1、主講人主講人：張志曉律師：張志曉律師萬商天勤律師事務所萬商天勤律師事務所 時間：時間：7 7月月2525日（周四）晚上日（周四）晚上8-108-10點點YYYY頻道號碼：頻道號碼：3241752632417526內部資料，拒絕外傳泛資管&大投行講壇 第18講1 本課件版權歸主講人所有，僅用于券商資產管理業務交流群（QQ群號：204295648）內部交流學習。主講人對本課件保留一切權利。未經主講人事先書面授權許可，任何機構和個人不得以任何形式復制、引用本文內容和觀點，不得制作鏡像及提供指向鏈接，或再次分發給任何其他人，或以任何侵犯主講人版權的其他方式使用。免責聲明免責聲明 本課件所引述機

2、構或個人的觀點、言論、數據及其他信息僅作參考和資訊傳播之目的，不代表主講人贊同其觀點或證實其描述。 2目錄目錄3 3n 一、安信信托昆山純高案分析n 二、高速公路收費權質押問題n 三、信托合同與專項管理計劃n 四、信托與資管中的其他擔保問題4 4一、安信信托昆山純高案分析5一、安信信托昆山純高案分析n （一）案情基本介紹“昆山聯邦國際資產收益財產權信托”項目由安信信托2009年9月24日發起成立，項目存續期為3年。信托項下的信托受益權規模為6.27億元，其中信托優先受益權實際募集資金為人民幣2.15億元，其余為信托一般受益權，由昆山純高投資開發有限公司持有。昆山純高公司將其擁有的 “昆山聯邦國

3、際”項目的國有土地使用權和建筑面積為80370平方米的在建工程抵押。實際控制人連帶擔保。安信信托已經以金融借款合同糾紛起訴昆山純高及其上述擔保人，起訴本金1.28億元，利息1280萬元，利息加罰息等大約是本金的40%。6一、安信信托昆山純高案分析n （一）案情基本介紹昆山純高提出昆山純高的信托財產是土地及在建工程收益的“財產權”,不應當存在信托貸款合同，并指責安信信托出示的信托貸款合同是以合法形式掩蓋了非法目的合同，而其中約定昆山純高應該承擔的罰息、復利、違約金等責任無效，抵押權和連帶責任的相關規定也應該不成立。如果否認是信托貸款，這筆錢的歸還只需按銀行的同期貸款利息計算；如果承認了是信托貸款

4、，那么隨著當初訂立的條款，包括期內10%利息、期外12%利息、違約金、罰息等等一連串條款，總計需要付出約為本金40%的“高代價”。2011年及2012年，信托公司發行的數以千億計的房地產信托中，權益類投資占比分別為26%和31.5%。7一、安信信托昆山純高案分析n （一）案情基本介紹法院判決：1、先簽訂信托合同，再簽訂信托貸款合同信托貸款 中已明確該貸款系根據信托合同、投資募集說明書獲得信托資金，以信托資金向借款人發放貸款，貸款貸款本金來源于信托資金，信托合同中優先受益權本金與信托貸款 合同中所涉的貸款本金系同一筆資金即2.15億元。貸款合同雖系一份獨立的主合同，但其還款結構與通常意義 貸款有

5、所不同，應視為依附于信托合同而產生。2、優先受益權的資金不屬于信托公司自有資金，把本應交付給昆山純高的信托資金另行貸款給昆山純高公司，與不得使用信托專戶進行本信托業務以外的活動相悖。信托公司和優先受益人（案外投資 人）的資金為自己謀利差，與信托法規定 受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀利益相悖。3、本案信托財產僅僅是受益權，基礎財產的抵押是保障案外投資 獲得收益的重要手段，缺乏抵押，信托無法為昆山純高公司招徠足夠的案外投資 。信托難以辦理登記，通過簽訂信托貸款合同辦理登記情有可原。n （二）收益權信托n 1、基本模式：信托公司為融資方提供信托資金，在信托計劃到期時，由融資

6、方溢價受讓特定資產收益權等財產權來實現信托資金退出8一、安信信托昆山純高案分析資產收益信托公司原權利人及其資產投資者信托計劃9一、安信信托昆山純高案分析n （二）收益權信托n 資產收益權信托產品的操作大體有以下步驟：n 1、融資企業與信托公司簽訂XX資產收益權轉讓及回購協議，同時將相應基礎資產進行抵押/質押擔保或尋求第三人保證擔保。n 2、信托公司向投資人募集資金成立信托計劃。n 3、融資企業獲得資金，并將相應收益權“轉讓”至對方名下。n 4、融資企業到期回購收益權償還資金。n 5、信托公司向投資人分配收益。10一、安信信托昆山純高案分析n 2、收益權：收益權是一項資產的權能，不是獨立物權、債

7、權。n 最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋法釋號第九十七條以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理。n 問題：1、法院提出，無立法權n 2、用于出質的應該物權，但“收益權”無上位法規定，也未規定：轉讓n 收益權來源于政府的審批：n 取得“收益”的權利屬于經營或管理不動產的企業，不是物本身的權利n 信托收益權：是對物產生的收益的一種支付承諾，此承諾來源于持有物的“人”沒有物權法上的效力，n 收益權僅是一紙資產收益轉讓合同，并沒有公示制度11一、安信信托昆山純高案分析n （三）營業信托與信托貸款合同之區別n 1、信托：信托財

8、產的獨立性，n 2、信托的起源，普通法上的所有權與衡平法上的所有權n 3、貸款合同：合同關系，債權債務關系n 4、物權與債權：n 對世權，與合同當事人之間的權利n 信托物權法的效力優于抵押他物權12一、安信信托昆山純高案分析n （四）抵押合同的效力n 1、抵押合同，抵押是他物權，抵押合同是從合同n 2、本案中的抵押合同是哪個合同的從合同n 3、抵押與租賃的關系13一、安信信托昆山純高案分析n （五）超出范圍的資金使用是否有效n 昆山純高：信托貸款資金的發放，只能以信托自有的資金和吸收的信托存款來對外發放，而這筆2.15億元是安信信托拿同一個信托資產中的優先受益權募集資金轉過來的，不屬于正式的信

9、托貸款發放。依據的金融信托投資機構管理暫行規定（銀發字1986第97號）已失效n 法院：安信信托利用案外投資人的資金放貸為自己謀取利差的行為與我國信托法有關受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益的規定相悖。n 信托法第26條受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產。第35條受托人有權依照信托文件的約定取得報酬。14一、安信信托昆山純高案分析n （六）安信信托昆山項目的交易結構及法律關系1415一、安信信托昆山純高案分析n （六）安信信托昆山項目法律（合同）關系分析n 1、昆山純

10、高公司以向信托計劃資產收益權取得劣后收益權：資產收益權轉讓回購合同n 2、投資者以現金購買信托計劃的優先收益權：資產收益權信托合同-優先級n 3、安信用信托計劃發行獲得的資金向昆山純高公司貸款：信托貸款合同n 4、為擔保，在建工程抵押合同n 所以：資產收益權信托合同，是一項“財產”信托合同，信托貸款合同與之獨立、并列，并不是形式與目的的關系，當然如果雙方的意思表示上信托貸款合同是為了執行資產收益權信托的“對價”，兩個合同都約定了2.15億資金的支付，就看合同中對兩個資金支付關系的約定。如果約定是代替關系信托貸款合同應該有效，如果約定是并列關系，看資金的交付履行的是哪個合同義務。1516一、安信

11、信托昆山純高案分析n （七）財務顧問費n2009年9月11日雙方簽訂的信托貸款合同，2009年9月25日，雙方又簽訂一份融資框架協議，合同約定支付安信信托實際每年融資費用為實際融資額的16%，其中10%將作為資金成本支付投資者收益、保管費、信托報酬、和其他費用，其余6%作為融資服務費。昆山純高向安信信托支付的財務顧問費達2335萬，目前昆山純高公司也在要求討還該部分費用。n合同法行紀合同）第四百一十四條行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。n居間合同第四百二十四條居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同n銀監部

12、門于2012年進行窗口指導清理整頓，明確除確實提供財務顧問服務的情況外，信托公司不得以任何名義收取除約定收費外的其他費用。17一、安信信托昆山純高案分析n（八）對賭協議的法律效力（海富投資Vs甘肅世恒）n 2007年11月，蘇州海富決定投資甘肅世恒，并與甘肅世恒、香港迪亞（甘肅世恒為其全資子公司）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經理，同時也是香港迪亞的總經理）簽訂了甘肅世恒增資協議書，主要條款：1、蘇州海富現金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協議內容簽訂合營合同及章程，增資協議未約定的，按章程及合同辦理；3、協議第七條第（二）項約定，甘肅世恒20

13、08年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償的，由香港迪亞履行,補償款以投資款金額為基數，按實際凈利潤與3000萬元之間的差額計算；n 據法院查明，工商年檢報告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補償款1998萬余元。 18一、安信信托昆山純高案分析n （八）蘇州海富香港迪亞甘肅世恒持股增資業績賠償協議對賭協議最高院判決內容：最高院判決內容：“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經營

14、業績，損害了世恒公司利益和公司債權人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。”判決意義：判決意義：1.我國首次以判決的形式確定了對賭協議的合法性，夯實了風投行業的制度基礎；2.被投資公司不能作為對賭對象，創始股東可以作為對賭對象。 差額補足19一、安信信托昆山純高案分析n （九）最高法判香港華懋境內委托投資無效n 香港知名企業華懋集團旗下公司華懋金融金融服務公司(下稱“華懋公司”)通過委托投資的方式，委托中國中小企業投資有限公司(原中國鄉鎮企業投資開發有限公司，后更為現名，下稱“

15、中小企業公司”)對民生銀行的股權進行投資，此后雙方爆發利益紛爭。n 最高人民法院審結此案，終審裁定華懋公司在民生銀行發起設立時，通過委托中小企業公司投資的行為中，雖委托的法律關系得到了法院的認定，但是“以合法的形式掩蓋非法目的”，委托效力卻被認定為無效，因而裁定中小企業公司享有民生銀行該部分股權。n VIE也稱為“協議控制”，即境外的上市實體通過多個協議而不是通過擁有股權來控制國內牌照公司，目的是為了規避中國對某些特殊行業外資準入限制及關聯并購的相關規定。20一、安信信托昆山純高案分析n民法通則第五十八條第一款第七項與合同法第五十二條第三項關于“以合法形式掩蓋非法目的”。n非法目的之非法的判斷

16、，應以刑事法律 標準。民事中“法無禁止即為可行”，只能認定為其他法律關系，而不能認定為無效。n“請求權基礎”與商業模式設計n常見的合法形式與“非法”目的操作n1、以股權轉讓方式轉讓房地產項目的；n2、以對賭協議、差額補足協議，實現保底收益的；n3、以紅籌模式境外上市的；n4、以VIE協議境外上市的；n5、以各種方式外匯出入境的；n6、以各種方式避稅的。2121二、高速公路收費權質押問題22二、高速公路收費權質押問題n （一）高速公路收費權質押n公路收費權質押貸款相關的法律法規及規范性文件包括但不限于：（一）中華人民共和國擔保法第七十五條對可以質押的權利的范圍作了列舉性和原則性規定，明確下列權利

17、可以質押：1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；2、依法可以轉讓的股份、股票；3、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；4、依法可以質押的其他權利。（二）最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第97條規定：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第75條第（4）項的規定處理。（三）國務院辦公廳轉發國務院西部開發辦關于西部大開發若干政策措施實施意見的通知（國辦發2001)73號）第五條第(十三)款規定：“擴大以基礎設施項目收益權或收費權為質押發放貸款的范圍開展公路收費權質押貸款業務2223二、高速公路收費權質押問題n （一）高速

18、公路收費權質押n （四）國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批復國函（1999）28號規定，公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質押方式向國內銀行申請抵押貸款。公路收費權質押，以省級政府批準的收費文件作為權利證書，公路所在地的交通主管部門為公路收費權的質押登記部門。債務履行期屆滿債務人不履行債務時，質權人可以根據法律法規許可的方式取得公路收費權，并實現質權。（五）中華人民共和國公路法（六）公路經營權有償轉讓管理辦法（七）關于轉讓公路經營權有關問題的通知交財發（94）710號（八）關于加強公路設施產權交易管理的緊急通知交通部1994（九）關于在公路上設置通行費收費站（點）的規定交計財1994其

19、它還包括一些地方性的規定如重慶市政府于2003年2月發布、自2003年3月15日起施行的重慶市基礎設施項目收費權和收益權質押辦法等。2324二、高速公路收費權質押問題n （一）高速公路收費權質押n 中華人民共和國物權法第二百二十三條債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質： n （六）應收賬款；n 第二百二十八條以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。n 應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。2425二、高速公路收費權質押問題n （二）收費權的法律分析n 1、收費權的

20、性質：民事權利or行政權力；物權or債權；n 2、物權法定，物權只能由法律層面規定，公路法：收費權，但收費是提供服務的對價（與稅比較），本身是債權，在債權基礎上成立物權？不符合邏輯。n 3、收費權是對“人”的權利，不是對物的權利，所以不可能是物權；n 其本質特征“不是不是”不動產收益權，不動產收益權是由不動產本身使用產生，是物權的權能，收益本身不是物權，也是債權，收益期限不動產相同；公路收費有期限，是特許權。n 4、物權法中，應收賬款，會計概念，法律上應該是債權，其他權利是對世權，應收賬款對人權，是相對權n 現存應收賬款：根據已經存在的合同債務人應支付的特定款項。n 未來應收賬款：根據預期將發

21、生的合同應該支付的款項，實際債權還不存在2526二、高速公路收費權質押問題n （二）收費權的法律分析n 5、關于收費公路項目貸款擔保問題的批復所確立的在交通主管部門登記公示的質押制度n 應收賬款質押登記辦法中國人民銀行征信系統登記n 6、收費權所面對的是未來應收賬款，質押時產生債權的合同尚不存在。對不存在的權利不可能登記公示；所以質押的只能是經營收費公路的人對其債權人的債務。并不是收費人對繳費人的權利。2627二、高速公路收費權質押問題n （三）收費權或不動產收益權質押中轉讓的法律風險n 1、在法律上不能單獨成立一項權利，無法實現真正轉讓；n 2、收益權或應收賬款是一項債權，即使質押登記，一旦

22、基礎資產被他人抵押、查封、執行，即失去存在的基礎。272828三、信托合同與專項資產管理計劃29三、信托合同與專項資產管理計劃n （一）信托合同n 1、本身仍是合同；n 2、信托財產依據信托法具有獨立性；n 3、信托合同有委托人、受托人、受益人；n 4、信托財產無登記、公示制度；n 5、信托本身不納稅，管道理論；2930三、信托合同與專項資產管理計劃n （二）專項資產管理計劃n 1、為委托關系，委托管理合同；實質是合同關系；n 2、所要求的獨立，只是賬務處理上的，法律上不獨立；n 3、只有證監會的規定，證監會作為國務院的部門，無物權法上的立法權；n 4、由于集合專項計劃只接受資金，動產以交付為

23、轉移，資產屬于證券公司；n 5、專項管理計劃也不納稅，因為是合同；31三、信托合同與專項資產管理計劃n 6、合同法上對應的幾種合同形式n 代理合同：代理人以被代理人的名義，為民事行為，法律后果后被代理人承擔的合同。n 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。n 行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同32三、信托合同與專項資產管理計劃n （三）資

24、產證券化專項管理計劃n 1、信貸資產證券化：按信托方式處理，性質屬于債權轉移。n 2、（企業）資產證券化，按專項管理合同資產“委托”給證券公司管理，證券公司監督管理條例第59條規定“證券資產管理客戶的委托資產屬于客戶，且按份共有。不動產收益權質押 與 不動產收益權轉移：資產收益權：基礎資產風險未轉移和隔離。法律上收益權不是一項單獨的權能，收益權的轉讓只是一種償付承諾，并不是基礎資產或法律權利的轉讓，如聯通CDMA收益權，上海大連路遂道收益權等。收益權轉讓的產品未用實體資產做轉讓的標的，并不能稱之為不動產證券化。依賴于發起的企業對資產的管理，是企業信用，不是資產信用，資產并未轉移。定性：資產管理合同3333四、信托與資管中的其他擔保問題34四、信托與資管中的其他擔保問題n