，

前者例如，主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人之同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等，后者

如主合同不成立或無(wú)效、主債務(wù)時(shí)效屆滿等。

2、保證人可主張債務(wù)人享有的類似抗辯的權(quán)利。這主要包括合同撤銷

權(quán)、抵銷權(quán)等。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這些權(quán)利并非抗辯權(quán)范疇，而屬于形成權(quán)性

質(zhì)，但此類形成權(quán)在客觀上有阻卻債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的效力，因此也屬于廣

義上的抗辯權(quán)。故對(duì)于擔(dān)保法20條規(guī)定的抗辯權(quán)應(yīng)作廣義理解。但應(yīng)

注意，保證人不得直接行使債務(wù)人的撤銷權(quán)、抵銷權(quán)，僅得發(fā)生拒絕清

償?shù)男ЯΑ?/p>

3、保證人享有一般債務(wù)人應(yīng)有的抗辯權(quán)。此權(quán)利為合同應(yīng)有之效力，

如保證期限未至之抗辯、保證合同不成立或無(wú)效之抗辯、保證合同訴訟

時(shí)效屆滿之抗辯等。

4、保證人專屬的抗辯權(quán)。

（1）先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)），僅為一般保證人所享有，是指一般

保證人在債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)效果前，得拒絕其履行請(qǐng)求。

這里所謂的執(zhí)行無(wú)效果，指對(duì)債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、

半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)

行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)（參見(jiàn)解釋131條、總論部分第

6目）。先訴抗辯權(quán)屬于延期性抗辯權(quán)，不能永久否定債權(quán)人之保證請(qǐng)

求權(quán)。這里需要辨明的一個(gè)問(wèn)題是：如果債權(quán)人同時(shí)起訴一般保證人和

債務(wù)人，法院是否可以判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任？顯然，法院不應(yīng)剝奪

一般保證人的先訴抗辯權(quán)，對(duì)此解釋做了靈活處理：一般保證的債權(quán)人

向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以（而非應(yīng)當(dāng)）將債務(wù)

人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債

務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任

（解釋125條）。另外，依《擔(dān)保法》17條第3款規(guī)定，有下列情形

之一的，保證人喪失先訴抗辯權(quán)：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其

履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程

序的；保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。（2）催告抗辯權(quán)，

是指?jìng)鶛?quán)人請(qǐng)求保證人履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人須先向債務(wù)人請(qǐng)求履行，否

則保證人得拒絕履行保證債務(wù)。對(duì)此，擔(dān)保法沒(méi)有明文規(guī)定，不過(guò)最高

院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條有

所體現(xiàn)，依此規(guī)定，催告抗辯權(quán)僅適用于代為履行的保證責(zé)任，在這種

情況下，債權(quán)人請(qǐng)求保證人代為履行時(shí)，應(yīng)先請(qǐng)求（書面或口頭）主債

務(wù)人履行。

（八）、保證求償權(quán)與保證代位權(quán)

1、保證求嘗權(quán)

《擔(dān)保法》31條明確規(guī)定，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人

追償。而在共同保證的場(chǎng)合,承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人享有雙重求嘗權(quán),

其既可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份

額。問(wèn)題在于，擔(dān)保法并沒(méi)有對(duì)求嘗權(quán)的性質(zhì)、行使要件和追償范圍做

更具體的規(guī)定，因此給予進(jìn)一步的分析。求嘗權(quán)行使要件包括：（1）

保證人已經(jīng)向債權(quán)人作出清償；（2）保證人的清償使主債務(wù)得以消滅,

如果保證人的履行有瑕疵，主債務(wù)不消滅或不完全消滅，則保證人不能

或只能部分追償；（3）須保證人的清償沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如果保證人清償時(shí)

沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)使主債務(wù)人的利益受到不應(yīng)有的損失，則保證

人在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)喪失求嘗權(quán)。例如，盤旋鳥向借款5000w幣，法典人

生為鳥之連帶保證人，期至，盤旋鳥未還款，法典人生遂主動(dòng)向承擔(dān)清

償責(zé)任，但并未及時(shí)通知盤旋鳥，幾日后，盤旋鳥懷著愧疚之心向帳戶

匯償所欠借款及利息，此時(shí)，由于法典之清償過(guò)錯(cuò)致使盤旋鳥善意地重

復(fù)清償，法典之求嘗權(quán)喪失，只能向要求返還不當(dāng)?shù)美?/p>

求嘗權(quán)的效力范圍，應(yīng)視基礎(chǔ)關(guān)系之性質(zhì)而定。（1）如果保證人

基于贈(zèng)與的意思而為保證，不發(fā)生求嘗權(quán)問(wèn)題；（2）如果因接受委托

而保證者，視其有無(wú)具體約定，若約定為有償委托，可請(qǐng)求報(bào)酬，若為

無(wú)償委托，保證人求償?shù)姆秶鷳?yīng)包括：本金、利息、清償所支出的必要

費(fèi)用等。（3）如果保證人并沒(méi)有接受委托而自愿保證，賠償范圍可以

按照無(wú)因管理規(guī)則處理，即因管理而支出的必要費(fèi)用，但以債務(wù)人的受

益范圍為限。對(duì)此，解釋43條予以了肯定：保證人自行履行保證責(zé)任

時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債

務(wù)人行使追償權(quán)。求嘗權(quán)在特殊情況下可以預(yù)先行使，依《擔(dān)保法》32

條，保證人事前行使求嘗權(quán)的法定事由是''民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件

后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的“，在連帶共同保證的場(chǎng)合，各保證人應(yīng)當(dāng)作

為一個(gè)主體申報(bào)債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。（解釋46條）

2、保證代位權(quán)有求償權(quán)之保證人，可以取代債權(quán)人的地位，行使其債

權(quán)，稱之為保證代位權(quán)。其成立條件是：保證人承擔(dān)了保證責(zé)任和保證

人依法獲得求嘗權(quán)。代位權(quán)的效力以求嘗權(quán)的范圍為限，且債務(wù)人對(duì)于

債權(quán)人的抗辯同樣可以對(duì)抗保證人。

（九）、保證期間與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

1、保證期間及其性質(zhì)當(dāng)事人可以約定保證期間；沒(méi)有約定的，保證期

間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月；在最高額保證場(chǎng)合，如果沒(méi)有約

定未來(lái)債務(wù)的清償期限，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收

到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月（解釋37條）；

如果保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，推定為

沒(méi)有約定（解釋32條第1款）；保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直

至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主

債務(wù)履行期屆滿之日起二年（第2款）；

對(duì)于保證期間的起算時(shí)間，一般規(guī)定為主債務(wù)履行期F艮屆滿之日，

但如果主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自

債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算（解釋33條）。

債權(quán)人超過(guò)保證期間不請(qǐng)求保證人履行債務(wù)的,保證人可以免責(zé)。

保證期間不屬于訴訟時(shí)效，因?yàn)楸ＷC期間可以約定（訴訟時(shí)效為法

定期間），而且不得中止、中斷、延長(zhǎng)（解釋31條）。保證期間也不

屬于除斥期間，因?yàn)槌馔瑯訛榉ǘㄆ陂g，不得由當(dāng)事人約定，且除斥

期間的客體是形成權(quán)，而保證期間消滅的債權(quán)。所以，保證期間是一種

獨(dú)立的權(quán)利續(xù)存期間，有學(xué)者稱之為''失權(quán)期間

2、保證債務(wù)的訴訟時(shí)效

如前所言，保證期間是一個(gè)“失權(quán)期間“，但只要債權(quán)人在保證期間

內(nèi)及時(shí)對(duì)擔(dān)保權(quán)進(jìn)行保全，則擔(dān)保權(quán)便可免于喪失之命運(yùn)，但這并不意

味著擔(dān)保權(quán)一定可以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楸ＷC合同之擔(dān)保權(quán)為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，自應(yīng)

適用于消滅時(shí)效之規(guī)定，債權(quán)人如欲行使保證請(qǐng)求權(quán)，需要在訴訟時(shí)效

內(nèi)向保證人請(qǐng)求履行。保證期間與訴訟時(shí)效的關(guān)系是：如果債權(quán)人在保

證期間及時(shí)保全了保證請(qǐng)求權(quán),保證期間便功成身退,讓位于訴訟時(shí)效,

訴訟時(shí)效由此起算。

按照擔(dān)保法解釋對(duì)此做了詳細(xì)的規(guī)定，分兩種情形：（1）一般保

證，債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判

決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效（解釋34

條第1款）。這里，債權(quán)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁就是保全保證請(qǐng)求權(quán)的

行為，同時(shí)，為確保一般保證人的先訴抗辯權(quán)，訴訟時(shí)效自判決或仲裁

裁決生效之日起計(jì)算。不過(guò)這個(gè)規(guī)定有一點(diǎn)小小瑕疵，就是判決生效還

有一個(gè)執(zhí)行的過(guò)程，如果執(zhí)行有效果，保證人還應(yīng)享有先訴抗辯權(quán)，訴

訟時(shí)效似乎不應(yīng)立刻起算。（2）連帶保證，債權(quán)人在保證期間屆滿前

要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日

起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效（第2款）。在這里，債權(quán)人請(qǐng)求保

證人履行債務(wù)就是保全行為，訴訟時(shí)效同時(shí)起算。

3、主債務(wù)訴訟時(shí)效與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系

按照主從關(guān)系原理，如果主債務(wù)的訴訟時(shí)效發(fā)生障礙，從債務(wù)的時(shí)

效也應(yīng)與之同一命運(yùn)，否則主債務(wù)時(shí)效未完成，從債務(wù)時(shí)效便已屆滿，

從債務(wù)之功能便難以實(shí)現(xiàn)。按照解釋的規(guī)定，應(yīng)區(qū)分不同情形：（1）

在一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止或中斷的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也

隨之中止或中斷；（2）在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保

證債務(wù)訴訟時(shí)效也同樣中止，但主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的，保證債務(wù)訴訟

時(shí)效卻例外不中斷，這可能是出于降低連帶責(zé)任保證人清償風(fēng)險(xiǎn)的考

慮，從而促使債權(quán)人積極行使保證請(qǐng)求權(quán)。之所以保證債務(wù)時(shí)效不隨主

債務(wù)時(shí)效中止而中止，是因?yàn)闀r(shí)效障礙非出于債權(quán)人的原因。

需要指出的是，反過(guò)來(lái)保證債務(wù)的訴訟時(shí)效障礙對(duì)主債務(wù)的訴訟時(shí)

效行進(jìn)并無(wú)影響。

（十）、保證責(zé)任的減免

所謂保證責(zé)任的減免是指在保證合同在有效存在的情況下，因某種

法定事由的出現(xiàn)而全部或部分免除保證人的責(zé)任。'‘減免"與''無(wú)責(zé)任"

不同，后者指保證合同不成立或不生效而保證人自始沒(méi)有責(zé)任。責(zé)任”減

免〃與”責(zé)任消滅〃也有不同，責(zé)任消滅是指保證債務(wù)為因主債務(wù)之消滅

而失去了存在的意義，依附從性也隨之消滅的情形。按照相關(guān)規(guī)定，保

證責(zé)任的減免主要有以下情形:

1、保證期間屆滿，如果債權(quán)人沒(méi)有進(jìn)行一定的保全行為，即一般

保證下對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁，連帶責(zé)任保證下沒(méi)有請(qǐng)求保證人履行

債務(wù)，保證人可以免除責(zé)任。（擔(dān)保法25、26條）

2、保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者

禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（解

釋28條后半段）

3、保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意

的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（解釋

29條）

4、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同內(nèi)容的（注意如果是體態(tài)之變更

保證合同自動(dòng)隨之變化，參見(jiàn)本部分第二目），極有可能損害保證人利

益，擔(dān)保法規(guī)定保證人可不再承擔(dān)保證責(zé)任。但擔(dān)保法解釋則區(qū)分不同

情況做了靈活處理：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、

幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債

務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的

債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任（30條第1款）。對(duì)主

合同履行期限作變動(dòng)的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約

定的或者法律規(guī)定的期間（第2款）。更為靈活的規(guī)定是：變動(dòng)主合同

內(nèi)容的協(xié)議，如果并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任（第3

款）。

5、在同一債權(quán)既有保證又有物保的情況下，如果物保是第三人提供

的，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)

值減少或者毀損、滅失的（因不可抗力的除外），視為債權(quán)人放棄部分

或者全部物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保

證責(zé)任（解釋38條第3款）。當(dāng)然，如果物保是債務(wù)人自身提供的，

由于保證人必須優(yōu)先實(shí)現(xiàn)物保，因此不存在保證人責(zé)任減免的問(wèn)題。（參

見(jiàn)總論部分第9目）

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，原則上保證人應(yīng)當(dāng)免責(zé)

（解釋39條第1款）。因?yàn)樵谶@種情況下，以貸還貸雖無(wú)法律明文禁

止，但如果債務(wù)人與債權(quán)人以新貸改變了舊貸的用途，而保證人又對(duì)此

并不知情,很可能增大保證人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。但這里有兩個(gè)限制條件：

一是''保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的''該事實(shí)的，仍然需要承擔(dān)責(zé)任；二

是舊貸和新貸的保證人均為同一人的，保證人不能免責(zé)（第2款）。

7、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債

務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該

財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)

際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任（解釋24條）。顯然，這是先訴抗辯權(quán)的

效力延伸。

三、擔(dān)保法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解（抵押）

（一）、抵押概念分析

按照大陸法的定義，所謂抵押是指?jìng)鶆?wù)人或第三人將一定財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移

占有地供與債權(quán)人做擔(dān)保。最初大陸法只承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)抵押，后來(lái)才慢慢

擴(kuò)展到動(dòng)產(chǎn)上。英美法對(duì)抵押的定義與此不同，稱之為‘'按揭"，其實(shí)

質(zhì)是不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)讓與擔(dān)?；騽?dòng)產(chǎn)的收益權(quán)讓與擔(dān)保。當(dāng)然，我國(guó)實(shí)

踐中所謂的銀行”按揭〃也不是指英美法的‘'按揭"，其實(shí)質(zhì)仍然是大陸

法的抵押，因?yàn)榘唇胰巳匀豢梢匀〉玫盅何锏乃袡?quán)，只是處分權(quán)受到

嚴(yán)格限制。

我國(guó)立法上對(duì)抵押的定義也有分歧，例如《民法通則》所規(guī)定的抵

押，實(shí)際上是抵押與質(zhì)押的混合（參見(jiàn)民通意見(jiàn)112-115條），而《擔(dān)

保法》則對(duì)抵押和質(zhì)押做了科學(xué)的區(qū)分。該法采納了傳統(tǒng)大陸法對(duì)抵押

的定義，且抵押包括不動(dòng)產(chǎn)抵押和動(dòng)產(chǎn)抵押。（參見(jiàn)擔(dān)保法33條、34

條）

抵押權(quán)主要是通過(guò)設(shè)定抵押行為來(lái)取得的，其中設(shè)定抵押的行為就

是簽定抵押合同。在承認(rèn)物權(quán)行為的前提下，抵押合同是一種物權(quán)合同，

不承認(rèn)物權(quán)行為，抵押合同就是債權(quán)合同，但二者有一點(diǎn)是共同承認(rèn)的：

抵押是一種典型的處分行為，需要處分人有處分權(quán)。另外，除了簽定抵

押合同的取得方式外，抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承也是抵押權(quán)取得的方式。

（二）、抵押權(quán)的法律特性

1、物權(quán)性

抵押權(quán)首先是一種物權(quán)，具有物權(quán)的一般屬性，如優(yōu)先性（優(yōu)先受償、

破除債權(quán)）、追及性（標(biāo)的物繼承不影響抵押權(quán)）等，在抵押物受到侵

害時(shí)，抵押權(quán)人也可以行使物上請(qǐng)求權(quán)，如請(qǐng)求權(quán)排除妨礙、消除危險(xiǎn)

等。抵押權(quán)又是一種擔(dān)保物權(quán)，但凡物權(quán)均有支配性，而擔(dān)保物權(quán)特殊

之處在于其支配性體現(xiàn)在對(duì)物的交換價(jià)值上，從本質(zhì)上說(shuō)，抵押權(quán)是一

種價(jià)值權(quán)。

2、從屬性

(1)成立上的從屬性。一般情況下，抵押權(quán)的成立需以主債權(quán)成立為

前提，但作為例外，抵押權(quán)不必與主債權(quán)同時(shí)成立，于抵押實(shí)現(xiàn)時(shí)債權(quán)

存在即可，如最高額抵押。

(2)移轉(zhuǎn)的從屬性。抵押權(quán)應(yīng)與主債權(quán)一同移轉(zhuǎn)，不得與債權(quán)分離而

單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。(擔(dān)保法50條)

(3)消滅上的從屬性。主債權(quán)全部消滅時(shí)，抵押權(quán)亦同其命運(yùn)。不過(guò)

與保證的從屬性不同，主債權(quán)只消滅部分的，抵押權(quán)不能相應(yīng)部分消滅,

這是由抵押權(quán)的不可分性決定的(后述)。

3、不可分性

這是指抵押權(quán)的效力不可分，抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的全部且效力及于抵押

財(cái)產(chǎn)的全部，不因所擔(dān)保債權(quán)的部分消滅、部分轉(zhuǎn)讓、部分分割或抵押

財(cái)產(chǎn)的價(jià)值增減、部分滅失、部分分割轉(zhuǎn)讓而受到影響。

主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán);

抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押

物行使抵押權(quán)；主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有

的債權(quán)份額行使抵押權(quán)；主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其

抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許

可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的

債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。(解釋71、72條)4、物上代位性抵押物滅

失，抵押權(quán)就隨之消滅，但如果抵押人對(duì)抵押物之滅失還存有權(quán)利，如

賠償請(qǐng)求權(quán)、保險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，那么抵押權(quán)在賠償金、保險(xiǎn)金等代替物上繼

續(xù)存在（解釋80條），這就是抵押權(quán)的物上代位性。抵押權(quán)的這種特

性是由其價(jià)值權(quán)的本質(zhì)決定的，價(jià)值所在，抵押效力之所在也。當(dāng)然，

變形物畢竟與原抵押物不同，容易滅失，因此如果抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)

未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院對(duì)保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金

等采取保全措施（同上）。

（三）、抵押財(cái)產(chǎn)

抵押權(quán)的支配客體是物的交換價(jià)值，因此作為抵押的財(cái)產(chǎn)一般需要以

下條件：特定的、有使用價(jià)值、而且能合法流通，《擔(dān)保法》34條對(duì)

此作出了列舉。

1、按照擔(dān)保法43條以及解釋的相關(guān)規(guī)定，本文對(duì)一些特殊的抵押財(cái)

產(chǎn)總結(jié)如下：

（1）權(quán)利抵押，如"抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒

溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)（擔(dān)保法34條第五項(xiàng)）

（2）以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵

押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效（解釋

47條）。即承認(rèn)將來(lái)之物也可以作為抵押標(biāo)的。

（3）以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能

夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦

理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。（解釋49條）

（4）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以

其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)

設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。（解釋53條）

(5)按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效(解

釋54條第1款)。當(dāng)然實(shí)現(xiàn)抵押時(shí)不能侵犯其他共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

2、共同共有財(cái)產(chǎn)抵押與抵押的善意取得

由于抵押是一種處分行為，需要抵押人有處分權(quán)，共同共有財(cái)產(chǎn)原則

上需要所有共有人的同意，否則抵押無(wú)效。而按照解釋54條第2款的

但書規(guī)定，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵

押有效。有著作將其解釋為抵押權(quán)的善意取得，這是錯(cuò)誤的。這是因?yàn)椋?/p>

善意取得只能適用于以占有為公示方法的物權(quán)當(dāng)中，而抵押是以登記為

生效或?qū)挂?，這就排除了第三人通過(guò)交付即時(shí)取得(善意取得)

抵押權(quán)的可能性。況且，解釋的規(guī)定只強(qiáng)調(diào)其他共有人知道或應(yīng)當(dāng)知道

而未提出異議，第三人就可以取得抵押權(quán)，并沒(méi)有要求第三人的善意，

因此擔(dān)保法不承認(rèn)抵押權(quán)的善意取得，而是推定其他共有人“默視的同

意“。

3、土地與地上定著物是否可以分別抵押？

分兩種情況討論：

(1)在農(nóng)村，集體土地使用權(quán)不得抵押，而且由于現(xiàn)行用益物權(quán)體系

沒(méi)有包含傳統(tǒng)民法地上權(quán)內(nèi)容，因此農(nóng)村土地上之物如農(nóng)作物、自建房

屋等，很難按照不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)給予保護(hù)，如果權(quán)利人將地上定著物抵押，

只能作為動(dòng)產(chǎn)予以優(yōu)先受償，且抵押權(quán)效力不能及于土地使用權(quán)。(解

釋52條)

(2)在城市，國(guó)有土地使用權(quán)包含了傳統(tǒng)地上權(quán)的部分內(nèi)容，因此所

有人可按依登記取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。按照我國(guó)“房隨地走，地隨房走“

的原則，土地與房屋的權(quán)屬應(yīng)當(dāng)是一致的，因此擔(dān)保法36條規(guī)定，國(guó)

有土地使用權(quán)及其地上建筑，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)與廠房均

應(yīng)同時(shí)抵押。但應(yīng)注意，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房

屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新

增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)

先受償（擔(dān)保法55條）。

4、不得作為抵押的財(cái)產(chǎn)

按照《擔(dān)保法》37條的規(guī)定，以下財(cái)產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權(quán)

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但抵

押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的

土地使用權(quán)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)例外可以抵押。（3）學(xué)

校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、

醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。但公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)除外（解釋

53條）。（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)屬不明，

因此也不得抵押。（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)受到公法限制，

也不得抵押。但已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者

執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力（解釋55條）。另外，根據(jù)解釋48

條的規(guī)定，法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物也不得抵押的。

（四）、抵押合同生效與抵押權(quán)

在承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，抵押合同就是直接產(chǎn)生抵押權(quán)的物權(quán)合同，

合同自登記時(shí)起產(chǎn)生效力；在采取物權(quán)變動(dòng)債權(quán)形式主義模式的國(guó)家，

雖認(rèn)為抵押合同是一個(gè)債權(quán)合同，但嚴(yán)格區(qū)分原因行為與物權(quán)變動(dòng)，因

此抵押合同（原因行為）只有債的效力，而登記才是取得抵押權(quán)（物權(quán)）

的直接根據(jù)；在采取登記對(duì)抗主義模式的國(guó)家，抵押合同可以直接產(chǎn)生

抵押權(quán)，但不經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人，這時(shí)的抵押權(quán)只是一個(gè)名義上的

物權(quán)，跟債權(quán)效力無(wú)異；在采取債權(quán)意思主義的國(guó)家，抵押合同一經(jīng)簽

定，立即產(chǎn)生對(duì)抗第三人的抵押權(quán)效力。我們國(guó)家獨(dú)樹一幟，采取不同

上述各種模式的體例：

1、對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)（汽車、船舶、航空器、林木、企業(yè)設(shè)備和

其他財(cái)產(chǎn)），抵押合同自登記之日起生效（擔(dān)保法41條）。根據(jù)不同

的財(cái)產(chǎn)類型，選擇不同的登記部門（參見(jiàn)42條）。這表面上看和物權(quán)

行為理論一致，實(shí)際上我國(guó)只把抵押看作是債權(quán)合同，但立法上又不區(qū)

分債權(quán)和物權(quán)的不同生效要件，統(tǒng)統(tǒng)以登記作為生效的唯一依據(jù)，是一

個(gè)重大缺陷，假設(shè)AB簽定抵押合同，抵押人B故意不履行登記，原因

行為（合同）就不能生效，由此A就得不到充分的合同救濟(jì)。目前正在

審議的物權(quán)法草案件采取了原因行為與物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分的債權(quán)形式主

義，但在新法頒布前，還只能按照舊法行事。擔(dān)保法解釋為了彌補(bǔ)法律

的缺陷，做了如下補(bǔ)救規(guī)定：

（1）當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時(shí)，因登記部門的原因致使其無(wú)法

辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)

該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人（解

釋59條）。這實(shí)際上是有條件的采取了登記對(duì)抗主義的做法。條件一,

因登記部門的原因無(wú)法辦理登記；條件二，交付權(quán)利憑證（如房產(chǎn)證）。

后果：取得觀念上物權(quán)，未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。

（2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，縣

級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者

房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力

（解釋60條）。這是為了解決登記部門不統(tǒng)一而造成的缺陷，按照國(guó)

外的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)建立一個(gè)統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，而不是土地部門、房管

部門各自為政。目前已有一些地區(qū)建立了統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)。

（3）法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則

拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

（解釋56條第2款）。這是合同不生效而產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任，以信

賴?yán)鎿p失為限，不包括預(yù)期利益的損失。

2、對(duì)于一般動(dòng)產(chǎn)抵押的，采取登記對(duì)抗主義，當(dāng)事人可以自愿辦理抵

押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，

不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地

的公證部門。（擔(dān)保法43條）

（五）、抵押權(quán)的效力

1、抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)范圍

抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押

權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。（擔(dān)保法46條）