1、PAGE PAGE 15商業秘密立立法、構成成要件、侵侵權認定及及法律責任任商業業秘密保護護專題：企業保保護商業秘秘密的合理理措施(上上)第一部部分 保密密協議律師忠忠告：企業業商業秘密密保護，勿勿臨渴掘井井，宜未雨雨綢繆，防防患于未然然。英國IIbas調調查公司近近日發布的的一項調查查報告披露露，有三分分之二的英英國白領在在離職的最最后一天會會將公司內內的一些重重要文件偷偷偷帶走，包包括電子郵郵件地址、公司的銷銷售計劃、公司推介介計劃和客客戶數據資資料等。企業在在錄用一些些關鍵崗位位的人員時時應簽訂商商業秘密保保護條款或或協議，而而商業秘密密保護的措措施可以選選擇脫密措措施或競業業限制。勞動

2、法第22條條規定：勞勞動合同的的當事人可可以在勞動動合同中約約定保守用用人單位商商業秘密的的有關事項項。因此，用用人單位為為保護自己己的商業秘秘密，可以以通過合同同或協議的的方式約定定勞動者保保守商業秘秘密的措施施和事項。現代意意義上的商商業秘密，通通常譯為ttradee seccretss或者buusineess ssecreets，包包括技術上上的或經營營上的秘密密信息。我我國反不不正當競爭爭法第十十六條規定定：商業秘秘密是指不不為公眾所所知悉、能能為權利人人帶來經濟濟效益、具具有實用性性并經權利利人采取保保密措施的的技術信息息和經營信信息。世界界貿易組織織(WTOO)的與與貿易有關關的知

3、識產產權協議(TRIIPS)首首次將商業業秘密的法法律保護國國際化，其其第七節規規定“未披披露的信息息的保護”，即是對對商業秘密密的保護，其其將商業秘秘密的構成成要件規定定為三個，即即秘密性、具有商業業價值以及及采取了合合理保密措措施。根據國國家工商行行政管理總總局關于于禁止侵犯犯商業秘密密行為的若若干規定第二條五五款的規定定，技術信信息和經營營信息包括括：設計、程序、產產品配方、制作工藝藝、管理訣訣竅、客戶戶名單、貨貨源情報、產銷策略略、招標投投標的標底底及標書內內容等信息息。國家科科委關于于加強科技技人員流動動中技術秘秘密管理的的若干意見見第二條條規定：本本單位所擁擁有的技術術秘密，是是由

4、單位研研制開發或或者以其他他合法方式式掌握的、未公開的的、能給單單位帶來經經濟利益或或競爭優勢勢，具有實實用性且本本單位采取取了保密措措施的技術術信息，包包括但不限限于設計圖圖紙(含草草圖)，試試驗結果和和試驗記錄錄、工藝、配方、樣樣品、數據據、計算機機程序等等等。技術信信息可以是是有特定的的完整的技技術內容，構構成一項產產品、工藝藝、材料及及其改進的的技術方案案，也可以以是某一產產品、工藝藝、材料等等技術或產產品中的部部分技術要要素。一、商商業秘密的的現有立法法及相關規規定有關商商業秘密，我我國法律當當中大部分分只是一些些原則性的的規定，具具體案件的的處理依賴賴更多的還還是一些司司法解釋或或

5、行政規章章。1、民法通則則(19987年11月1日)2、反不正當當競爭法(19993年9月月2日)3、科學技術術進步法(19993年100月1日)4、關于審理理科技糾紛紛案件的若若干問題的的規定(最高人民民法院，11995年年4月2日日)5、關于禁止止侵犯商業業秘密行為為的若干規規定(國國家工商行行政管理局局，19995年111月23 日起實施施，19998年122月3日修修改。)6、促進科技技成果轉化化法(11996年年10月11日)7、關于加強強科技人員員流動中技技術秘密管管理的若干干意見(國家科委委，19997年7月月2日)8、關于商業業秘密構成成要件問題題的答復(國家工工商行政管管理局

6、，11998年年6月122日)9、刑法(19977年10月月1日)10、關于勞勞動爭議案案中涉及商商業秘密侵侵權問題的的函(勞勞動和社會會保障部辦辦公廳 11999 年7月77日)11、合同法法(19999年110月1日日)12、關于延延長和修改改兩國政府府科學技術術合作協定定的協議(中美，11991年年4月122日簽 訂訂)13、關于保保護知識產產權的諒解解備忘錄(中美，11992年年1月177日簽訂)14、與貿易易有關的知知識產權協協議(22001年年11月110日簽訂訂)15、最高人人民法院、最高人民民檢察院關關于辦理侵侵犯知識產產權刑事案案件具體應應用法律若若干問題的的解釋(20044

7、年12月月22日起起施行)16、最高人人民法院關關于審理不不正當競爭爭民事案件件應用法律律若干問題題的解釋(20007年2月月1日起施施行)17、 最高高人民法院院 最高人人民檢察院院關于辦理理侵犯知識識產權刑事事案件具體體應用法律律若干問題題的解釋二二 (22007年年4月5日日起施行)18、中華人人民共和國國勞動合同同法(22008年年1月1日日起施行)二、構構成商業秘秘密必須具具有的三個個構成要件件，即秘密密性、實用用性、保密密性：1有關關信息不為為其所屬領領域的相關關人員普遍遍知悉和容容易獲得，即即“不為公公眾所知悉悉”。具有下下列情形之之一的，可可以認定有有關信息不不構成不為為公眾所

8、知知悉：(一)該信息為為其所屬技技術或者經經濟領域的的人的一般般常識或者者行業慣例例;(二)該信息僅僅涉及產品品的尺寸、結構、材材料、部件件的簡單組組合等內容容，進入市市場后相關關公眾通過過觀察產品品即可直接接獲得;(三)該信息已已經在公開開出版物或或者其他媒媒體上公開開披露;(四)該信息已已通過公開開的報告會會、展覽等等方式公開開;(五)該信息從從其他公開開渠道可以以獲得;(六)該信息無無需付出一一定的代價價而容易獲獲得。提示：上述第(六)項是是一個兜底底條款，也也是認定有有關信息是是否具有“非公知性性”的基本本原則，依依據這個原原則，我們們應清楚，所所謂的“非非公知性”并非要求求絕對的從從

9、其他途徑徑無法獲得得，而只是是從其他途途徑獲得需需要付出一一定的代價價，存在一一定困難即即可。而對對于那些已已為社會公公知公用的的普通技術術和經營方方法，則不不在商業秘秘密之例。2、能能為權利人人帶來經濟濟利益、具具有實用性性：指有關關信息具有有現實的或或者潛在的的商業價值值，能為權權利人帶來來競爭優勢勢。如果一一項技術無無任何與眾眾不同之處處，不會讓讓使用者擁擁任何競爭爭優勢，它它便沒有競競爭價值。 商業秘秘密須具有有現實的使使用價值，是是確定的、完整的、具體的、可應用的的方案，而而不應僅是是原理性的的或抽象的的。如果產產品的設計計僅停留在在構思、草草圖階段，而而未形成一一個完整的的、可實施

10、施的設計方方案，是不不能作為商商業秘密予予以法律保保護的。最高人人民法院關于審理理不正當競競爭民事案案件應用法法律若干問問題的解釋釋(法釋釋200072號號)規定，有有關信息具具有現實的的或者潛在在的商業價價值，能為為權利人帶帶來競爭優優勢的，應應當認定為為反不正當當競爭法第第十條第三三款規定的的“能為權權利人帶來來經濟利益益、具有實實用性”。3、保保密措施：權利人為為防止信息息泄漏所采采取的與其其商業價值值等具體情情況相適應應的合理保保護措施。最高人人民法院關于審理理不正當競競爭民事案案件應用法法律若干問問題的解釋釋(法釋釋200072號號)規定，權權利人為防防止信息泄泄漏所采取取的與其商商

11、業價值等等具體情況況相適應的的合理保護護措施，應應當認定為為反不正當當競爭法第第十條第三三款規定的的“保密措措施”。人民法法院應當根根據所涉信信息載體的的特性、權權利人保密密的意愿、保密措施施的可識別別程度、他他人通過正正當方式獲獲得的難易易程度等因因素，認定定權利人是是否采取了了保密措施施。具有下下列情形之之一，在正正常情況下下足以防止止涉密信息息泄漏的，應應當認定權權利人采取取了保密措措施：(一)限定涉密密信息的知知悉范圍，只只對必須知知悉的相關關人員告知知其內容;(二)對于涉密密信息載體體采取加鎖鎖等防范措措施;(三)在涉密信信息的載體體上標有保保密標志;(四)對于涉密密信息采用用密碼或

12、者者代碼等;(五)簽訂保密密協議;(六)對于涉密密的機器、廠房、車車間等場所所限制來訪訪者或者提提出保密要要求;(七)確保信息息秘密的其其他合理措措施。權利人人主觀上將將信息作為為秘密保護護，并在實實際中采取取了具體的的保密措施施。例如，在在勞動合同同、技術轉轉讓合同、購銷合同同中設立了了保密條款款;讓員工工和貿易伙伙伴承擔保保密義務;在單位內內部制定商商業秘密管管理規定，規規定商業秘秘密的使用用、保管和和銷毀方法法;對外單單位參觀人人員實行登登記、采取取限制措施施等。合理的的保密措施施，是商業業秘密構成成要件之一一。盡管目目前司法實實踐在認定定商業秘密密是否構成成時，對保保密措施的的要求并不

13、不苛刻，甚甚至從默示示義務的角角度去諒解解那些沒有有采取必要要措施的取取利人，但但是從商業業秘密管理理角度出發發，保密措措施仍然是是商業秘密密管理和保保護的最重重要的方法法。國家科科委關于于加強科技技人員流動動中技術秘秘密管理的的若干意見見(19997)企企事業單位位應當對本本單位擁有有的技術秘秘密采取合合法、有效效的保密措措施，并使使這些措施施有針對性性地適用于于科技成果果的完成人人、與因業業務上可能能知悉該技技術秘密的的人員或者者業務相關關人員，以以及有關的的行政管理理人員。這這些措施包包括訂立保保密協議、建立保密密制度、采采用保密技技術、采用用適當的保保密設施和和裝置以及及采用其它它合理

14、的保保密方法。有關保密密措施應當當是明確、明示的，并并能夠具體體確定本單單位所擁有有的技術秘秘密的范圍圍、種類、保密期限限、保密方方法以及泄泄密責任。單位未采采取適當保保密措施，或或者有關技技術信息的的內容已公公開、能夠夠從公開渠渠道直接得得到的，科科技人員可可以自行使使用。國家家工商行政政管理局關關于商業秘秘密構成要要件問題的的答復(11998)“權利利人采取保保密措施，包包括口頭或或書面的保保密協議、對商業秘秘密權利人人的職工或或與商業秘秘密權利人人有業務關關系的他人人提出保密密要求等合合理措施。只要權利利人提出了了保密要求求，商業秘秘密權利人人的職工或或與商業秘秘密權利人人有業務關關系的

15、他人人知道或應應該知道存存在商業秘秘密，即為為權利人采采取了合理理的保密措措施，職工工或他人就就對權利人人承擔保密密義務。”通過過反向工程程破解出他他人的技術術秘密，算算不算侵權權?所稱“反向工程程”，是指指通過技術術手段對從從公開渠道道取得的產產品進行拆拆卸、測繪繪、分析等等而獲得該該產品的有有關技術信信息。根據最最高人民法法院關于于審理不正正當競爭民民事案件應應用法律若若干問題的的解釋(法釋220072號)的的規定，通通過反向工工程等方式式獲得的商商業秘密的的，不認定定為侵犯商商業秘密。但是，當當事人以不不正當手段段知悉了他他人的商業業秘密之后后，又以反反向工程為為由主張獲獲取行為合合法的

16、，不不予支持。商業業秘密的特特征(與專專利、著作作權相比)A、不不要求公開開技術B、可可獲得無期期限的保護護C、無無權排斥他他人正當取取得的同種種、同類信信息D 、獲得保護護的程序簡簡單、不需需要繳納費費用E、喪喪失權利的的可能性大大2商業秘秘密侵權行行為的認定定商業秘秘密侵權，是是指以非法法手段獲取取或利用他他人商業秘秘密的不正正當競爭行行為。根據據我國反不不正當競爭爭法第十條條的規定，侵侵犯商業秘秘密的行為為大致可分分為四種情情況：(1)以盜竊、利誘、脅脅迫或者其其他不正當當手段獲取取權利人的的商業秘密密。這類侵侵權行為主主體多為同同行業競爭爭對手。多多以給予對對方有關人人員金錢、實物、住

17、住房等或許許以在侵權權企業中擔擔任要職為為誘惑，獲獲取對方商商業秘密。(2)披露、使使用或允許許他人使用用以前項手手段獲取的的權利人的的商業秘密密。這里講講的“披露露”包括以以口頭或書書面形式將將保密信息息告知他人人。商業秘秘密一旦被被公開披露露，喪失其其秘密性，則則立即失去去價值，對對權利人來來講其損失失是很難挽挽回的。而而使用或通通過分許可可證方式轉轉售他人、允許他人人使用將直直接給權利利人造成侵侵害。(3)違反約定定或者違反反權利人有有關保密的的要求，披披露、使用用或允許他他人使用其其所掌握的的商業秘密密。其主體體多為權利利人的貿易易伙伴和本本企業員工工。對于貿貿易伙伴來來說，他們們是通

18、過簽簽訂合同獲獲得對方一一定的商業業秘密，他他們有權在在合同規定定的范圍、期限內使使用商業秘秘密，但如如果違背合合同中關于于保密條款款的約定，或或者在許可可證合同終終止后，為為獲不正當當利益，擅擅自使用或或向外披露露商業秘密密，則構成成侵權行為為。對于員員工而言，他他們和企業業之間明示示的或者默默示的法律律關系，不不僅在工作作期間，而而且在調動動、離職、兼職、辭辭職、退休休等情況下下，都有義義務遵守本本單位的保保密制度和和有關規定定，不得泄泄露本單位位的商業秘秘密。(4)第三人明明知或者應應知前三項項所列違法法行為，獲獲取、使用用或者披露露他人的商商業秘密。這一規規定主要在在于制裁接接收違法跳

19、跳槽者的企企業。企業業如果知道道或應該知知道跳槽者者帶走他人人商業秘密密是違法的的，那么企企業接受、使用該商商業秘密，也也是違法的的。在實踐踐中企業對對跳槽者不不加審查，放放心大膽地地使用跳槽槽者帶來的的技術;甚甚至張榜招招賢，聲明明“帶項目目者優先”，在商業業秘密訴訟訟中，很容容易被認定定為侵權。附：河河南省高級級人民法院院商業秘密密糾紛案件件審理的若若干指導意意見(試行行)“二、商業秘密密侵權行為為的認定商業秘秘密侵權行行為是行為為人實施了了反不正正當競爭法法和有關關商業秘密密保護法律律、法規的的禁止性規規定，侵犯犯他人商業業秘密的違違法行為。認定某一一行為是否否構成商業業秘密侵權權行為，

20、可可以依以下下步驟進行行：1.審審查權利人人所訴受到到侵害的技技術、經營營信息是否否為一項有有效的商業業秘密。進進行該項審審查工作應應查明權利利人起訴請請求中認為為受到侵害害的商業秘秘密是否實實際存在，其其請求給予予法律保護護的技術、經營信息息是否具備備商業秘密密的法律特特征，權利利人的商業業秘密的具具體內容和和表現形式式，即權利利人商業秘秘密的“秘秘密點”所所在。2.查查明被訴侵侵權人所使使用的技術術、經營信信息與權利利人的商業業秘密是否否相同。3.審審查被訴侵侵權人對權權利人的商商業秘密是是否有合法法的使用權權，即合理理使用抗辯辯。存在下下列情形，可可以認定被被訴侵權人人享有合法法使用權：

21、1.權權利人在起起訴時應提提交含有其其商業秘密密載體的證證據，指明明其商業秘秘密的實際際存在以及及商業秘密密體現的位位置及內容容，將商業業秘密的范范圍界定明明確、清楚楚，并證明明商業秘密密本身的合合法性，包包括依商業業秘密的構構成要件證證明技術、經營信息息為商業秘秘密和獲得得該商業秘秘密的途徑徑合法等。2.被被訴侵權人人對涉及權權利人所訴訴的商業秘秘密的內容容進行舉證證抗辯中，人人民法院應應注意審查查被訴侵權權人提出的的諸如訴訟訟所涉的商商業秘密并并不存在，被被訴侵權人人通過“反反向工程”取得商業業秘密，被被訴侵權人人以合法手手段獲取商商業秘密等等證據，并并逐一加以以甄別，作作出判斷。3.被被

22、訴侵權人人提出的公公知技術的的抗辯，應應由被訴侵侵權人舉證證公知技術術的載體。應審查公公知技術內內容的公開開范圍和程程度，以及及依照公開開的技術內內容能否得得出與權利利人商業秘秘密相同的的生產、經經營結果等等。4.權權利人提出出相應證據據證明被訴訴侵權人非非法獲取權權利人商業業秘密，經經查實后，可可依權利人人證據認定定被訴侵權權人侵權行行為成立。5.審審理商業秘秘密侵權案案件應堅持持“誰主張張，誰舉證證”的一般般舉證原則則，同時，針針對不同訴訴訟階段可可以實行一一定條件下下的舉證責責任倒置。權利人人僅提出證證據證明被被訴侵權人人使用的技技術、經營營信息與其其商業秘密密有一致性性或相同性性，且侵

23、權權人有獲取取商業秘密密的條件，并并無其他直直接證據，此此種情況下下，可適用用舉證責任任倒置。由由被訴侵權權人舉證證證明其獲取取該信息所所采取手段段、途徑的的正當性，否否則，可以以認定被訴訴侵權人通通過非法手手段獲取權權利人商業業秘密。在審理理商業秘密密侵權案件件舉證、質質證時，可可以考慮通通過以下方方式進行保保密：(1)對于權利利人的舉證證要求，視視其擁有的的商業秘密密的等級程程度及其所所指控的被被訴侵權人人獲知其商商業秘密內內容的程度度，可要求求權利人分分階段、分分層次舉證證;(2)對于已被被被訴侵權權人獲知的的商業秘密密、或者商商業秘密程程度較低的的內容先舉舉證，對于于尚未被披披露、尚未

24、未被被訴侵侵權人掌握握或完全掌掌握、關鍵鍵性的商業業秘密可權權要求向合合議庭舉證證，對于經經濟價值很很高的商業業秘密證據據，不進行行當事人之之間的直接接質證，而而要求被訴訴侵權人做做出是否合合法獲取的的舉證抗辯辯;(3)對于需要要技術鑒定定的重大商商業秘密，如如化學配方方等，人民民法院在委委托鑒定時時，應要求求鑒定機構構嚴格選定定鑒定人員員，明確保保密責任。鑒定機構構做出的鑒鑒定文書，只只交給委托托鑒定的人人民法院，不不得向當事事人泄露。鑒定文件件的質證，僅僅告知當事事人鑒定結結論，不向向各方宣讀讀他們的對對比材料等等具體內容容，當事人人如有相反反意見，可可向人民法法院提出。4.對對于未經披披

25、露的商業業秘密，制制作裁判文文書時應注注意保密，一一般應只作作原則性(如只寫明明技術名稱稱或編號)表達，不不能將該商商業秘密的的全部內容容都在裁判判文書中予予以展示。結合具體體案件，還還可以在裁裁判文書中中明確各訴訴訟參與人人對案件所所涉商業秘秘密的保密密義務，以以及違反該該義務應承承擔的法律律責任。”四、侵侵犯商業秘秘密應承擔擔的法律責責任1、民民事責任我國反反不正當競競爭法對于于侵犯商業業秘密行為為，通常采采用民事手手段制裁，侵侵權人承擔擔民事責任任的形式主主要有：(1)停止止侵害;(2)返還還財產;(3)賠償償損失。關關于損害賠賠償的范圍圍，反不正正當競爭法法第二十條條第一款規規定：經營

26、營者違反本本法規定，給給被侵害的的經營者造造成損害的的，應當承承擔損害賠賠償責任，被被侵害的經經營者的損損失難認計計算的，賠賠償額為侵侵權人在侵侵權期間因因侵權所獲獲得的利潤潤;并應承承擔被侵害害的 經營營者因調查查該經營者者侵害其合合法權益的的不正當競競爭行為所所支付的合合理費用。2、行行政責任反不正正當競爭法法第二十五五條規定：對于侵犯犯商業秘密密的，監督督檢查部門門應當責令令其停止違違法行為，可可以根據情情節處以一一萬元以上上二十萬元元以下的罰罰款。3刑事責責任中華華人民共和和國刑法第二百一一十九條規規定：“有有下列侵犯犯商業秘密密行為之一一，給商業業秘密的權權利人造成成重大損失失(50

27、萬萬以上)的的，處三年年以下有期期徒刑或者者拘役，并并處或者單單處罰金;造成特別別嚴重后果果(2500萬以上)的，處三三年以上七七年以下有有期徒刑，并并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅脅迫或者其其他不正當當手段獲取取權利人的的商業秘密密的;(二)披露、使使用或者允允許他人使使用以前項項手段獲取取的權利人人的商業秘秘密的;(三)違反約定定或者違反反權利人有有關保守商商業秘密的的要求，披披露、使用用或者允許許他人使用用其所掌握握的商業秘秘密的。明知或或者應知前前款所列行行為，獲取取、使用或或者披露他他人的商業業秘密的，以以侵犯商業業秘密論。本條所所稱商業秘秘密，是指指不為公眾眾所知悉，能能為權利人人

28、帶來經濟濟利益，具具有實用性性并經權利利人采取保保密措施的的技術信息息和經營信信息。本條所所稱權利人人，是指商商業秘密的的所有人和和經商業秘秘密所有人人許可的商商業秘密使使用人。”中華人人民共和國國刑法第二百二二十條規定定，單位犯犯本節第二二百一十三三條至第二二百一十九九條規定之之罪的，對對單位判處處罰金，并并對其直接接負責的主主管人員和和其他直接接責任人員員，依照本本節各該條條的規定處處罰。關于于辦理侵犯犯知識產權權刑事案件件具體應用用法律若干干問題的解解釋(法法釋20004119號)第第七條規定定，實施刑刑法第二百百一十九條條規定的行行為之一，給給商業秘密密的權利人人造成損失失數額在五五十

29、萬元以以上的，屬屬于“給商商業秘密的的權利人造造成重大損損失”，應應當以侵犯犯商業秘密密罪判處三三年以下有有期徒刑或或者拘役，并并處或者單單處罰金。給商業秘秘密的權利利人造成損損失數額在在二百五十十萬元以上上的，屬于于刑法第二二百一十九九條規定的的“造成特特別嚴重后后果”，應應當以侵犯犯商業秘密密罪判處三三年以上七七年以下有有期徒刑，并并處罰金。第十五五條規定，單單位實施刑刑法第二百百一十三條條至第二百百一十九條條規定的行行為，按照照本解釋規規定的相應應個人犯罪罪的定罪量量刑標準的的三倍定罪罪量刑。案例：深圳華華為公司離離職工程師師侵犯商業業秘密罪被被判刑案19997年5月月，王志駿駿、劉寧被被華為公司司聘用，11999年年，秦學軍軍被華為公公司聘用。3人均曾曾任職硬件件工程師，并并參與了華華為公司光光網絡設備備的研發工工作。在職職時，他們們也分別與與華為公司司簽訂了員工聘用用協議書和員工工