1、第一部分：建設工程基本法律知識 1.1建設工程法律體系（1010p1） 將一國現行法律規范，按一定標準和原則（主要是根據所調整社會關系性質的不同）劃分為不同的法律部門。 建設工程法律具有綜合性的特點，主要是經濟法的組成部分，還包括行政法、民商法。 法律部門主要調整對象或者領域法規列舉1憲法及憲法相關法法律基礎，根本性、全局性的；重大事項、基本制度憲法、立法法組織法選舉法2民法商法民法是調整平等主體之間人身關系、財產關系的規范；商法是調整市場經濟中商主體、商行為的規范民法通則合同法侵權責任法物權法公司法招標投標法等3行政法調整國家機關在行政管理活動中與相對人、監督主體之間的各種關系的規范行政許可

2、法行政處罰法行政復議法建筑法環評法城鄉規劃法城市房地產管理法4經濟法調整國家在協調、干預經濟運行中發生的經濟關系的規范統計法稅收管理法土地管理法標準化法審計法預算法反壟斷法政府采購法5社會法調整勞動關系；調整有關社會保障、社會福利勞動法、勞動合同法安全生產法社會保險法6刑法規定犯罪和刑罰刑法7訴訟與非訴訟程序法規定各種訴訟、非訴訟活動程序的法律（程序法）民事訴訟法刑事訴訟法行政訴訟法仲裁法1.1.1法律體系（部門法體系）簡表（1011p1-3） 【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內容有較大不同。以下簡稱“三版變更”。注意把握建設工程核心法律的所屬部門。1.1.2法的形式和效力層級（1

3、012p3-6） 法的形式是指法律創制方式和外部表現形式。 包括四層含義：1立法機關性質和級別2法律規范外部表現形式3效力等級4地域效力.實質是法的效力等級問題位高、權重、法力高 世界范圍內歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 1.1.2.1我國法的形式（1012p3-5） 法的形式制定機關表現形式及示例效力等級可設置的處罰種類1憲法（典）全國人大中華人民共和國憲法最高不得抵觸，否則無效2法律（狹義）全國人大（基本）及其常委會（一般）民法通則刑法合同法；建筑法招標投標法安全生產法；xx法僅次于憲法；注意立法法

4、中規定的“法律保留事項”1各種刑罰以及行政處罰（只有刑法可以設定刑罰）3行政法規國務院（中央政府、最高行政機關）建設工程安全生產條例建設工程質量管理條例；xx條例低于憲法、法律立法依據：為執行法律、憲法規定、人大授權限制人身自由以外的行政處罰4地方法規、自治條例、單行條例省級、省會市、較大市的人大及其常委會黑龍江省建筑市場管理條例上海市軌道交通管理條例；xx省/市xx條例低于法律、行政法規；立法依據：為執行法律法規；地方事務需要限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰5部門（部委）規章國務院組成部委、直屬機構（具有行政主體資格的部門）工程建設項目施工招標投標辦法建筑業企業資質管理規定；xx

5、行業xx規定/決定/辦法低于法律、法規細化上位法規定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰6地方政府規章省級、省會市、較大市人民政府北京市建筑工程施工許可辦法上海市軌道交通運營安全管理辦法；xx規定/決定/辦法低于法律、法規，低于同級、上級地方性法規細化上位法規定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰1 立法法第八條規定下列事項只能制定法律：1國家主權事項2人大、政府、法院、檢察院的產生、組織和職權3民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度4犯罪和刑罰5對公民政治權利的剝奪、限制人身自由6非國有財產征收7民事基本制度8基本和重要經濟制度9訴訟和仲裁制度10其他 其中4、5、9為法律絕對保

6、留事項，即不可以授權立法，由國務院先行制訂行政法規 1.1.2.2法的效力層級（1012p5-6） 1、憲法至上 2、上位法優于下位法 3、特別法優于一般法（前提為“同一機關制定”） 4、新法優于舊法（前提為“同一機關制定”） 5、需要由有關機關裁決適用的特殊情況 同一機關制定：新的一般法與舊的特別法之間沖突；由制定機關裁決。 不同機關制定： 1部門規章之間、部門規章與地方政府規章沖突；由國務院裁決。 2部門規章與地方性法規沖突，由國務院提出意見，若國務院認為應該適用部門規章，應當提請全國人大常委會裁決。 授權立法的法規（包括行政法規和地方法規）與法律規定不一致，由全國人大常委會裁決。 6、備

7、案和審查（第三版教材新增內容，以下簡稱“三版新增”） 1備案：行政法規、地方性法規（含自治條例、單行條例）、規章應當在公布后的30日內，依照立法法的規定報有關機關備案。 2審查：對違憲或違背法律的規范性文件進行審查 提出主體： 國務院、中央軍委、兩高、省級人大常委會、全國人大專門委員會； 其他機關、團體、公民（不必然啟動實質審查） 審查對象： 行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章 審查主體： 全國人大常委會 法律后果： 制定機關修改；全國人大常委會予以撤銷 1.1.3建設法律、行政法規與相關法律的關系（1013p6-9） 建設法是調整國家機關、法人、非法人組織、公民在建設活動中產生的

8、社會關系的法律規范的總稱；由建設法律、行政法規為主體；與行政法、民法商法、社會法關系密切。 【問題思考】 1、中華人民共和國標準化法中華人民共和國標準化法實施條例工程建設國家標準管理辦法三部規范性文件按照法律體系和法的形式分別應該如何劃分？ 2、合同法、建設工程安全生產管理條例是否是我國法的形式？ 1.2建設工程法人制度（1020p9-12） 1.2.1法人應具備的條件（1021p9-10） 法人概念法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。與自然人相對應，是法律的“擬制人”。法人應具備的條件1依法成立成立需經法定程序（批準、核準登記）2有必要的財產或經費

9、是其活動的物質基礎，應與其經營范圍或目的適應3有自己的名稱、組織機構和場所其中場所是確定管轄權的重要依據4能獨立承擔民事責任本條是與非法人的其他組織區別的關鍵定代表人：是自然人；依法或章程行使職權；法人以其主要辦事機構所在地為住所法人分類企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格-以營利為目的非企業法人行政法人有獨立經費的，自成立之日起具有法人資格事業法人需要核準登記的，經核準登記，取得法人資格不需要的，成立起具有法人資格社團法人1.2.2法人在建設工程中的地位和作用（1022p10-11） 地位： 法人是大多數建設活動的主體（建設單位有可能不是法人） 作用： 1法人是建設工程的基本

10、主體 2確立了建設領域國有企業的所有權和經營權的分離 1.2.3企業法人與項目經理部的法律關系（1022p11-12） 1、項目經理部 概念：施工企業為完成某項施工任務而設立的組織、由項目經理以及管理人員組成、一次性有彈性的現場生產組織機構。 設立：大中型施工項目應當設立，設立的，企業應當明確項目經理部的職責、任務和組織形式。 2、項目經理 企業法人授權在建設工程施工項目上的管理者是企業內部的崗位職務；“項目經理責任制”必須在企業制度的制約下運行。 3、項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔 1.3建設工程代理制度（1030p12-17） 1.3.1代理的法律特征和主要種類 代理是指代理人以被

11、代理人（即：本人）名義，在代理權限范圍內與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承擔的法律制度。 注意：代理中有三方當事人：被代理人（本人）、代理人、代理關系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 代理人要有獨立意思表示，否則不是代理 2代理人應當以被代理人的名義實施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 2、代理的主要種類 代理種類 產生依據 主要特點 典型示例 委托代理 被代理人的授權 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 建設單位委托監理單位對工程施工

12、監理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規定 全權代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監護人 指定代理 法院或者有關機關指定而產生 常發生在訴訟中，全權代理 父母雙亡的未成年人侵權，法院在其均不愿意承擔監護職責的祖父母、外祖父母中指定擔任訴訟中代理人 1.3.2建設工程代理行為設立和終止（1032p13-15） 1、建設工程代理行為的設立 1不得委托代理的建設工程活動 法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理 例如：建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自為 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對代理人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建

13、設工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設工程施工項目的招標代理、委托監理等 3民事法律行為的委托代理 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 授權不明，代理人和被代理人承擔連帶責任 2、代理行為的終止 委托代理終止 法定代理或者指定代理終止 1、期滿或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復民事行為能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權機關取消指定 5、雙方關系監護關系消滅（如離婚、解除收養關系） 注意：被代理人發生3、4的情況不必然終

14、止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無限人； 3、建設工程代理行為的終止（主要是委托代理終止中1、2、5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項完成 2被代理人取消委托或代理人辭去委托 通知到對方即生效，無須對方同意 造成對方損失要賠償，除非己方無責任 3作為被代理人或代理人的法人終止 1.3.3代理人和被代理人的權利、義務及法律責任（1033p15-17） 1、代理人應當在代理權限內以被代理人名義實施代理行為 2、轉托他人代理（復代理）應當事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了保護被代理人的利益情況除外） 3、無權代理、表見代理與默示授權 特殊情形 產生原因或構成要件 法律后果 無權代理

15、 1無權：自始未授權 1被代理人追認，轉化為有權代理 2被代理人拒絕，行為人承擔責任 2越權：超越授權范圍 3超期：期滿后繼續代理 表見代理 1第三人有相信有權代理的理由或事實 1無權代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔責任 2被代理可向行為人追償 2本人存在過失 3相對人善意（善意即不知情） 默示授權 本人知道他人以本人名義實施民事行為，不作否認表示的，視為同意 視為以默示的特殊授權方式，授予行為人代理權 【備注】 1、表見代理本質上是無權代理，但為保護善意第三人而要求被代理人對第三人承擔責任的法律規定 2、表見代理中“有相信有權代理的理由或事實”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹

16、信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權的情況。 4、不當或者違法代理行為的法律責任 不當或違法行為 責任承擔后果 1、授權不明 被代理人、代理人承擔連帶責任 2、損害被代理人利益 代理人不履行職責致使被代理人損失，代理人承擔民事責任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負連帶責任 3、第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權代理，與之實施民事行為，給他人造成損害，負連帶責任 4、代理事項/行為違法 代理人明知被代理人委托事項違法，負連帶責任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負連帶責任 1.4建設工程物權制度（p17-22） 1.4.1物權的法律特征和主要種類（

17、p17-19） 1、物權：權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。 物權特征 債權特征 1是支配權-直接支配 1債權是請求權-要請求債務人履行 2是絕對權-對世權，權利人外均為義務人 2債權是相對權-義務人為特定的債務人 3是財產權-包括財產利益 3債權可以是財產權（益）和非財產權益 4有排他性-一物之上的物權不能相互沖突 4債權可以并存 2物權種類 物權種類所有權（自物權）最完全的物權，他物權的產生的基礎權能：占有、使用、收益、處分（核心）客體：動產、不動產、知識產權、財產權利用益物權（他物權）客體為動產、不動產；支配的是物的使用價值建設用地使用權宅基地使用權土地承包經營權地役權擔保物

18、權（他物權）客體為動產、不動產、權利；支配的是物的交換價值抵押權-客體：動產、不動產；不轉移占有；意定質權-客體：動產、財產權利；轉移占有；意定留置權-客體：動產；需合法占有；法定1.4.2土地所有權、建設用地使用權和地役權（p19-20） 1、土地所有權 我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。城市市區土地屬于國家所有，農村和城郊土地除由法律規定屬于國家所有外，屬于農民集體所有。 全民所有土地由國務院代表國家行使；農民集體所有土地由本集體經濟組織成員承包經營。 2、建設用地使用權 概念為建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國有土地的權利（占有、使用、收益）設立

19、對象地表、地上、地下；新設立的不得損害既有用益物權方式出讓：經營性用地，有期限，要出讓金；應當招標、拍賣競價出讓劃撥：嚴格限制其用途，無期限，無出讓金登記建設用地使用權自登記時設立變動流轉可以流轉，條件：1書面合同，不逾期2變更登記3房地一起動續期住宅自動續期，非住宅按照法律規定消滅出讓人辦理注銷登記，登記機構收回建設用地使用權證書 3、地役權 概念1為自己不動產的便利或提高效益按照合同約定，利用他人不動產的權利。2性質：當事人自行約定的用益物權；3例如：為更好澆灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠設立1應訂立書面地役權合同：2地役權自合同生效時設立，未經登記不得對抗第三人（與

20、一般不動產物權變動，采取登記主義的規定不同）3未經在先用益物權權利人同意，土地所有人不得設立地役權變動需役地以及其上的用益物權轉移，受讓人可以同時享有地役權供役地以及其上的用益物權轉移，地役權的約定對受讓人有約束力1.4.3物權變動和保護（p20-22） 不動產物權變動登記主義，合同生效與物權變動無關。有例外：如地役權變動等動產物權變動交付主義，運輸工具不登記不得對抗善意第三人物權保護1可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決2常見保護方式：權利人請求確權；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復原狀；損害賠償等致害人要根據情況承擔民事、行政乃至刑事責任1.5建設工程債權制度（10

21、50p22-24） 1.5.1債的基本法律關系 1、債的概念：根據合同的約定（意定）或者法律的規定（法定），在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的是債權人，承擔義務的是債務人，兩者的特定性即債的相對性。 2、債的內容：債權就是一方當事人享有請求另一方當事人為或者不為一定行為的權利，對方有履行之的義務（債權遠遠不止要求“償還欠款”的含義）。 與物權不同，債權具有相對性。即：債權主體、內容、債權責任的相對性。 1.5.2建設工程債的發生依據 發生依據解釋說明合同之債當事人訂立合同中的約定；是債權最主要、最普遍的發生依據如：施工合同、建筑材料采購合同等侵權之債非法侵害他人人身或者財產權利

22、；侵權責任法規定1、擱置物、懸掛物脫落墜落致害：所有人、管理人、使用人承擔責任（過錯推定）2、建筑物、構筑物自因倒塌，建設單位、施工單位承擔連帶責任（無過錯責任）若有其他責任單位（勘察、設計、監理、供應商），可以追償；若因其他責任人原因-即外因-倒塌，責任人承擔責任（過錯責任）3、高空拋物，可能加害人承擔補償責任（公平原則）不當得利沒有法律或者合同依據獲益，他人因此受到損失；如：自己電話被他人錯誤充值；對方有權要求返還無因管理沒有義務，為他人利益提供服務或者管理（損己利人）；如：飼養他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等飼養費用此外常見的還有締約過失之債。1.5.2建設工程債的常見種類 1

23、、施工合同之債：注意債權人、債務人的相對性 2、買賣合同之債： 3、侵權之債：以施工單位的施工活動導致侵權為常見情形 分類標準種類內容及示例按照債的設定及內容是否允許當事人意思自治意定之債合同之債法定之債侵權之債、無因管理、不當得利、締約過失之債根據多數債權人或債務人之間對債權或債務的承受情況按份之債多個債權人或債務人按照各自份額享有債權或承擔債務連帶之債任一債權人都可以要求債務人履行全部義務，任一債務人如被要求，都須履行全部債務；之后對外債權債務關系消滅，內部分配或分擔補充知識點：債的分類（第三版教材刪除了相關內容，但是有必要了解） 注意：連帶之債，特別是連帶債務（即“連帶責任”）中“內部約

24、定內部有效，不能對外”原則要掌握。 1.6建設工程知識產權制度（1060p24-34） 三版教材大幅增加了相關內容，體現“知識時代”之特點。 1.6.1知識產權的法律特征 知識產權是權利人對其創造的智力成果依法享有權利。 1、知識產權的基本類型 著作權（版權） 除著作權外，還包括鄰接權（也稱為“表演者權”）；客體為“作品” 工業產權 專利權；客體包括：發明、實用新型、外觀設計 商標權；客體為“注冊商標” 2、知識產權的法律特征 人身權和財產權的雙重屬性；專有性；地域性；時間性 1.6.2建設工程知識產權的常見種類 1、專利權 概念 權利人在專利的保護期限內，對其發明創造享有制造、使用和銷售的專

25、有權 專利權 主體 發明人 設計人 要對發明創造實質性特點做出創造性貢獻的人， 組織、資助、幫助的人不算 單位 執行工作任務或者主要利用單位物質條件的發明是職務發明創造，專利申請權歸單位；有約定的從約定（與著作權比傾向單位） 受讓人 依合同或者其他方式合法取得 專利權 客體 發明 對產品、方法或者改進提出的新技術方案； 實用新型 對產品的形狀、構造或者結合提出的新技術方案； 外觀設計 對產品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結合做出的新設計； 授予 條件 發明/實用新型 新穎性、創造性、實用性 外觀設計 新穎性、富有美感、適于工業應用 專利權 發明/實用新型 被授予專利權后，未經權利人許可，不得

26、實施； 外觀設計 被授予專利權后，未經權利人許可，不得實施； 保護期 發明20年；實用新型及外觀設計10年；均自申請日起算 專利的申請和審批 提交文件 請求書、說明書及其摘要、權利要求書 專利申請日 專利行政主管部門收到申請文件之日，郵寄的以寄出郵戳日 審批制度 發明：初步審查和公布、實質審查、授予專利權 實用新型、外觀設計：初步審查后公告之日起生效（不實質審查） 2、商標權 概念商標與他人的產品或服務相區別；有產品和服務兩類商標商標專用權權利人對其注冊商標享有專用權保護內容權利內容權利人完全享有使用權，禁止他人未經許可使用保護對象注冊商標權利獲得申請提交文件審查和批準初步審定和公告、異議程序

27、、核準注冊權利管理展續10年有效期，自核準注冊之日起算；展續一次10年，申請6+6轉讓共同申請+經批準；可以單獨或連同企業及商譽一起轉；受讓人要保持質量使用許可許可他人使用；要監督質量；標明被許可人名稱和產品產地3、著作權 概念作者或著作權人對文學、藝術、科學作品所享有的專有權，即版權常見作品建設工程領域常見的有：文字作品、建筑作品、圖形作品著作權主體一般職務作品工作任務但未用單位條件，歸作者；單位優先使用2年特殊職務作品1工作任務并主要用單位條件，由單位承擔責任2法定或者約定由單位享有著作權單位享有著作權（署名權除外），可以給作者獎勵委托作品約定優先；無約定歸受托人保護期限1作者署名權、修改

28、權、保護作品完整的保護期不受限制2公民的作品，發表權、使用權和獲得報酬權保護期，終生+死后50年3單位作品或單位享有著作權的作品，發表權、使用權、獲得報酬權保護期，為50年，截至于作品首次發表后第50年的12月31日；但作品完成后50年內未發表的不再保護 4、計算機軟件的法律保護 概念 計算機程序及其有關文檔 著作權 歸屬 1在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者，享有著作權 2合作開發的按照約定；委托開發的歸受托人，有約定從約定；下達任務的歸接受任務方，任務書有約定的，從約定 3有下列情況之一的歸單位：1工作任務2本職工作3主要使用單位條件，并由單位承擔開發軟件責任 著作權限制 1合

29、法復制品所有人權利：使用軟件、備份、修改或改進 2合理使用（為學習和研究） 保護期限 自然人的軟件著作權，終生+死后50年 合作開發，最后死亡的自然人終生+死后50年 單位享有的軟件著作權，首次發表后的50年，開發完成50年內為發表的，不再保護 1.6.3建設工程知識產權的保護 知識產權權利人的權益可能因違約或侵權受到侵害，可以尋求民事、行政、刑事法律的保護。 1、建設工程專利權的保護 保護范圍發明、實用新型以權利要求書為準保護方式專利法規定：權利人可以向法院申請訴前禁令，應當提供擔保；法院48小時內裁定 2、建設工程商標權的保護 侵權行為1、未經許可使用注冊商標；2、銷售侵犯商標權的商品；3

30、、偽造、擅造注冊商標標識；4、更換商標（反向假冒）或者更換產品重新投入市場5、其他保護主體縣級以上工商行政管理部門，依據商標法工商職權1、詢問調查相關情況2、查閱、復制相關資料3、場所現場檢查4、檢查物品、查封扣押3、建設工程著作權的保護法律依據主要是民法保護手段1當事人民事訴訟；2損害公共利益的，主管行政機關責令停止侵權，沒收銷毀產品、沒收違法所得；情況嚴重的，還可以沒收材料、設備、工具3構成犯罪的，依法追究刑事責任1.6.4建設工程知識產權侵權的法律責任（1064p31-34）1、建設工程知識產權侵權的民事責任承擔方式根據侵權責任法的規定，民事侵權責任的承擔方式主要有：停止侵害、排除妨害、

31、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失涉及人身權時，還有賠禮道歉和消除影響、恢復名譽賠償損失賠償損失是最主要的方式，損失金額的計算：1被侵權人的實際損失2侵權人的獲益3參照許可使用費的合理倍數4以上都無法確定，由法院確定，侵犯專利權的1-100萬，著作權、商標權50萬以下2、建設工程知識產權侵權的行政責任侵犯專利權假冒專利：責令改正、公告，沒收違法所得+罰款（4倍于所得or20萬以下）未經許可實施專利：責令停止侵犯商標權1使用注冊商標違法包括：擅改、擅變、擅轉、停用2生產者及銷售者違法不保證質量3使用未注冊商標違法冒充注冊商標、違規標志為商標、不保證質量侵犯著作權責任承擔前提侵犯著作權同時損害

32、公共利益主要情形各類盜版以及相關行為3、建設工程知識產權侵權的刑事責任侵犯商標權1假冒注冊商標罪2銷售假冒注冊商標的商品罪3非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪侵犯專利權假冒他人專利侵犯著作權1侵犯著作權罪以營利為目的2銷售侵權復制品以營利為目的1.7建設工程擔保制度（1070p24-39）1.7.1擔保與擔保合同的規定擔保根據法律規定或約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度反擔保第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保擔保合同擔保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，根據過錯承擔責任1.7.2建設工程

33、保證擔保方式和責任概念保證人（第三人）與債權人約定，債務人不履行債務時，保證人按照約定承擔責任，人的擔保；保證人以全部財產承擔責任，但債權人沒有優先權；注意與物的擔保相比較保證合同形式要求應當書面主要內容主債權種類、數額、債務履行期限，保證方式，擔保范圍，保證期間等分類單獨保證就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一）最高額保證在最高限度內、一定期間的債務或者交易訂立一個擔保合同（一對多）保證人資格積極條件具有清償能力的法人、其他組織或者公民消極條件1國家機關不得為保證人（經國務院批準的外債項目）2學校、幼兒園、醫院等公益性事業單位和社會團體不等為保證人3企業分支機構、職能部門不得為保證人，分支機

34、構得法人書面授權外保證方式一般保證首先由債務人清償，清償不能才由保證人承擔；保證人有先訴抗辯權連帶責任保證1履行期滿后，債權人可以要求債務人或保證人承擔責任2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責任保證保證責任擔保范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現債權費用；有約定從約定；對擔保范圍約定不明，保證人對全部債務承擔責任合同變更1債權轉讓，擔保責任不變；有約從約2債務轉移，除非保證人書面同意，否則免責；有約從約保證期間保證人承擔保證責任的期間；期內不要求，保證人免責履行期滿之日起6個月內；有約從約；1.7.3抵押權、質權、留置權、定金的規定1、抵押權抵押概念抵押：債務人或第三人不轉移對財

35、產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產并優先受償；相關概念：抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權-物權抵押合同形式要求應當書面主要內容主債權種類、數額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔保范圍，不得流押合同生效不動產、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效物權法明確了合同生效與抵押權產生無關；抵押權不登記不得對抗第三人抵押物范圍可以抵押的財產1抵押人所有的房屋及其他地上定著物（不動產）2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產（動產）3抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產）4抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產（動產）5抵押人依法承

36、包并經發包方同意的四荒地使用權（土地承包經營權）6其他注意：房地一體；鄉鎮、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押禁止抵押的財產特征是不能自由流通1土地所有權2集體所有土地使用權，另有規定除外（上欄2）3公益性事業單位、社會團體的設施、設備等財產4所有權、使用權不明或者爭議的財產5依法被查封、扣押、監管的財產6依法不得抵押的其他財產抵押的效力擔保范圍主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現抵押權費用；有約從約期間轉讓登記抵押物1通知抵押權人、告知受讓人；否則轉讓無效2轉讓價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求擔保；否則不得轉讓3所得價款，應向債權人提前清償或者提存；多退少補抵押物的減值與毀損1抵押人有

37、過錯的，抵押權人有權要求其恢復或者追加擔保至原值2抵押人無過錯的，抵押權人只能就物上代位金作為債權擔保抵押權的實現實現方式協議折變拍；訴訟。多退少補（債務人補，不是抵押人補）實現順序多個抵押權的受償順序：登記的優于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權比例2、質權質押概念質押：債務人或第三人將動產或權利移交債權人占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折、變、拍該財產并優先受償；相關概念：質權人、出質人、債務人、質物、質押權-物權質押物分類動產質押要轉移占有權利質押常見：1票據、單據2依法可以轉讓的股份、股票3可以轉讓的知識產權4其他3、留置權留置概念留置

38、：債權人按照合同占有債務人的動產（合法占有），債務人不履行債務，債權人可以依法折變拍該動產并優先受償的擔保方式；債權人、債務人、留置物留置特點形式要求法定擔保權利，無需訂立擔保合同（5種方式中唯一的法定，但是當事人可以約定不得留置，該約定優先）適用領域主要因保管、運輸、加工承攬合同發生的債權債務關系留置權的實現寬限期2個月；逾期可以對留置物折變拍，優先受償（留置權優于質權和抵押權），多退少補實現留置物如果可分，應留置與債務相當價值；債權人應妥善保管留置物，否則賠償；4、定金定金概念一方當事人向對方提供一定數量的金錢作為履約擔保的擔保方式定金合同形式要求應當書面，要式合同生效要求定金實際交付；實

39、踐合同（不是諾成合同）金額限制當事人約定；不得超過主合同標的額的20%法律后果如約履行定金返還或抵作價款定金罰則支付定金一方違約，無權要求返還；收取一方，雙倍返還適用規制當事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用1.7.4建設工程施工常見的保證種類1、施工投標保證金可以是現金或現金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌支票（種類：現金or銀行信用）（性質：保證、財產質押、權利質押）2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔保公司向招標人出具保函或者保證書3、工程款支付擔保通常以銀行保函方式1.8建設工程保險制度（1080p39-44）1.8.1保險與保險索賠的規定1、保險概述保險受法律保護的分

40、散風險、消化損失的法律制度。具有不確定的危險導致損失是前提保險合同當事人保險人：保險公司，收取保費、出險賠償投保人：與保險人訂立保險合同，支付保費的義務人關系人被保險人：其人身或者財產受到保險保障的人；投保人可以作為被保險人受益人：被保險人或投保人指定享有保險金請求權的人（只在人身險有）類別財產保險以財產以及有關利益為保險標的，有財險和責任險兩類；保險合同轉讓須經保險人同意；標的危險程度增加，應及時通知保險人例如：建筑工程一切險、安裝工程一切險人身保險以人的身體和壽命為保險標的；例如：建筑意外傷害險財產險是補償性的，不能獲益；生命健康無價，人身險多買多賠2、保險索賠投保人進行索賠須提供必要的有

41、效的證明索賠證據一般包括：保單、建設工程合同、事故照片、鑒定報告以及保單中規定的文件投保人應當及時提出保險索賠計算損失大小按照全損或者部分損失索賠；多個保險人承保，按照比例索賠1.8.2建設工程保險的主要種類和投保權益（三版新增）主要險種包括：建筑工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任險、工程監理責任險等1、建筑工程一切險（及第三者責任險）投保人建設工程施工合同（示范文本）中規定，發包人辦理被保險人1業主或工程所有人2承包商或分包商3技術顧問保險責任范圍自然事件各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象意外事故不可預

42、料及被保險人無法控制的突發事件，包括火災、爆炸除外責任1設計錯誤2自然損耗3材料缺陷或工藝不善4機械設備自損5正常維保6單據文檔包裝物料7盤點短缺8已有交通運輸工具險9保前損失10已驗收或交付第三者責任險1與所保工程直接相關的意外事故導致第三者人身財產損失2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關費用賠償金額由法院或政府部門的裁決被保險人應償付的金額；單次、累計不超限保險期限起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發驗收證書同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日2、安裝工程一切險（及第三者責任險）被保險人一般為安裝工程的施工單位保險責任范圍同上除外責任基本同上，差異處詳見p42第三者

43、責任險同上保險期限起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發驗收證書同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日一般應包括一個試車考核期，不超過保單列明期限，一般不超過三個月3、建筑意外傷害險詳見后文建設工程安全生產法律制度施工現場安全防護制度辦理意外傷害保險的規定。4、保險經紀人和保險代理人保險代理人：根據保險人的委托，向保險人收取傭金，推銷保險產品。保險經紀人：基于投保人的利益，提供保險中介服務，選擇有利保險產品。 1.9建設工程法律責任制度（1090p44-47）1.9.1法律責任的基本種類和特征法律責任的種類：違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責任法律責任的特征：1違反法定義務2承擔

44、不利后果3按程序認定和追究4由國家強制力保障1.9.2建設工程民事責任的種類及承擔方式1、民事責任的種類違約和侵權1侵權違反法定義務；違約違反約定義務2侵權侵犯的是絕對權；違約侵犯的相對權3侵權的法律責任包括財產責任和非財產責任；違約的法律責任僅限于財產責任歸責原則：侵權一般適用過錯原則（主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關系）違約是無過錯原則（違反約定，不問主觀過錯，只要違約就需承擔責任）注意：某一行為可能構成侵權違約的競合（如：偽劣產品導致人身損傷）；訴訟時擇一2、民事責任的承擔方式1停止侵害2排除妨礙3消除危險4返還財產5恢復原狀6修理、重作、更換7賠償損失8支付違約金9消除影響、恢復名

45、譽10賠禮道歉可以單獨或合并適用；另外，法院在審理民事案件時可以：訓誡、責令具結悔過、收繳財物和非法所得、罰款、拘留（如：擾亂法庭）3、建設工程民事責任的主要承擔方式返還財產合同無效或被撤銷后，應當返回。一般采取“折價返還”的方式折價標準可以1參照無效合同中的約定2根據當地市場價格、定額量修理質量不合格或竣工驗收不合格賠償損失多因違約而承擔，既可以由法定，也可以由合同約定支付違約金違約方按照合同約定或者法定（即賠償損失）向對方支付一定金額1.9.3建設工程行政責任的種類和承擔方式1、行政處罰概念國家行政機關或有權組織，對違反經濟、行政管理法律、法規、規章，尚不構成犯罪的公民、法人、其他組織實施

46、的制裁（違法未犯罪）種類1警告最輕微2罰款用得廣3沒收沒收非法所得、非法財物，用于不法經營的工具、物品4責令停產、停業一定期限內，禁止其生產經營5暫扣、吊銷證照撤銷某項資格或者權利等6行政拘留1-15天；公安機關短期限制人身自由7其他建工領域常見行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法建筑物、構筑物和其他設施、責令停業整頓、責令停止執業、降低資質等級、吊銷資質證書、吊銷執業資格證書或者許可證、執照，一定期限內限制其資格等設定1法律（狹義）各種，限制人身自由的處罰，只能由法律設立2行政法規除了限制人身自由3地方性法規除了限制人身自由和吊銷企業營業執照4部門規章在上位法處罰行為、種類、幅度范圍

47、內作具體規定；設警告和罰款5地方政府規章在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內作具體規定；設警告和罰款2、行政處分對象公務員種類警告、記過、記大過、降級、撤職、開除1.9.4建設工程刑事責任的種類及承擔方式1、刑事責任：因違反刑法，構成犯罪，所應承擔的法律責任2、刑罰種類主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境3、常見刑事法律責任罪名具體規定工程重大安全事故罪建設單位、違反規定，降低施工質量，造成重大安全事故的行為。直接責任人處5年以下有期或拘役，罰金；特別嚴重，5-10年有期，罰金重大責任事故罪1違章事故罪在生產、作業中違反有關安全管理規定，因而發

48、生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。3年以下，嚴重3年以上7年以下。2強令冒險罪強令他人違章冒險“出大事”5年以下，嚴重5年以上有期3勞動安全事故罪安全生產設施、安全生產條件不符合國家規定，因而發生傷亡事故或者嚴重后果對直接負責的主管人員和其他責任人員，3年以下；情節特別惡劣，3-7年有期串通投標罪投標人之間或投標人和招標人之間，串通損害招標人或其他投標人的利益，情節嚴重的，3年以下有期或拘役，并處或者單處罰金【備注】根據司法解釋：“重大傷亡事故或者其他嚴重后果”（簡稱“出大事”）是指：1死亡1人以上或重傷3人以上的；2造成直接經濟損失100萬元以上；3其他嚴重后果的情形。第二部分建設工程核心

49、法律制度2.1建設工程施工許可制度（2010p48-56）2.1.1施工許可證和開工報告的適用范圍（2011p48-50）1、施工許可證的使用范圍1需要辦理施工許可證辦證范圍：沒有另外規定的都要辦理辦證主體：建設單位；受理主體：縣級以上建設行政主管部門2不需辦理施工許可證臨時、搶險救災、限額以下小型、農民自建低層住宅3不重復辦理施工許可辦理開工報告的，不必再辦施工許可證；必須符合國務院的規定4另行規定涉及軍事軍用的，由國務院、中央軍委另行規定2、實行開工報告制度的建設工程1適用范圍必須由國務院規定2開工報告審查1資金到位情況2投資項目市場預測3設計圖紙4現場條件3不同開工報告的區別（施工許可）

50、開工報告（監理）開工報告性質政府部門的行政許可監理對施工單位開工準備的認可主體建設單位向政府部門申請施工單位向監理單位申請內容建設單位是否具備開工條件施工但是是否具備開工條件2.1.2施工許可證的申請主體和法定批準條件1、施工許可證申請主體建設單位（即業主、項目法人）2、施工許可證的法定批準條件1用地批準手續用地要申請，向有權土地行政主管部門申請，本級人民政府批準2取得規劃許可證城市規劃區包括建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證26在鄉、村莊建設的須核發鄉村建設規劃許可證劃撥：先取得規劃許可證，再申請用地；出讓：規劃條件是土地出讓合同組成部分；先拿地后領規劃許可證3現場具備施工條件，拆遷進度

51、符合施工要求施工場地應當具備施工條件；如果有監理，需要監理單位出具證明，確認現場具備施工條件拆遷應按照預定計劃，進度要能夠滿足開工和連續施工的要求4確定施工企業有以下情況的所確定的施工企業無效：1沒有招標；2沒有公開招標；3肢解發包；4施工企業不具資質5有經審查圖紙資料設計文件依設計深度分為：方案、初步、施工圖設計文件；施工圖設計文件必須經過規定的審查6有保證質量和安全的具體措施應當委托監理的已經委托監理，辦理工程質量、安全監督手續施工企業編制的“施工組織設計”非常重要7資金落實建設工期一年以內，到位資金50%以上；一年以上，到位30%以上8法定其他條件例如：1、依法應當委托監理單位的，必須委

52、托監理：國務院可以規定強行監理的范圍，建設工程質量管理條例中規定了法定監理范圍；2、消防法規定未通過消防設計審核的建設工程，不得給證主管部門審批期限15日26建設用地規劃許可證主要內容為：用地單位、用地項目名稱、用地位置、性質、面積、建設規模等（重點在于“地”）建設工程規劃許可證主要內容為：除以上內容外，還有：建筑性質、棟數、層數、結構類型、總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖等（重點在于“建筑工程”）2.1.3延期開工、核驗和重新辦理批準的規定1、（施工許可證）申請延期的規定建設單位應當在領取施工許可證之日起3個月內開工。因故不能開工的，應當向發證機關申請眼球；延期以兩次為限，每次不得超過3個月。即不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行作廢。2、核驗施工許可證的規定建設工程因故中止施工的，建設單位應在1個月內向發證機關報告，恢復施工也要報告；中止超過1年的，恢復施工前，建設單位應報發證機關核驗施工許可證。3、重新辦理（開工報告）批準手續的規定辦理開工報告的工程一般都是大中型建設項目，管理更加嚴格。因故不能按期