論行政審判中的技術標準

技術標準已經成為現代行政國家的一個重要法律問題。技術標準盡管不具備《立法法》所規定的“法”的外形,也不直接規定相對人的權利義務,但它們每每會成為行政機關進行事實認定并做出法律結論的重要依據,從而對公民的生活和福祉可能會產生比形式意義上的法律、行政法規、規章更為密切的關聯。(P38-47)在現代行政國家下,技術標準有可能使“依法行政”被架空,乃至蛻變為“依標準行政”,讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地。因此對技術標準加以監督和規范,就成為行政法應當關注的課題。本文著重關注的是,在我國目前的制度框架下,司法權能在何種程度上對技術標準予以尊重或審查。本文以比較法為借鏡,著力引入制度能力和司法節制的原理,并結合對我國現實法律規范和實際案例的整理,來對我國技術標準的司法審查展開初步討論。一、制度能力和司法體制改革(一)司法審查的困難1989年頒布《行政訴訟法》,是我國法治進程中的里程碑式事件。《行政訴訟法》頒布前,組織和個人遭遇糾紛時,所訴諸解決的途徑局限于官僚體系的內部性救濟;《行政訴訟法》頒布后,作為獨立的裁判機構,法院成為公民權利保障的最后一道防線,司法審查成為法治國家下一種不可替代的限制國家權力的形式。司法審查具有國家權限配置上的意義,它不僅僅意味著簡單的權力劃分,而且參與形成和執行國家決定的各方力量間相互的監督、制約與平衡。(P5)司法審查固然可以遏制行政權力濫用,提高行政決策質量,但也存在法官將自己的價值和政策偏好來代替行政官員判斷的可能。法官不應就實體問題做出替代行政機關的判斷,原因有四:首先,科學技術的復雜性要求法官恪守節制姿態。技術標準問題可能會涉及到有著高度不確定性的未知事項,所要求的不僅僅是從“事實”到“法律”的推理,還要求在復雜模型和統計學幫助下,在純技術“事實”間的推演。面對法律和事實的混合問題,面對法律和科技的絞結,法院很難肩負起對技術標準進行司法審查的重擔。(P975-981)正如美國DavidBazelon法官在1973年的一個判決中寫到的那樣:“蘇格拉底說,智慧在于認識到自己有多少無知。如果這就算智慧的話,那么我還算明智,因為我認識到對于機械力的探究、劣化系數的調整,以及去判定政府在這些事項上所采取的進路是否在統計學上是有效的,自己了解的都很不夠。”1在1976年的美國四乙鉛公司訴環保署案中,Bazelon法官則明確提出了制度能力(InstitutionalCompetence)的概念,指出“這些更為微妙,更加不為人所見的科學判斷事項,已經完全超越了我們法官的制度能力之外。”其次,技術標準制定中的“多中心”(polycentric),使得司法審查不一定是解決蘊涵其間的科學和政策問題的最佳方法。在風險規制領域中,標準制定涉及到政府、要負擔成本的被規制方(如企業)以及規制受益方(如消費者),其中還涉及到勞工組織、行業協會、專家等多重不同的角色。這對行政訴訟所針對的單面法律關系提出了挑戰。在法理學家富勒筆下,法院并不適合去解決這樣一個并非“雙極”(bipolar)而是“多中心”模型的爭端。(P60-61)第三,法院即使判決規制標準無效,或者對規制標準提出了附加的程序要求,但是它必須有能力強制行政機關或者企業遵守其判決。法院作為“最不危險的部門”,作為“既無權又無劍”的機關,既無強制,又無意志,只有判斷。(P391)它作為官僚體系中最為脆弱的一環,也缺少足夠的資源和權威讓判決落到實處。第四,在我國,行政審判法官不同于法國行政法院法官,法國行政法院法官絕大多數經過法國國立行政學院“埃納”的培訓,而且所有行政法院的法官都必須外調到實際行政部門工作一段時間再回法院。(P556-557)在這樣的機制下,盡管法官還是無法成為“純”科學問題的專家,但可以對“科學政策”問題有更好的把握。我國的行政法官盡管有著較為濃郁的學術情懷,與學界有著相當多的交流和互動,但他們多為畢業于法律院校或者至少具有法科背景,很少接受過專門的技術培訓,缺乏行政管理方面的實踐經驗,也沒有去行政機關實習或工作一段時間的機會,(P96-98)這也決定了他們是或許也只能是去關注司法審查實踐和行政法學理論的交融,缺少了解自然科學知識的暢通途徑,以及相應的勇氣和能力。技術標準問題涉及到廣袤的行政領域,每個領域都有著自己的專業知識,有著類似于“行話”的不易為外人理解的科學術語,環境保護行政案件涉及到環境科學的知識,食品中毒案件涉及到流行病學原理的爭議,法官是有著任職身份保障的通才,而并非這些問題的專家。(P293)美國早期的一個判例對此作了形象的敘述:“在我看來,法官不適合對這類事務采取行動。這不是盲人領盲人,而是既聾又盲的人堅持認為他們比具有眼力和聽力的,在認識有關問題真實情況的具有最大的優勢的人看得更明白。法官在能夠理智地對這類事務采取行動之前,必須具備花費多年功夫才能夠學得的大量的知識和經驗。”(P235)法官們盡管可能可以通過“干中學”來理解行政運作環節的實際流程,但對于更為復雜性的技術標準問題,可能會看不懂相關的工具書、圖表、著作、測試報告,很難對其進行實質性司法審查。法官也無法依賴律師,律師未必是這方面的專家,律師的任務是打贏官司,不是教會法官知識。法官不可能有動力和能力去利用業余時間來進修科學知識,他更多的限于針對雙方當事人遞交的材料來進行審查。政府官員還可以通過成立內設研究機構、聘任專家、組成咨詢委員會等形式來處理行政過程中的科學技術問題,但在中國沒有法官助理制度,法官的身份決定了他們就技術問題無論是向哪個系統專家去咨詢,都是不符合其中立立場的。(P101)(二)司法審查的范圍在美國早期的判決中,就已認識到通過國會來對復雜政府機器的每個部分的微小發展加以規定,是不可能的。2在1878年的判決中,法官就指出“那些負有行政職責者對法律所作的解釋,在考量時總是應得到最多的尊重,而且如果沒有強有力的理由,就不應去推翻它……相關的官員通常都是有才干的人,是這些主題的專家。”3Dickinson在1928年指出,技術專家行政“搭起了民治政府和科學政府鴻溝之間的架橋”。(P277)在20世紀30年代新政的改革者們,試圖通過“專家”決定來促進社會和經濟福祉,他們認為行政專家具有專門的技術和知識,他們應獨立于法官以及其他接受政治任命的官員,來確保立法政策的實施。(P599-600)作為新政的擁簇者,Landis認為法官、立法者和行政官員應該各自恪守自己的能力邊界,司法審查應僅僅限于對法律問題的審查。(P1302)在19世紀70年代的一系列判決中,法官們認為行政法進入了一個“新時代”,行政機關和法院之間成了相互結盟的“伙伴”(partnership),例如HaroldLeventhal法官這樣寫到:“應該將司法監督同有益的司法節制原則結合起來,認識到在促進公共利益的過程中,行政機關和法院在一起構成了‘伙伴’關系,它們是‘促成正義的協同手段’。從實際意義上看法院是整個行政過程的一部分,而并非乍看上去那樣是敵視官員的陌生人。”4在1983年的巴爾的摩天然氣和電力公司訴自然資源保護委員會案中,5哥倫比亞特區巡回法院判決核能管制委員會規則制定是恣意和反復無常的,最高法院推翻了這個判決,指出:“一個審查法院必須銘記,[核能管制]委員會是在其有著特別專長的領域,站立在科學前沿,做出預測。與單純的事實認定不同,當審查這類科學決斷時,法院通常必須對其予以最大限度的尊重。”6在我國,對制度能力和司法節制討論的基點,應以合法性審查原則為起點。(P13)根據《行政訴訟法》起草者的解釋,合法性審查是定位行政權和司法權的界限和基準,其間隱含的精神和美國法上的“制度能力”理論暗合:“我們國家在由人民代表大會統一行使國家權力的前提下,對于國家的行政權、審判權等都有明確的劃分。這是為了使它們在各自的職權范圍內進行工作。因此,在考慮人民法院的受案范圍時,需要處理好行政權和審判權的關系。根據1982年《憲法》規定,行政權即國家管理行政事務的權力由行政機關行使。……人民法院審查行政案件,應當審查具體行政行為的合法性,對合法的具體行政行為應當判決維持,對違法的具體行政行為應當判決撤銷,對需要重新作出具體行政行為的,應當判決行政機關重做,人民法院不能代替行政機關行使職權。”(P74-75)法院不能替代行政作最終實體性的判斷。但這是否會使得技術標準成了司法的不入之地?如果法院拘泥于司法自治,回避判斷,是否會使公民的憲法基本權利受到侵害?(P203)在我國的相關案件中,圍繞案件的事實認定、法律適用以及程序環節,還有可能涉及到對技術標準的間接審查。這也構成了本文接下來要著力討論的問題。二、對事實的認定(一)關于“證據”的來源,是利用檢測標準進行訴訟所作的證據。根據對于訴訟我們生活在一個“事實”的世界中,以至于維特根斯坦說“世界是事實的總和”。(P28)但法律事實并不同于生活事實,在對法律事實加以認定的過程中,需要必要的判斷與評價。法院在審判具體案件的過程中,必須認定法律事實,但是一般而言,法官并非身臨其境的這類事實的目擊者。(P242)法律事實的判斷,可能會以事實或價值作為判斷基礎。對于專業性的行政領域而言,技術標準可能作為發展出來的成文化法則,成為判斷法律事實的基礎。我國實行的是法定鑒定制度,在行政過程以及審判實踐中,要求獲得鑒定資格,具備必要的檢測設備和技術手段,具有一定數量專業人員的組織機構,利用自己專業知識和科技條件,以技術標準為準則,根據案件事實材料對需要鑒定的專門性問題進行檢查、測試、分析、鑒別后,得出科學的結論。(P343)根據《行政許可法》第12條第4項的規定,直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,對其通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定。這樣的規定還可散見于許多單行的實體行政法律規范之中。在我國,大量的依據法律法規授權的組織,或者符合法定資質要求的單位,依據技術標準,做出鑒定結論。7這些鑒定結論在訴訟活動中同樣是作為證據來使用的,只要能經受質證,就同樣能成為人民法院裁判的根據。(P106-107)根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第63條的規定,對于證明同一事實的數個證據的證明效力,鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其它書證、視聽資料和證人證言;法定鑒定部門的鑒定結論優于其它鑒定部門的鑒定結論。例如,在某精制大米廠不服湖南雙峰縣工商局以投機倒把為由對其予以行政處罰決定案中,受雙峰縣工商局的委托,湖南省食品質量監督檢測所對抽樣大米進行了質量檢測。根據《國家標準-大米》(GB1354—86)所送樣品13個項目,特等大米和標準一等大米各有5項不合格,標準二等和標準三等大米各有4項不合格。因此檢驗結論為“樣品所檢項目不符合GB1354—86晚秈特級大米標準。樣品不合格。”婁底地區中級人民法院審理認為大米是國計民生的重要產品,國家對其等級標準有明確規定,加工銷售單位必須遵守。因此法院支持了雙峰縣工商局對大米質量的事實認定。(P292-298)在本案中,湖南省食品質量監督檢測所是受行政機關委托進行事實認定的專業機構,它根據大米的國家標準對精制大米廠的大米進行檢驗,所作的樣品不合格結論,成為了行政訴訟中的證據。在德國,依據技術標準做出的鑒定結論被視為是“先定的專家證言”。(P605)在上海哈德國際貿易有限公司不服鎮江質量技術監督局標準管理行政處罰案中,在鎮江市潤州區人民法院審理過程中,被告申請法院對原告采取一定配比下的甲醇、石腦油、二甲苯以及少量苯甲酸化工原料能否調制生產出合格的93號車用汽油進行專家論證,法院受理后組織專家進行了論證,論證結論是采用一定配比下的甲醇(50%),石腦油(25%),二甲苯(25%)以及少量苯甲酸調制生產出93號車用汽油,其質量不可能符合《國家標準GB484-93車用汽油》標準要求。(P791)在本案中,法院組織專家依據標準對原告生產汽油質量所作的鑒定結論,可以作為行政審判中的專家證據。在由于科技發展水平或者檢測設備等因素的制約,無法出臺技術標準的情況下,也可能會以感官的觀察為基礎來認定法律事實。根據最高人民法院頒布《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條的規定,對于眾所周知的事實,自然規律及定理,按照法律規定推定的事實,已經依法證明的事實,根據日常生活經驗法則推定的事實,法庭可以直接認定。例如在路達(廈門)工業有限公司因排放惡臭氣體污染環境被廈門市環保局行政處罰案中,在該案中,如何認定惡臭污染事實,成為爭議的重要問題。由于中國沒有惡臭氣體排放的國家或者地方標準,而且由于技術方面的原因,也難于通過儀器檢測查明惡臭氣體的具體成分。在審理中,經廈門市開元區人民法院同意,廈門市環保局就如何判斷惡臭污染請示國家環保局,國家環保局政策法規司答復:目前國家尚未頒布惡臭物質監測規范和標準,在國內有關的環境管理實踐中并借鑒國外辦法,惡臭污染是根據人群嗅覺感官判斷進行鑒別和確定的。廈門市開元區人民法院審理認為,根據國內有關環境管理實踐并借鑒國外辦法,惡臭污染是根據人群嗅覺感官判斷進行鑒別和確定的。在該案中,與原告一路之隔的福建體育學院師生不斷向被告和上級領導部門反映該車間排放惡臭氣體污染環境問題,并提供了該院衛生所的疾病患者統計資料。市、區人大代表和政協委員也提出議案反映該車間的污染問題,在被告和一審法院調查時,現場聞到了惡臭氣味,這些證據足以證明原告工廠惡臭污染的事實存在,并的確危害了周圍環境。(P569-574)(二)“顯著風險”的實踐意義行政機關以及標準制定組織比法院有著更強的事實認定能力,但這并不意味著將事實認定完全留給行政機關,只把法律問題留給法院。因為這樣可能會使得行政機關在事實認定帷幕掩飾下來進行政策制定,改變了法律規則運行的軌跡。因此,在美國聯邦行政程序法第706節中,規定了對事實問題的三個審查標準,即實質性證據標準、濫用裁量權標準以及法院重新審理標準。在美國,對標準制定的司法審查主要適用實質性證據標準(substantialevidencetest)。1938年休斯大法官在ConsolidatedEdisonCo.v.NLRB案中指出,“實質性證據不僅僅是一個衡量的證據,它意味著這樣相關的證據能為一個理性的心智所接受,從而足以去支持結論。”8勒尼德·漢德法官在1943年,認為實質性證據標準構成了司法對自身權力的“退讓”(abdication)。9在1980年的關于苯的案件中,最高法院對實質性證據標準給出了一個更為具體的說明,要求在采取任何規制行為之前,應能表明“顯著風險”的存在,認為“顯著風險”應該是一個能為實質性證據所確證的技術性概念。10此外在美國還發展出來了一個題為“合理性區間標準”(zoneofreasonablenesstest)的學說。也就是說,當可量化的技術標準落在以證據為基礎的合理性推定范圍之內時,它將得到支持。就如Herculesv.EPA案中Tamm法官寫到的那樣:“‘合理區間’概念的首要理念,它讓法院免于特定的瑣細計算,相應的,它給予行政機關裁量權,去適用普遍的程式或方法學,來對特定案件的諸多面向予以處理。”11因此,實質性證據標準所關注的并不僅僅是事實上的準確性,而更多關注在一個科學框架下,事實認定本身是否是合理的;它是一個法律標準而非科學標準;它的正當性并非來自科學標準,而是以法治、審議民主以及正義理論為基礎的民主原則。(P306-311)實質性證據標準允許行政官員在事實認定環節有較大的裁量權。在我國的行政訴訟中,被告對所做出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這意味著在和事實問題相關的行政訴訟中,行政機關有可能要提供鑒定結論以及所依據的技術標準。根據《行政訴訟法》第54條的規定,具體行政行為“主要證據不足”,人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷,并可以判決被告重新做出具體行政行為。因此在行政訴訟中,原告可能會主張被告適用了錯誤的標準,影響到了事實認定的準確性。法院在行政審判中,多尊重行政機關依據標準做出的事實認定。例如,在泉州市寶島卡拉OK音樂廳因向外界排放噪聲超標被泉州市環境保護局予以行政處罰案中,被告泉州市環境保護局于1993年7月8日委托泉州市鯉城區環境監測站對寶島音樂廳向界外排放噪聲進行監測,監測結果為向界外排放值為65.8分貝。11月25日,市環保局以此事實認定結論為基礎,根據《環境噪聲污染防治條例》第13條、《福建省征收排污費實施辦法》第2條的規定,以泉環保(1993)086號文,決定對原告征收環境噪聲超標排污費。鯉城區人民法院在審理中,支持了被告對超標單位征收排污費的決定。(P1170-1173)在這兩個案例中,法院都對行政機關依據技術標準所作的事實認定給予了支持。在英美法中將事實和法律加以區分并采取不同的審查態度,在于認為行政機關和法院在專門職能上有著不同的分工。法官是法律問題的專家,他們無法承擔起對涉及專門知識行政領域的全面審查任務。12盡管不一定就能把美國法上的“制度能力”理論搬到中國,但是依據技術標準,通過鑒定、檢測、檢驗等方法做出的事實認定結論,對法院而言可能具有專家證據效力。法院對技術標準雖然有著最終審查權,但可以借鑒美國法上的實質性證據標準,對其進行合理性審查,所更為關注的并非是否達到了客觀真實,而是關注事實認定結論是否落在合理性的范圍之內。三、檢驗、判斷是否為偽劣產品的行為是否必須適用《物權法》第42條第2-所謂事實問題,是指關于事實上發生了什么的問題;而法律問題則是指該發生的事件,根據法律規范上的標準,具有怎樣法律意義的問題。(P247)《行政訴訟法》第54條賦予了人民法院在司法審查中對法律問題的審查權,根據對我國行政審判案件實態的考察,可以分為如下幾種情況:(一)審查具體行政行為是否適用了無效的技術標準《標準化法》第14條規定“強制性標準必須執行”,第13條規定“標準實施后,制定標準的部門應當根據科學技術的發展和經濟建設的需要適時進行復審,以確認現行標準繼續有效或者予以修訂、廢止。”例如在呂梁通潤加油站不服交城縣技術監督局處罰決定案中(P1124-1131),原告通潤加油站訴稱呂梁地區產品質量監督檢查所的油質檢驗結果的數據不具有科學性,因此1997年6月4日交城縣技監局據此做出的(交)技監罰字(97)第030號《技術監督行政處罰決定書》處罰沒有事實根據。山西省高級人民法院對此案的提審中,認為1994年已公布了新的輕柴油國家標準GB252-94,原國家標準GB252-87已停止使用,而地區質檢所仍以廢止的輕柴油國家標準GB252-87為依據,該標準作為產品質量檢驗依據不具有法律效力,因此根據此做出的質量檢驗報告不合法,不能作為定案證據。(二)審查具體行政行為是否適用了錯誤的標準例如在廣東省肇慶化工廠不服肇慶市環保局行政處罰決定案中,原告不服肇慶市環境保護局根據肇慶市環境保護監測站的監測結果所作出的《環境保護行政處罰決定書》,認為噪聲標準應按照《工業企業噪聲衛生標準》規定執行,被告引用《工業企業廠界噪聲標準》來衡量是錯誤的,所以被告適用法律法規不當。(P1173-1179)又如在西凱視覺光學技術有限公司不服浙江省標準計量局行政處罰決定案中,國家對《軟件親水接觸鏡》的檢查標準只有GB11417.2-89,而且這個標準是國家強制性標準。該標準規定,出廠產品必須按GB2828規定進行檢驗。GB2828檢驗標準是判定批次產品質量狀況的唯一方法。省標準計量局沒有嚴格按GB11417.2-89強制標準中規定的檢驗方法進行操作,而是采用GB2828和GB2829混合使用,而GB2829檢驗不是判定批次產品合格與否的依據。因此其檢驗結論不能作為認定西凱公司生產的隱形眼鏡為偽劣產品的依據,所以杭州市中級人民法院經審理后,撤銷了浙江省標準計量局(浙)技監罰字(1993)第一號技術監督行政處罰決定。(P1072)(三)依據技術標準來填補法律漏洞在福建省水電勘測設計研究院不服省地礦廳行政處罰案中,原告訴稱《礦產資源法實施細則》第44條規定:“地下水資源具有水資源和礦產資源的雙重屬性。地下水資源的勘查,適用〈礦產資源法〉和本細則;地下水資源的開發、利用、保護和管理,適用〈水法〉和有關的行政法規。”地下溫泉屬于水資源。因此對于原告開發、利用地下溫泉的行為,應當依照《水法》(以下簡稱水法)以及《福州市地下熱水(溫泉)管理辦法》的規定,由城建行政主管部門而非礦產行政主管部門管理,因此被告的具體行政行為超越職權。福州市中級人民法院認為本案當事人爭議的問題歸納起來是:溫度為72度的地下熱水屬于礦產資源還是水資源?它應當由礦產資源法調整還是由《水法》調整?這首先要認定地下熱水屬于“地熱”還是“地下水”。根據國家技術監督局1990年起實施的GB11615—89號國家標準《地熱資源地質勘查規范》中規定,地熱資源是指在我國當前技術經濟條件下,地殼內可供開發利用的地熱能、地熱流體及其有用組分。該標準將地熱資源按溫度分為高溫地熱資源、中溫地熱資源和低溫地熱資源三類。其中低溫地熱資源里,又將小于90度大于或等于25度的地熱分為熱水、溫熱水、溫水三項。本案涉及的地下熱水平均溫度為72度,是地熱,不是地下水。而作為地方性法規的《福州市地下熱水(溫泉)管理辦法》,沒有根據國家標準把溫泉按照溫度的不同區分出地熱和地下水,以致將部分地熱歸入地下水中,由此給這部分地熱確定的行政主管部門與法律、行政法規的規定不符。法院判決維持被告福建省地質礦產廳第03號《違反礦產資源法規行政處罰決定書》。這個案例的核心爭點,在于認定地下熱水屬于“地熱”還是“地下水”,以確定其由《礦山資源法》還是《水法》調整。福州市中級人民法院以國家標準《地熱資源地質勘查規范》中對地熱資源的定義為依據,選擇適用了正確的法律法規,駁回了原告認為被告超越職權的訴訟請求。從這個意義上說,適用技術標準對法律中具有高度專業性技術性概念的解釋,具有填補法律漏洞的功能。它一方面具有組織權限分配上的意義,可能從而改變規制體制的框架以及規制機構之間的職權劃分;另一方面也有可能構成認定行政機關是否“超越職權”的前提。四、通過程序監督和救濟受害者的行政行為法院是程序問題而非實體問題的專家,在對標準制定的司法審查中,法院會較少的介入實體面的爭議,而是將目光投射到程序面上的考量。(P19)正如德國聯邦憲法法院法官Simon所說,“也許只有經由程序法,才能防止法與技術之間,成為司法之無人之境”。(P427)在美國,除非決定是明顯不合理的,法院不應對實體性問題做預判,而是看標準制定是否符合聯邦行政程序法及其他法律中的程序性要求。例如,在20世紀70年代,為了促進對行政行為的審查,法院要求環保署在規則制定中適用比聯邦行政程序法更為嚴格的程序。1