1、 摘要 締約過失責任制度是民法債權中的一項重要制度，它的提出使締約階段也納入法律調整的范疇，進一步完善了債法理論。中華人民共和國合同法中對締約失責制度作了較全面的規定，但這些規定卻不適用于勞動合同，從而造成我國勞動立法與實踐的嚴重脫節。為了彌補勞動權利救濟的缺陷，確立勞動締約過失責任制度是必要和可行的。但勞動合同屬于兼具有公私法性質的社會法調整，勞動締約過失責任制度與民法中的締約過失責任制度相比在適用主體、歸責原則、適用范圍和賠償范圍等方面有其特殊性。 關鍵詞 勞動合同，締約過失責任，適用主體，歸責原則，適用范圍 正文一、建立勞動締約過失責任制度的必要性締約過失責任制度是民法債權中的一項重要制

2、度，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。 1( 一) 勞動權利救濟的缺陷呼喚勞動締約過失責任制度1861 年德國法學家耶林在其主編的耶林法學年報第四卷上發表了締約上過失：契約無效與未臻完全時之損害賠償一文。締約過失責任的提出，肯定了當事人因締約行為而產生了一種類似契約的信賴關系，提出了當事人在合同訂立階段，彼此應負有相互注意和照顧的義務，為當事人從事交易活動確定了新的義務規則，使人們意識到，締約階段并不是法律調整的一塊飛地，人與人之間在這個階段的相互接觸，亦應受到法律的調整，進一步完善了債法理論。耶林的理論提出后，對

3、大陸法系和英美法系國家都產生了深遠的影響，各國紛紛吸收和借鑒這一理論。 1999 年 10 月 1 日起施行的中華人民共和國合同法對合同無效和被撤銷的締約過失責任，合同不成立的締約過失責任作了較全面的規定。然而合同法所調整的是民商事合同關系，并不適用于勞動合同。但在勞動關系領域中，卻存著大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當事人簽訂勞動合同，致使勞動合同無效或根本不能履行和不成立的情況存在，給對方當事人造成損失。有了損失必須要有人承擔，而現行勞動法卻不能完全解決這一問題。現行勞動法關于勞動合同的條款僅 22 條，而關于勞動合同效力及責任承擔的條款僅僅體現在勞動法第 18 條、第

4、97 條和原勞動部發布的規章中。勞動法第 18 條規定：“下列勞動合同無效： ( 一 ) 違反法律、行政法規的勞動合同 ;( 二) 采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力?！钡?97 條規定：“由于用人單位的原因訂立無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！眲趧硬?1995 年 5 月 10 日發布的關于違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法第二條第 ( 一 ) 、 ( 二 ) 項規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的”、“由于用人單位原因訂立無效勞動合同，或訂立部分

5、無效勞動合同的”，用人單位應給予勞動者賠償。從上述規定中不難看出， 我國的勞動立法雖然沒有明確使用締約過失責任這一名稱，但對締約過失責任制度是持肯定態度的。 2 只不過這種規定是非常不全面的。這些規定只能解決因用人單位的原因簽訂的無效勞動合同而產生的糾紛。而對于在訂立勞動合同過程中，由于用人單位或勞動者一方或雙方的過錯而使勞動合同不能成立并造成他方損失的，有過錯的一方應否承擔賠償責任，則完全沒有涉及。同時，由于勞動者的原因訂立無效勞動合同，對用人單位造成損害的，應否承擔責任則沒有規定。這樣就形成了實踐中關于勞動合同的真空地帶，對雙方當事人尤其是勞動者的勞動權利保護存在缺陷。這與勞動法的立法宗旨

6、是背道而馳的。因此，借鑒合同締約過失責任制度，建立勞動合同中的締約過失責任制度是非常有必要的。( 二) 國際勞動立法的成功經驗為我國勞動締約過失責任制度的構建奠定了堅實的基礎英國在涉及雇傭合同的默視條款時，上訴法院認為有兩個主要的方面應當考慮，一是該條款很明顯是雙方當事人同意的，但在合同中沒有規定 ; 二是該條款對合同運作本身是需要的。這樣，法院可以將該條款列入合同中，使它成為默視條款。雇員的責任：自愿地和樂意地工作 ; 運用適當的技能和合理的謹慎 ; 服從合法的命令 ; 小心照顧雇主的財產 ; 忠誠地為雇主服務。雇主的默視責任：不得克扣雇員的工資 ; 與雇員合作以維持相互信任 ; 合理地照顧

7、雇員以保證其健康和安全 ; 對某些特定的雇員雇主負有提供工作的責任 ; 其他繳納保險和代扣所得稅等責任。韓國在勞動立法上已明確采納締約過失責任制度。締結勞動合同時勞動者有義務向使用者具體說明自身勞動力的質量，并讓使用者適當地選擇勞動力。雖然勞務合同交涉時尚不存在任何的勞動關系，但勞動者和使用者都有向對方如實告知和說明的義務。因勞動者的欺瞞行為使使用者誤認為勞動者擁有締結合同所需要的特定技能，從而引起的損失由勞動者負責。但勞動者賠償的責任只限于受損的信賴利益 ( 消極的合同利益 ) 。使用者也擁有對有關勞動合同的重要事項進行告知和說明的義務。這說明告知義務從締結合同開始之前就已存在，如違反該義務

8、，由應基于合同締結上的過失責任負責賠償損失。例如，面臨破產的企業未告知影響對勞動者的支付能力的事實而引起的勞動者損失應由使用者賠償。 3在經濟全球化的大背景下，更多的國際因素進入勞動合同的理論和實踐。勞動力在國際市場的流動，需要各國之間在勞動合同立法方面作出合作與協調，國際勞工標準、國際慣例、國內勞工標準都要進行協調與接軌。上述國家主張將締約過失責任納入勞動合同理論領域并建立了相對比較完善的勞動締約過失責任體系。相比之下我國在這一領域卻比較薄弱，因此，借鑒國際勞動立法的經驗，構建我國的勞動締約過失責任體系勢在必行。二、建立勞動締約過失責任制度的可行性和特殊性首先，勞動合同是合同。盡管現在普遍的

9、觀點認為勞動法屬于社會法的范疇， 但勞動合同作為雇傭雙方確定勞動關系中權利義務關系的協議文件，是建立在勞動者和用人單位之間平等協商、交換意思表示、達成協議的基礎上，即建立在要約和承諾的基礎上的。所以，勞動合同不可能擺脫債權法上合同的本質屬性。而且，從勞動合同的內容來說，除勞動法第 19 條規定的 7 項法定條款，其他條款當事人可以協議約定，只要此約定不違反法律規定，即為有效。其次，勞動合同是債的合同的異化。勞動合同一經簽訂，雙方當事人之間的關系就發生了質的轉化。由平等主體之間的關系轉化為隸屬關系、管理與被管理的關系。這也就決定了勞動合同與民法上崇尚契約自由、意思自治的合同是不一樣的。勞動法的任

10、務一方面要實現權利義務的創設自由，另一方面又要矯正勞動關系雙方當事人的不平等。其矯正手段就是國家通過創設法律規范來對個別意志進行限制。在勞動關系的調整模式中體現為法定權利義務對約定權利義務的限定。而這種法定權利義務應該視為法律賦予勞動合同雙方當事人的“默視責任”。而締約過失本身即基于合同當事人違反默視責任條款義務而創設法定強制責任，所以在勞動法是社會法的范疇內，仍然可以從理論上推定作為民法歸責的締約過失的可適用性。但勞動合同畢竟不同于民事合同，不能將合同法中關于締約過失責任的相關規定照搬過來，勞動合同締約過失責任有其特殊性。首先，民事合同是平等主體之間的法律關系。雙方地位平等，互負締約過失責任

11、。而勞動合同屬于社會法的范疇。雙方當事人是表面平等而實質上是不平等的。勞動法作為矯正這種不平等的社會法律規范，賦予勞動者享有較多的權利承擔較少的義務，相反，用人單位承擔較多的義務，享有相對少的權利。從而達到保護弱者，實現社會利益的目的。 4 因此，在締約過失責任的構建上也應該體現這一精神，對勞動者和用人單位應該適用不同的規定。其次，締約過失責任是在合同訂立過程中產生的，但一般的勞動合同都規定有試用期。勞動法第 21 條規定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過 6 個月?！痹摲ǖ?25 條規定勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。第 32 條規定勞動者在試用

12、期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。可見，在試用期內用人單位和勞動者可以不受誠實信用原則的約束。然而，勞動締約過失責任設立的價值是使誠實信用原則從履行合同階段延伸到合同訂立階段，如果在試用期內當事人可以不受誠實信用原則的約束，必然使勞動締約過失責任的設立成為空中樓閣。因此，勞動締約過失責任如何協調試用期這一特殊階段也是其特殊性之一。三、構建我國完善的勞動締約過失責任制度體系勞動締約過失責任制度的設計，既要吸收和借鑒中外相關法律制度的研究成果以及國外的立法經驗，也要尋求本國現行法律的支持并結合勞動締約過失責任制度的特殊性。( 一) 勞動締約過失責任的主體如前所述，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。由此可知，用人單位和勞動者作為勞動締約過失責任的主體是無可非議的。締約雙方當事人承擔的主要義務有：