設定網絡暴力罪的必要性與正當性分析,刑法論文當美國學者曼紐爾卡斯特〔ManuelCastells〕所勾畫出的網絡社會成為二十一世紀最熱絡的話題時，網絡世界變得繽紛炫麗，人聲鼎沸，整個地球也被濃縮在方寸電腦里。根據中國互聯網信息中心2020年6月發布的(中國互聯網絡發展狀況統計報告〕所統計，全世界已有超過18億的網民，而作為全世界第一網絡大國的中國，截止2020年6月，中國網民規模到達5.91億。由于技術的缺陷或應用后果的不確定性、人類本身行為的不檢點和對技術不適應的應用以及犯罪分子和存心叵測者將技術應用于越軌行為，網絡給社會帶來便利的同時也成隱藏犯罪的溫床。網絡暴力就是當下比擬普遍的一種犯罪現象，不管是王菲的網絡暴力第一案，還是微軟陳自瑤事件；不管是銅須門事件，還是史上最毒后媽事件；不管是舒淇隱私事件，還是北京軍車謠言事件，等等，都是網絡暴力的典型代表，給當事人帶來宏大傷害，給社會帶不和諧因素。網絡表示出的無序化和抗爭化，抗爭行動的日?；捅┝?，以致網絡空間經常流竄著暴戾之氣，其結果則是每個社會階層群體都處于自感弱化的存在性焦慮狀態之中。令人遺憾的是，由于我們國家現有的刑法并沒有設立專門的網絡暴力罪，僅對發生的個別網絡暴力犯罪行為根據其損害的客體或對象特點分別歸類于相近或類似的罪名科以刑罰，如誹謗罪、侮辱罪等，大多數網絡暴力犯罪由于法無明文規定不為罪而逍遙法外，導致網絡世界藏污納垢，暴力傾向日盛，諸多無辜百姓深受其害。那怎樣來規范網絡秩序，打擊網絡暴力犯罪呢？筆者以為必須對癥下藥，取消歸口定罪，對嚴重的網絡暴力行為單獨入罪，增設網絡暴力罪，以打擊網絡施暴者。一、網絡暴力犯罪的本質網絡暴力犯罪是一種軟暴力犯罪，區別于傳統意義上的暴力犯罪，傳統的暴力犯罪是一種強力犯罪，屬于物理上的暴力犯罪，通常指行為人使用暴力或暴力相威脅，非法侵犯別人人身或財產安全的犯罪行為，如殺人、傷害、強奸、搶劫等犯罪。傳統的暴力犯罪多以侵犯公民的生命健康權，當碰到窮兇極惡的歹徒或碰到當事人的對抗時，犯罪分子施行的暴力就可能導致當事人肉體上的傷害，且這種傷害是本質性、看得見和摸得著的，是一種能讓人很直觀感悟的傷害。而網絡暴力犯罪則不同，有觀點以為，它是指網民對未經證實或已經證實的網絡事件，發表具有攻擊性、煸動性和侮辱性的失實言論，造成當事人聲譽損害，或公開當事人現實生活中的個人隱私，侵犯其隱私權，以及對當事人及其親友的正常生活進行行為或言論侵擾，致使其權利受損的行為。網絡暴力是網民對當事人或者組織施行的以制造心理壓力為手段，以迫使當事人或者組織委屈服從的網絡攻擊性行為的總稱。筆者以為，網絡暴力犯罪是指以網絡為平臺，以危害國家安全、公共安全或攻擊公民人格聲譽等為動機，以強迫性干預別人的目的，造成國家或公共利益遭受損失、當事人心理上和精神上遭受極大痛苦的一種新型犯罪行為。這種犯罪行為具有攻擊性、群體性、煸動性等特點，詳細表如今下面幾個方面：〔一〕虛擬中的真實傷害網絡暴力固然表如今虛擬世界中，但游弋在虛擬社會中的網民則是客觀存在的真實個人，所以，虛擬中的煸動往往會帶來現實中的恐懼和傷害，具有較大的真實傷害。就拿銅須門事件來講，在貓撲網旗下魔獸世界中國論壇中發布出未經證實的桃色新聞后，男主角銅須很快就被網絡鎖定，哄客游擊隊短短數日發展到了數萬人之多，網民們搜出銅須的真實身份和地址，用各種方式侮辱其尊嚴，并把他逼出大學校園，甚至迫使其家人不敢出門和接聽，當事人的身心遭到了嚴重的傷害。對此，央視和國外很多媒體也對這種網絡暴力行為予以了批判和譴責?！捕尘W海中的人肉通輯網絡暴力的施行通常是通過拍攝或合成圖片，一并構成或單獨構成文字，以論壇、微博、播客、跟貼等手段，發布攻擊別人心理、人格、聲譽、尊嚴等內容，引起網民注意并產生共鳴，進而發展為轉貼、拍磚和人肉搜索，并逐步構成人跟人、人罵人、人找人、人嚇人等全方位立體式的人肉通輯。好象公安部門的網上通輯一樣，使被通輯對象無處藏身，并時時刻刻遭到網民、群眾的跟蹤、咒罵、騷擾、鄙棄，甚至威逼。〔三〕正義中的私刑審訊網絡是時代的產物，是科技發展的結果，網絡的使用為方便人們溝通、促進科技進步立下了汗馬功績。網絡本來無正義和邪惡之分，只是因網絡的正當使用與否決定了其熟正熟邪。一些正義之人因不明真相，隨波逐流、人云亦云，可以能損害別人合法權益，走上邪惡之路。更不用講心懷叵測的邪惡之徒，他們只會為了打壓當事人而不擇手段。而這種利用網絡工具，以標榜正義為幌子的網絡暴力，是非法主體使用了非法手段、非法程序進行民間自發調查，網友無需對發布信息的真實性負責，更沒有人進行監督。這樣，導致的結果就是理性經常偏離正常軌道，使本來正常的爭議和批評就有可能演化為言論暴力和道德審訊，造成當事人及其親屬聲譽和隱私受損，正常生活遭到干擾。他們能夠隨意頒布當事人的真實身份等情況，并群起而攻之。當事人在強大輿論的聲討、譴責下，在個別網民上門執法下，好像遭到了全社會的公宣公判。不難看出，這種審訊并不是我們國家審訊機關的司法審訊，而是私刑審訊?！菜摹畴[秘中的陽光曝曬網絡暴力犯罪最大的特點之一就是挖掘當事人的隱私頒布于天下。而這種露隱能力功能強大，無影無形，無所不能，無法藏匿。如舒淇網絡暴力事件中，網民將其沉睡多年的曾演過的三級片圖片、錄像進行挖掘、整理并頒布到網上，使舒淇在記憶中的傷痕再次復發。同樣，在銅須門事件中，銅須因遭到了網絡暴力的損害，其真實身份、上學學校、家庭住址、號碼、家庭成員等幾乎所有的隱私都放到了陽光下進行曝曬。〔五〕臆念中的真實謠言個別宗教極端勢力、民族分裂分子或其他不法分子，捉住網絡信息傳播的方便、快速、隱秘等特點，為知足個人欲望或其他不可告人目的，臆念一種假象，有聲有色，進行發布、傳播，引起社會注意，產生恐慌，導致社會動亂不安和民心不定，這種網絡暴力行為的社會危害性極大，如不及時澄清或制止，必將帶來不可估量的損失。如2020年的北京軍車謠言事件，就是典型的網絡暴力犯罪行為。二、網絡暴力犯罪的社會危害性發貼、跟貼、轉發、搜索是引發網絡暴力犯罪的基本途徑。但并非所有的上述行為都是網絡暴力犯罪行為。假如是對某一社會丑陋現象、某一惡性案件、某一不檢點官員或僅出于情緒的發泄而發貼或跟貼等行為，頂多以為是類民眾監督或公民個人的言論自由，即便個別有過激言論，也僅屬于道德的范疇，并未觸及刑法的底線。只要那些情節嚴重，引起社會混亂或給公民個人造成宏大傷害，引發出走、自殺等惡性后果的嚴重危害國家安全和公共安全、侵犯公民人身權利等的發貼、跟貼、轉發、搜索行為，才構成網絡暴力犯罪。其社會危害性主要有：〔一〕危害國家安全以危害國家安全為目的，利用QQ聊天、建立網站、微信、微博、論壇等工具，勾結外國，危害中國的主權、領土完好和安全；組織、策劃、施行分裂國家、毀壞國家統一、武裝叛亂或者武裝暴亂，從事間諜活動等網絡行為，就是網絡暴力犯罪。如新疆、西藏的分裂活動，就是境內外分裂勢力利用了網絡媒介，煸布分裂謠言，歪曲事實真相，激化民族矛盾，倚重宗教勢力，煸動少數不明真相的社會閑散人員，干出一些嚴重危害國家安全的犯罪勾當，擾亂了國家的安全秩序?！捕澄：舶踩晕：舶踩珵槟康?，利用網絡媒介，發出指令，進行煸動，開展聯絡，并將虛擬行為演變為實際行動，組織、領導、贊助恐懼活動，給國家機關、企事業單位、公共設施或無辜百姓造成人身或財產損失，嚴重擾亂了公共安全秩序。關于網絡恐懼活動，美國國會有議員以為，無論是導彈擴散還大規模毀壞滅亡性武器的威脅都比不上網絡恐懼主義的威脅。國內也有學者以為，計算機恐懼主義活動越來越突出，并將成為一種日益重要恐懼主義活動方式。近來來，發生在我們國家某些地方帶有濃重恐懼色彩的打砸搶燒的嚴重暴力事件，就是由宗教極端主義、民族分裂主義、暴力恐懼主義三股勢力通過網絡煸動、組織、策劃、指揮的?！踩城址腹袢松頇嗬郧址腹袢松頇嗬麨槟康?，利用微信、微博、論壇發布圖片、錄像、文字，揭露隱私，誹謗、侮辱人格、聲譽、榮譽、尊嚴，自已或吸引別人跟貼、轉發和評論，站領輿論高地，群起而攻之，甚至人肉搜索，使公民在心理上和精神上遭受打擊，造成當事人或被行政處分、或遭社會圍攻或甚至自殺等嚴重后果。侵犯公民人身權利是當下網絡暴力最主要的犯罪行為，通常表如今下面幾個方面：1.侵犯聲譽權網絡暴力侵犯公民的聲譽權主要包括下面方面：〔1〕在QQ聊天、在博客或論壇上發貼時對真人真事進行歪曲報道、評論或傳播，影響了公民原有的社會評價；〔2〕以捏造事實或張冠李戴的方式方法通過網絡侮辱、誹謗別人，使其聲譽貶損；〔3〕通過網絡打擊報復或惡人告狀，巫告陷害別人，敗壞別人的聲譽。2.侵犯隱私權網絡暴力侵犯公民的隱私權主要有下面幾方面：〔1〕未經當事人許可，在網上公開其姓名、肖像、住址和號碼；〔2〕未經當事人許可，在網上公開私拍別人私生活的鏡頭或別人室內情況的錄像；〔3〕未經當事人許可，在網上非法公開別人財產狀況、社會關系網；〔4〕未經當事人許可，在網上公開別人夫妻性生活或婚外性生活；〔5〕未經當事人許可，在網上泄露公民的個人材料、封塵多年的舊照或錄影資料；〔6〕未經當事人許可，在網上公開別人不愿意為公眾知曉的純屬個人的情況。3.侵犯肖像權網絡暴力侵犯別人肖像權的行為主要有：〔1〕未經肖像權人同意，以營利為目的在網站、論壇、微博等地方非法使用別人肖像作廣告，造成惡劣影響；〔2〕雖不以贏利為目的，但未經肖像權人的同意，隨意將別人肖像通過網絡進行展示、公開、陳列、復制、散發等行為；〔3〕通過網絡平臺，更改、丑化或含沙射影，損害別人肖像權的行為。三、網絡暴力犯罪的歸罪反思〔一〕網絡暴力犯罪的歸罪現在狀況因我們國家當前尚無對網絡暴力犯罪設立單獨的罪名，所以在司法實踐中，對此類的犯罪行為，通常是根據其侵犯的客體不同分別歸口到不同的罪名中定罪量刑。對這種歸口定罪方式方法，筆者簡稱為歸罪法。我們國家現有的對網絡暴力犯罪的歸罪規定主要有下面幾個方面：第一，歸口侮辱罪或誹謗罪定罪量刑。如(關于維護互聯網安全的決定〕第4條規定：利用互聯網侮辱別人或者捏造事實誹謗別人，構成犯罪的，按照刑法有關規定追查刑事責任我們國家(刑法〕第246條則對侮辱罪或誹謗罪作了明文規定。第二，歸口金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家機密等罪定罪量刑。我(刑法〕第287條規定：利用計算機施行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家機密或者其他犯罪的，按照本法有關規定定罪處理懲罰。我們國家(刑法〕分別第三章、第四章、第八章和第九章等條文中對上述罪名予以了明文規定?！捕尘W絡暴力犯罪的歸罪缺陷第一，有些網絡暴力行為能夠逃避法律制裁。從前面闡述得知，我們國家對網絡暴力犯罪的歸罪規定僅限于侮辱、誹謗等幾類罪名，而隨著網絡技術的高速發展，網絡使用的日益發達，利用網絡犯罪的現象也將越來越多，社會危害性也越來越大。除前面闡述的幾類網絡犯罪須追查刑事責任外，還有很多類似的網絡犯罪需要追查刑事責任。如利用網絡發布危害國家安全、公共安全、侵犯公民個人隱私、肖像等權利，給國家、社會、家庭或個人造成宏大損害的網絡暴力行為。假如實行歸口定罪的方式方法，根據罪刑法定原則，由于法無明文規定不處理懲罰，這部分人將逃避法律的制裁，助長這些人犯罪的囂張氣焰。就當事人來講，歸罪意味著他們的有些合法權益在遭到第三人損害時無法拿起刑法武器保衛自個。第二，有時同一網絡暴力行為出現一事再罰現象。一個網絡暴力行為要具有危害性，必須具備下面幾個條件：一是要有發布者。即對某一特定對象發布具有攻擊性的圖文或影視資料，內容有煸動性，能引起別人的注意。二是要有網站。網站是發布者發布信息的平臺。任何信息的發布都需要網站的技術支持和平臺的展現，離開網站這一平臺發布信息將成為海市蜃樓。三是要有響應者。響應者通過跟貼、評論或進一步煸動引起更多的介入者，向更多的形式、更廣的范圍、更深的話題延伸，最后構成群體性的新聞。由于一個網絡暴力從產生到發展的經過中，牽涉的人員多、形式多、損害的客體復雜，而我們國家在刑法上采用歸罪處理的方式方法，可能導致在司法實踐中出現一事再罰的現象。如甲地法院以發布者有侮辱別人的行為，歸口侮辱罪對其定罪量刑，網站作為共犯一并處理懲罰。乙地法院以為網站有誹謗別人的行為歸口追查其誹謗罪的刑事責任，而發布者作為共犯一并刑罰。丙地法院以為某一介入者有竊取國家機密的犯罪行為，歸口竊取國家機密定罪量刑，而對網站和發布者以共犯論處。這樣一來，同一個網絡暴力行為就遭到了屢次的刑罰，顯然是不合理的。第三，有時同一網絡暴力行為面臨數罪并罰。從前面能夠得知，一個網絡暴力能夠因一個簡單的發布而開場，但其隨著介入者和介入面的增加時，網絡暴力的性質、內容、損害的對象、侵犯的客體可以能發生變化或變得愈加復雜。有時一個網絡暴力的行為可能引發誹謗、侮辱、巫告陷害、敲詐訛詐、存心故意傷害等刑事案件，在司法實踐中既可能采取歸口處理法擇一罪而處理懲罰，可以能采用歸口加現行刑法的其他條文分別定罪量刑，即數罪并罰。如甲在網上發布一條關于某貪官用公款包二奶逼死原配的貼子，并配上合成裸照。立即引起共鳴，有人頒布該官員的姓名、年齡、住宅、車牌等信息；有人罵他豬狗不如、西門官人等侮辱性的話；有人則跑到他家貼大字報；甚至有些人趁機敲詐，等等。出現這類情況，在司法實踐中，有時會將發貼者和個別介入者實行數罪并罰。這對發布者而言明顯違犯了罪刑相適應的原則。第四，刑責主體不明確。固然我們國家法律對有些網絡暴力犯罪行為實行了歸罪處理方式方法，使部分違法分子遭到了法律的制裁，但我們國家現有法律并沒有對犯罪主體予以明確的規定，導致在司法實踐中，做法不一，有些地方只將發貼者作為犯罪主體追查刑責；有些地方以為發貼者不易偵破，只要追查網站的單位刑事責任；當然也有些地方則將網站和發貼者作為共同一并追責。這樣一來，全國各地的做法五花八門，毀壞了司法的統一性和司法的權威性。第五，刑訴程序啟動不統一。我們國家的刑事訴訟程序是采用公訴和自訴的訴訟啟動程序，公訴是由檢察機關代表國家提起的刑事訴訟，而自訴是被害人以為損害人觸犯了刑法，應追查其刑事責任而提起的刑事訴訟。鑒于對網絡暴力犯罪采用歸罪的刑事制度，導致了不同的網絡暴力犯罪啟動的刑事訴訟程序也不同，對構成誹謗、侮辱罪等犯罪的是啟動刑事自訴程序，而構成金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪等犯罪的則啟動公訴程序。當然，由于各地的做法不一樣，導致這類案件的處理效果也大相逕庭，如有些地方只啟動自訴程序，有些地方只啟動公訴程序，有些地方就不受理這類刑事案件，全部通過民事和行政手段化解糾紛。第六，行政法規與刑法銜接不上。網絡暴力犯罪的歸罪刑事制度，放縱了更多了網絡犯罪，也影響了行政法規與刑法的銜接效果。如(互聯網信息服務管理辦法〕第15條規定，情節嚴重，觸犯刑律后，就沒有了無下文，或沒有良策，造成行政法規與刑法的斷裂。四、增設網絡暴力罪的正當性考量〔一〕增設網絡暴力罪的價值基礎第一，法理根據價值。關于犯罪的基本特征來看，網絡暴力犯罪毀壞力大，具有一定的社會危害性，符合犯罪的構成要件，應屬刑法的調整范疇，遭到刑法的約束和對犯罪行為應處以相應的刑罰。第二，整合利用價值。利用計算機的犯罪，主要有兩類：一類是侵犯計算機系統的犯罪，另一類是利用計算機進行的其他犯罪。關于第一類犯罪，我們國家(刑法〕第285條、第286條及(刑法修正案〔七〕〕對其作出了明確的規定，起到了有力打擊該類犯罪的作用。關于第二類犯罪，除了有打擊侵犯知識產權的犯罪和打擊淫穢色情犯罪這方面的法條或司法解釋的專門規定外，對網絡暴力犯罪這一類僅有零星的一些歸罪規定，一方面，對諸多具有社會危害性的網絡暴力犯罪，無法追查其刑事責任，進而放縱了該類的犯罪；另一方面，由于一個網絡暴力犯罪可能面臨多個法院、多個罪名和五花八門的刑罰，嚴重影響了司法的統一性和權威性。專設網絡暴力罪，有利于對侵犯網絡秩序的客體、施行網絡暴力行為、具有主觀存心故意的犯罪行為予以單獨定罪量刑，從他罪中駁離出來，整合零星規定，避免打擊不力和司法的不統一性，有利于整合司法資源，提升該類犯罪的打擊力度。第三，威懾保衛價值。增設網絡暴力罪，對施行網絡暴力的行為進行詳細細化規定，堵住犯罪死角，使犯罪分子逃無可逃，克制了以往的法無明文規定不為罪的缺陷。對網絡施暴者而言，不再可能堂而皇之地躲避法律的制裁，而是隨時隨地都有可能觸犯法律的紅線，進而變得謹小慎微，起著威懾和約束的作用；對被害人而言，有了尚方寶劍，就能向一切對自個進行網絡施暴者講不，當自個的合法利益遭到不法損害性，能夠利用法律武器同犯罪分子作斗爭。第四，杠桿調劑價值。當下我們國家對網絡暴力的侵權處理，除極少數追查了誹謗罪或侮辱罪外，絕大多數放在民事侵權或行政處理懲罰的角度處理，甚至未作任何處理而不了了之。由于利用民事和行政手段處理的后果主要經濟罰則，對一些有錢者來講，他們是不在乎經濟處理懲罰手段的，他們可能一手拿著錢，別一手掄起大棒或鐵錘，在這種以錢換取暴力的做法，無疑起不到遏制和打擊該類暴力犯罪行為。假如在強調以民事和行政手段化解網絡暴力糾紛的基礎上，對嚴重危害國家安全、公共安全或公民個人人身安全的網絡暴力行為上升到刑罰高度，設立獨立罪名，勢必能彌補民事和行政手段的缺乏，調劑法律功能，起著民事、行政和刑事三位一體的保衛、打擊和平衡的杠桿作用?！捕尘W絡暴力罪的法律規制1.構成要件網絡暴力犯罪必須符合下面四個基本要素：〔1〕在客體上，危害了國家安全或公共安全，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利。〔2〕在客觀方面，施行了網絡暴力的行為，給國家、集體、公民個人造成物質上、心理上、精神上的宏大損失，具有一定的社會危害性。〔3〕在主觀方面，以損害國家利益或別人利益為目的，存心故意施行犯罪行為?！?〕在主體上，主要是自然人。2.法條修改建議對(刑法〕第287條進行修改，刪除原有的內容，將條文定位為網絡暴力罪。修改后內容為：利用計算機、手機等發布信息，引發網絡暴力，有以下情形之一，給國家、集體或公民個人造成較大傷害的，對發布者處以三年下面有期徒刑、拘役或者管制；引發人員傷亡或者給國家、集體造成宏大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年下面有期徒刑，并處理懲罰金?！?〕誹謗、侮辱別人的；〔2〕侵犯別人肖像權、隱私權和其別人格權的；〔3〕分布謠言或發布恐懼行動命令的；〔4〕具有其他網絡暴力行為的。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。3.法律適用第一，界定罪與非罪。由于我們國家是以民事為主要手段解決網絡侵權的國家，民事侵權的處理機制功能比擬完善，經歷體驗也比擬豐富，所以，在面對網絡暴力損害時，要立足于社會的和和諧矛盾的化解，嚴格界定罪與非罪的界限，只要給國家、集體或當事人造成較大損失，具有一定社會危害性的，才能以為是犯罪。第二，告訴才處理。告訴才處理，是指被害人告訴才處理的案件，