1、淺談商業(yè)秘密的保護(hù)【內(nèi)容摘要】現(xiàn)代商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，給企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。本文從侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定，提出企業(yè)應(yīng)建立一套商業(yè)秘密保護(hù)的制度的建議以及當(dāng)企業(yè)的商業(yè)秘密被侵時(shí)，應(yīng)采取的法律救濟(jì)途徑。 【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，法律救濟(jì)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，商業(yè)秘密越來越受到企業(yè)的高度重視，這是因?yàn)樽鳛槠髽I(yè)的無形資產(chǎn)，能夠給企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)也使企業(yè)獲得市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，以此取得更大的經(jīng)濟(jì)效益。也正因?yàn)槿绱耍虡I(yè)秘密常常成為不法之人獵取的目標(biāo)，成為被侵害的對(duì)象。有

2、些企業(yè)因此而失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，面臨停產(chǎn)、歇業(yè)；更有甚者，有些企業(yè)因此而破產(chǎn)倒閉。因此，如何保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，就成為一個(gè)企業(yè)無法回避的重大問題。下面就此問題談?wù)勎业目捶āＲ弧⑹裁词巧虡I(yè)秘密我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第2款規(guī)定和刑法第219條一致規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。這是為我國立法、司法實(shí)踐所接受的概念。根據(jù)法律定義，商業(yè)秘密主要包括兩大類：一類是技術(shù)信息；另一類是經(jīng)營信息。所謂技術(shù)信息和經(jīng)營信息，根據(jù)國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱若干規(guī)定）第2條第5款規(guī)定：“本

3、規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。”規(guī)定采用列舉的方法列出商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的范圍，由于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，規(guī)定無法列舉出所有需要用商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，企業(yè)可根據(jù)自身的需要，對(duì)于不屬于列舉范圍的技術(shù)信息和經(jīng)營信息范圍的資料，確實(shí)需要通過商業(yè)秘密保護(hù)的資料，可采取保密措施予以保護(hù)。商業(yè)秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對(duì)公司有利，能在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，并經(jīng)公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商業(yè)秘密。因而我們可以說商業(yè)秘密是存在于企業(yè)的方方面面

4、、存在于它的產(chǎn)供銷各個(gè)環(huán)節(jié)。同時(shí)商業(yè)秘密在企業(yè)中是不斷產(chǎn)生、不斷消亡的。商業(yè)秘密含義的界定由外延式列舉到高度概括性地揭示內(nèi)涵，商業(yè)秘密的范圍在理論和立法上都有日益擴(kuò)大的趨勢(shì)。二、商業(yè)秘密的本質(zhì)特征根椐我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第2款和刑法第219條的規(guī)定，實(shí)際上揭示了商業(yè)秘密的本質(zhì)特征，即具備“四性”非公知性、價(jià)值性、實(shí)用性和管理性。（一）商業(yè)秘密的非公知性。就是作為商業(yè)秘密來認(rèn)定的信息，應(yīng)該是不為公眾所知悉的信息。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，任何處于公有領(lǐng)域的信息都是屬于人人可以享有的公共財(cái)富，不能被任何人獨(dú)占使用，否則將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，有害于社會(huì)公共利益。“非公知性”所要求的公眾，并非是指社會(huì)大眾，

5、而是相關(guān)領(lǐng)域的具有一般或者說是中等認(rèn)知水平的人，同時(shí)也不包括在該領(lǐng)域中的專家學(xué)者。只要是相關(guān)領(lǐng)域的中等水平的人所不知的信息，就有可能成為商業(yè)秘密。非公知性的表現(xiàn)其實(shí)就是具有一定的新穎性與相對(duì)的秘密性。（二）商業(yè)秘密的價(jià)值性。它是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或?qū)淼氖褂茫軌蚪o所有人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益。只有能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，才能作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。而價(jià)值性也是商業(yè)秘密成為被侵權(quán)對(duì)象的主要原因，一項(xiàng)沒有價(jià)值的秘密在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中是不會(huì)有人去想方設(shè)法地通過不正當(dāng)手段獲取的，也沒有所謂的“權(quán)利人”會(huì)對(duì)此加以保護(hù)。（三）商業(yè)秘密的實(shí)用性。是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過運(yùn)用商業(yè)秘密可以為所有人創(chuàng)造

6、出經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值。實(shí)用性要求商業(yè)秘密必須是具體的，法律并不保護(hù)單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的觀念，否則就是對(duì)妨礙他人的商業(yè)機(jī)會(huì)。實(shí)用性要求商業(yè)秘密必須是確定的，必須能夠確定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和劃清界限，不能是不確定的而致使無從保護(hù)。（四）商業(yè)秘密的管理性。在商業(yè)秘密的定義中的表述是“并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的”，即要想作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，所有人必須采取保密措施，其自身要有將其作為秘密加以保護(hù)的主觀意愿。試想權(quán)利人自己都不將其作為秘密來處理而要求他人保密或追究他人的所謂侵權(quán)責(zé)任是荒誕不稽的。但是，法律并不要求采取的保密措施是萬無一失的，它只要求合理的保密措施即可。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，并沒有保密措施可以

7、確保秘密不被泄露，更何況多數(shù)商業(yè)秘密的使用必須為一定數(shù)量的員工或相關(guān)業(yè)務(wù)人員所掌握、使用。對(duì)管理性的要求嚴(yán)格程度是與該秘密的非公知性相關(guān)聯(lián)的，如果該秘密通過較小的努力就可以從公知信息中歸納出來或獲知，則要求只有對(duì)其采取嚴(yán)格的保密措施的才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密；否則，如果這一秘密很難從公有領(lǐng)域中獲知，具有很高的類似于專利制度中的“新穎性”、“創(chuàng)造性”的，則只要有適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┘纯桑踔劣谥灰袑⑵渥鳛樯虡I(yè)秘密保護(hù)的表現(xiàn)于外的主觀意愿表示即可。只有滿足了上述“四性”要求的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，才是商業(yè)秘密，得到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與刑法的保護(hù)。三、侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定 我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定，“經(jīng)營者

8、不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”，該條還規(guī)定，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。上述規(guī)定是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的法律依據(jù)。 目前，較常見的侵犯商業(yè)秘密的情形有：1）在人員流動(dòng)過程中，單位職工帶走原單位的商業(yè)秘密，到新的單位披露、使用；2）他人以利誘方式，使單位職工泄露本單位商業(yè)秘密；3）直接盜竊他人的商業(yè)秘密，包括

9、盜竊技術(shù)圖紙和資料，盜竊實(shí)驗(yàn)樣品，盜竊經(jīng)營計(jì)劃等文件；4）職工為泄私憤而泄露單位商業(yè)秘密等。在司法實(shí)踐中，確定是否侵犯商業(yè)秘密主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行： 首先，應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利人是否存在一項(xiàng)有效的商業(yè)秘密。不僅應(yīng)當(dāng)弄清楚所稱的商業(yè)秘密的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查該項(xiàng)要求保護(hù)的信息，是否滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，即從是否具有秘密性，是否能夠帶來經(jīng)濟(jì)利益，有無合理的保密措施等方面來確定該項(xiàng)信息應(yīng)否受到保護(hù)。在審查是否存在商業(yè)秘密問題上，要由原告陳述其商業(yè)秘密的內(nèi)容，以及其所采取的保密措施，并作舉證。被控侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人所持商業(yè)秘密的內(nèi)容、保密措施等有異議的，應(yīng)當(dāng)由其為此舉證。至于是否存在商業(yè)秘密和是否為公眾所知悉

10、，是案件事實(shí)的審查認(rèn)定，可能涉及專業(yè)技術(shù)問題。因此，人民法院一般委托鑒定部門或者鑒定人對(duì)是否存在商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定。在專業(yè)技術(shù)鑒定的基礎(chǔ)上，由法院從法律上判斷確認(rèn)該項(xiàng)經(jīng)營信息或者技術(shù)信息是否受法律保護(hù)。 其次，應(yīng)當(dāng)查明被控侵權(quán)人所掌握的該項(xiàng)秘密信息的來源。被控侵犯商業(yè)秘密的人，經(jīng)常辯稱其商業(yè)秘密是通過合法途徑得到的，因此，查明其信息的由來十分重要。在多數(shù)案件中，查明被控侵權(quán)人有關(guān)信息的由來，對(duì)于查明侵權(quán)人是否采取了不正當(dāng)手段至關(guān)重要。 再次，要確認(rèn)被控侵權(quán)人是否采用了不正當(dāng)手段。這是確定被控侵權(quán)人是否實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的必要條件。只有侵權(quán)人采取了不正當(dāng)手段獲取、披露、使用他人的商業(yè)秘密，才承擔(dān)

11、相應(yīng)的法律責(zé)任。不正當(dāng)手段主要有脅迫、利誘、盜竊等。其他違反公認(rèn)的商業(yè)道德的手段，也屬于不正當(dāng)手段。對(duì)于采取不正當(dāng)手段獲取、使用、披露商業(yè)秘密的，可以直接認(rèn)定行為人有過錯(cuò)，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。在審查確認(rèn)被控侵權(quán)人是否采取了不正當(dāng)手段時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：1）如果被控侵權(quán)人根據(jù)公開的各項(xiàng)資料通過整理研究獲得了權(quán)利人的經(jīng)營信息秘密的，不屬于采取了不正當(dāng)手段。2）如果被控侵權(quán)人通過"反向工程"獲得了權(quán)利人的技術(shù)信息秘密的，不屬于采取了不正當(dāng)手段。所謂"反向工程"，是指他人對(duì)權(quán)利人公開出售的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、研究，從而獲知權(quán)利人關(guān)于產(chǎn)品的技術(shù)秘密或者獲知權(quán)利人制造該產(chǎn)

12、品的技術(shù)秘密。反向工程是經(jīng)營者合法獲得他人技術(shù)秘密的一項(xiàng)重要手段，能夠?yàn)榻?jīng)營者節(jié)省研究成本和時(shí)間。權(quán)利人無權(quán)禁止他人以反向工程的手段獲得其技術(shù)秘密。 四、企業(yè)應(yīng)如何建立商業(yè)秘密保護(hù)制度企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)依賴科學(xué)、健全的保密制度予以實(shí)施，筆者認(rèn)為：首先，應(yīng)當(dāng)通過多種方式培養(yǎng)員工的商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)。商業(yè)秘密的保護(hù)重點(diǎn)在于預(yù)防，應(yīng)采取必要的手段使商業(yè)秘密不能泄露給非應(yīng)掌握該商業(yè)秘密的任何人。所以使每個(gè)員工意識(shí)到商業(yè)秘密對(duì)企業(yè)是至關(guān)重要的無形資產(chǎn)，樹立保密及防范意識(shí)是非常重要的。其次，要通過建立全面的保密制度，落實(shí)企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密戰(zhàn)略。對(duì)內(nèi)管理領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)建立和健全企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)章管理制度及措施，

13、確保秘密信息不致泄露。應(yīng)當(dāng)在制度管理、程序管理、人員管理等不同方面予以建制，制度和措施至少應(yīng)當(dāng)包括：建立企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)制度、設(shè)置商業(yè)秘密保護(hù)職能部門及區(qū)域、明確確定商業(yè)秘密的程序、建立載有商業(yè)秘密的文檔及電子文檔管理制度、內(nèi)部員工管理制度、員工保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、離職協(xié)議等等。對(duì)外經(jīng)營管理領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)秘密的運(yùn)用過程中，通過健全的商業(yè)秘密保護(hù)措施防止商業(yè)秘密的流失，在此過程中，應(yīng)當(dāng)至少建立以下制度：制訂與商業(yè)合作伙伴合作開發(fā)或委托開發(fā)的商業(yè)秘密保密協(xié)議、建立企業(yè)生產(chǎn)、銷售、物流、售后服務(wù)階段保密制度、完善商業(yè)合同中的保密條款、制訂與企業(yè)商業(yè)伙伴之間的保密協(xié)議等等。五、當(dāng)企業(yè)商業(yè)秘密被侵

14、時(shí)，應(yīng)采取的法律救濟(jì)途徑因?yàn)槲覈壳吧形从袑ｉT的商業(yè)秘密保護(hù)法，關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)規(guī)定分別以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等形式散見于各類法律法規(guī)之中，總結(jié)起來企業(yè)商業(yè)秘密的法律救濟(jì)途徑可分為四種方式，即民法上的救濟(jì)、勞動(dòng)法上的救濟(jì)、行政法上的救濟(jì)和刑法上的救濟(jì)。從侵犯商業(yè)秘密的法律救濟(jì)途徑看，有民法上的救濟(jì)、行政法上的救濟(jì)、刑法上的救濟(jì)和勞動(dòng)法上的救濟(jì)。從侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任看，有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。從侵權(quán)商業(yè)秘密的歸責(zé)原則看，適用過錯(cuò)責(zé)任原則。主觀過錯(cuò)是行為人承擔(dān)民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)要件。該過錯(cuò)既包括故意，也包括過失。對(duì)于企業(yè)而言，應(yīng)以民法上的救濟(jì)為最基本和最主要。在商業(yè)秘密被侵犯后，通常

15、可以選擇要求行為人承擔(dān)侵權(quán)或違約的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成需要滿足以下要素：行為人實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為；行為人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了損害。這種損害可以是物質(zhì)的，也可以是非物質(zhì)的；該侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)。就違約責(zé)任而言，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，即構(gòu)成違約。侵犯商業(yè)秘密民事責(zé)任的承擔(dān)方式，主要有停止侵害、排除妨礙、賠償損失、支付違約金、恢復(fù)名譽(yù)、榮譽(yù)等。其中，司法實(shí)踐中最常用的是賠償損失和支付違約金。在賠償損失方面，以賠償直接損失為原則。侵犯商業(yè)秘密民事賠償額的確定應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況而定，損失可以計(jì)算的，賠償額即為該損失額；損失額難以計(jì)算的，賠償額為行為人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤；損失額和利潤均難以計(jì)算的，應(yīng)堅(jiān)持客觀、公平、合理的原則，參照同類經(jīng)營者、同類信息的平均獲利情況確定賠償數(shù)額。同時(shí)，商業(yè)秘密侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的權(quán)利人因調(diào)查其侵犯商業(yè)秘密行為所支付的合理費(fèi)用。侵犯商業(yè)秘密的行為發(fā)生后，企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)被侵權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行全面調(diào)查，如侵權(quán)的具體手段、秘密是否已被公開、侵權(quán)所造成的損害后果等。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的實(shí)際狀況和侵權(quán)的情形，選擇最佳的救濟(jì)途徑，如果因取證等原因造