借款息費處理與訴訟技巧主講人：姚浩

湖北楚華典當研究所副所長

湖北中和信律師事務所律師

湖北經濟學院特聘副教授

湖北省典當行業協會法律顧問《中國典當》執行副主編

《典當時訊》執行副主編

版權所有：湖北楚華典當研究所2012.4團結借款法律關系本質借款表現形式主要內容第一節借款法律關系本質及表現形式借款法律關系種類及效力

1.1借款法律關系本質借款法律關系的本質是資金提供方不承擔投資風險，只收取固定回報。投資就有風險，若資金提供方不承擔投資風險，而收取固定回報，即為借款法律關系。1.2借款法律關系表現形式兩大表現形式典型的借款法律關系非典型的借款法律關系——變相的借款法律關系以借款合同為表現形式的借款法律關系，借款合同約定了借款期限、利率。非以借款合同為表現形式，但資金提供方不承擔投資風險，而收取固定回報，構成借款法律關系。

1.2借款法律關系表現形式當事人簽訂聯營協議,雖約定共同經營某一項目,但內容卻約定其中一方只負責出資和監督資金使用情況,不參與具體經營活動,不論經營項目盈虧,出資方均按期收回本息,或按期收取固定利潤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》法（經）發[1990]27號四、關于聯營合同中的保底條款問題（一）聯營合同中的保底條款，保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。聯營企業發生虧損的，聯營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數退出，用于補償聯營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配。（二）企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。聯營形式的借貸1

1.2借款法律關系表現形式當事人簽訂房地產聯合開發協議,資金提供方不承擔經營風險，只分享固定數額貨幣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號第二十六條合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。聯合開發形式的借貸21.2借款法律關系表現形式3、投資形式的借貸投資者不對所投資的項目或對被投資的企業法人承擔經營風險,也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任,無論被投資項目盈利或虧損,均要按期收回本息或固定利潤。常見的非典型借款法律關系注意與對賭投資、約定了投資回報順序等投資行為的區別

4、委托理財形式的借貸當事人雙方在合同中約定,委托人將資產交由受托人進行投資管理,受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報,超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款）,屬于“名為委托理財、實為借貸關系”之情形,應認定雙方成立借款合同關系。1.2借款法律關系表現形式最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第6條規定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發生的存單糾紛案件，為以存單為表現形式的借貸糾紛案件。5、存單表現形式的借貸1.2借款法律關系表現形式6、買空賣空形式的借貸買賣合同當事人雙方中,“買方”向對方“預付貨款”后,到了一定的期限,又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”,雙方都不打算交付和接收所“買賣”的貨物,或者根本就不存在所“買賣”的貨物。

常見的非典型借款法律關系虛擬回購形式的借貸實質上仍是買空賣空形式的借貸，如證券回購。

7、虛擬回購形式的借貸

在簽訂買賣標的物（常見的有債券等,也可以是其他一切法律上可以轉讓的權益）合同后,賣方從買方取得貨幣,但并不把標的物交給對方,或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限,賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從買方模擬“買回”。1.3借款法律關系種類及效力借款種類3.企業借貸1.金融借款5.小額借款4.民間借貸2.金融同業拆借6.典當1.3.1借款法律關系種類根據《最高人民法院民事案由規定》劃分1.3借款法律關系種類及效力企業借貸典當借款民間借貸小額借款借款法律效力2合同無效。合同有效。合同有效。合同有效。最高人民法院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業借貸合同違反了有關金融法規,屬無效合同?！保ㄒ唬┢髽I以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規的行為。

主體必須是小額貸款公司主體必須是典當行，且必須有當物。第二節息費處理技巧主要內容（1）超過法律規定標準部分息費的處理（2）不以息費表現形式處理息費+其他純以其他形式進行處理2.1超過法定息費標準部分息費處理顧問費咨詢費居間費息費轉本當前主要的處理方法弊端：收費人具有義務，借款人可能在借款期限屆滿前解除顧問、咨詢合同，導致無法收費。小額貸款公司或最高額抵質押情形下才能使用2.1超過法定息費標準部分的息費處理處理原則盡量處理成稅后利潤盡量不負持續性義務切斷高息費的一切聯系使用其他主體收取，最好與貸款人無關聯關系。最好處理成貸款發放，義務即完成，僅剩收費權利。與借款人約定收費為稅后利潤。2.1.1顧問費處理方式1、成立專門的收費主體，要求與貸款人股東無明顯關聯，營業范圍包括咨詢、顧問；2、收費主體輪換，收費主體運作一段時間后予以注銷；3、約定顧問費為稅后利潤；4、盡量約定顧問為一次性顧問，顧問工作能即時完成；5、若顧問與借款期限存在關聯，則要求顧問協議簽訂在借款合同之前，切斷與高息費的聯系。如將顧問協議倒簽至借款合同前三個月，前三個月免收顧問費，然后將超過標準的息費部分分攤至其他月份分期收取。6、顧問費盡量與息費矛盾，盡量不產生任何聯想。如息費為月5%，標準之內的息費+顧問費部分不等于按月5%計算出來的數字。7、被動式顧問。8、預簽《顧問業務評價書》，證明履行了顧問義務，如事先讓借款人出具所有月份的《顧問業務評價書》。一次性咨詢，如就特定事項進行咨詢，能一次性完成咨詢義務。咨詢協議與借款合同簽訂時間要錯開。矛盾息費。2.1.2咨詢費處理方式使用其他主體進行處理稅后費用約定要取得借款人對咨詢業務的評價2.1.3居間費處理方式居間合同要簽訂與借款合同之前約定居間費為稅后，且要借款人簽訂《居間成功確認書》順延借款期限再操作居間或倒簽居間協議，操作為分期支付。最可靠，最靈活的息費處理方式。2.1.4息費轉本處理方式1、典當行在最高額抵質押，且總金額未超過最高額時適用。2、借款人拖欠較長期限息費時亦可適用。3、超過法定標準或拖欠的息費肢解成本金予以處理，且每期肢解金額應不一致，與高息費不存在任何聯系。優勢：息費亦可產生息費。2.1.5息費收取管理同一借款人兩筆以上的貸款，息費分筆管理。處理標準外息費協議到期，要重新簽訂予以處理。法定標準內和標準外息費分類管理管理原則分類管理動態管理分筆管理明確借款人支付的息費是為哪一筆貸款支付的息費。標準內外分賬戶收取，或標準外的息費借款人同意由貸款人代收。保持收取標準外息費的連續性處理方法房地產買賣備案+回購+居間費其他物品買賣+回購+違約金2.2不以息費表現形式處理2.2.1房地產買賣備案+回購+居間費1、簽訂《房地產買賣合同》，并辦理買賣備案手續。2、在《房地產買賣合同》中約定猶豫期條款，約定在一定期限屆滿后雙方均可解除合同，對抗賣方及其他債權人撤銷權，但賣方解除合同必須以退還所有購房款為前提。3、息費全部以居間費予以處理，居間合同簽訂時間應早于《房地產買賣合同》。4、居間合同要約定，買賣成交后，賣方和買方解除合同的，與居間方無關，居間費仍需支付。5、在簽訂《房地產買賣合同》時，同時要簽訂借款合同，在主張權利時選擇對己方有利的法律關系。2.2.2其他物品買賣+回購+居間費1、簽訂《貨物買賣合同》，并以貿易擔保形式辦理抵質押登記手續。2、以股權轉讓方式融資的，簽訂《股權轉讓協議》，并辦理股權變更登記手續。3、息費全部以居間費予以處理，居間合同簽訂時間應早于《貨物買賣合同》、《股權轉讓合同》。4、簽訂回購協議，回購協議日期晚于《貨物買賣合同》、《股權轉讓合同》，切斷買空賣空及借款嫌疑。5、在簽訂《貨物買賣合同》時，同時要簽訂借款合同，在主張權利時選擇對己方有利的法律關系。第三節非訴訟方法處理抵/質押物主要內容法律的直接規定非訴訟處理抵/質押物操作技巧《物權法》第195條、219條、220條引入第三方實施?！段餀喾ā返?95條抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。219條可以就拍賣、變賣質押財產所得價款優先受償；220條出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。

質權人有權單方決定以拍賣或變賣方式處置質物。3.1法律的直接規定抵押物質物物權法物權法非訴訟程序實踐中尚未實施。案例：姚子浪(F)\研究所\課件引用案例\劉夢奇與廣東省通泰典當行有限責任公司典當合同糾紛上訴案.doc3.2非訴訟方法處理抵/質押物技巧引入第三方如抵/質押物被拍賣或被變賣后涉及辦理過戶登記的，要事先辦理委托公證，授權范圍要廣泛。另還要借款人給該第三方出具普通授權，主要內容為該第三方只要接到貸款人關于借款人拖欠息費或貸款通知時即啟動拍賣或變賣程序。該第三方形式上是由借款人指定，實際上是由貸款人指定，并且該第三方最好不能在表面上與貸款人之間存在聯系（如不是貸款人的職員）。公證授權與普通授權結合明確授權期限要合理的確定授權期限，授權期限可以確定為借款發生后至借款期限屆滿后一段合理期限。并且要明確授權不可撤銷。3.2非訴訟方法處理抵/質押物技巧還應注意：預先由借款人或抵/質押人與拍賣公司簽訂《拍賣合同》，第三人作為拍賣代理人，具體辦理拍賣事宜，拍賣款由貸款人收取。約定起拍價，拍賣方式為無保留底價，先增價拍賣，無人競價則轉為降價拍賣。采取變賣方式的，約定變賣最低成交價，在授權中予以體現。456最好先評估，再處置。例：曹某訴某典當公司、張某房屋買賣合同糾紛案事實經過1、2011年5月，曹某以自有房屋（該房屋估價為120萬元），作為抵押向某典當行典當借款20萬元借款期限為6個月，合同約定若曹某拖欠息費或有其他違約行為，某典當行有權提前收回貸款并處理抵押房屋。雙方辦理了他項權證。2、同日，曹某與某拍賣公司簽訂了《拍賣合同》，某典當行職員朱某在《拍賣合同》中作為拍賣代理人，合同約定拍賣方式為無保留低價，起拍價為120萬元，先增價拍賣，無人競價轉為降價拍賣。拍賣款由某典當行收取。

3、曹某授權某典當行職員朱某辦理上述房屋的產權過戶手續，并就上述授權辦理了公證，授權期限為借款期限屆滿后一年。

4、合同履行兩個月后，曹某未支付息費，某典當行通知拍賣公司對抵押房屋進行拍賣，得款60萬元，競得人為張某，朱某持公證書辦理了過戶手續。后曹某以張某為被告，某典當行、朱某為第三人，請求人民法院確認買賣合同無效。第四節訴訟技巧—換主體訴訟適用條件利轉本過多，或息費處理過頻，無法落實貸款已發放現金流。無抵/質押物且保證擔保人愿意配合。方法：由原貸款人另行指定貸款人，發放新的貸款，清償原貸款，由新的貸款人進行訴訟。保證擔保人繼續為新貸款提供擔保，并重新簽訂擔保合同。例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案一、原告訴稱1、2007年5月，二被告因流動資金不足，向原告申請借款10485634.27元。原告于同月9日、11日、15日分別借給二被告400萬元、300萬元、200萬元，二被告對此分別出具了收條。

2、同年5月17日，原告在發放最后一筆1485600元借款時，雙方補簽了借款合同和貸款申請，合同約定借款期限自2007年5月17日起至2007年6月16日止，月利率為5%，以二被告的6萬噸水泥及被告鐵廈公司的固定資產及產品為抵押。合同簽訂后，二被告為原告出具了總額為10485634.27元的收條?，F二被告并未按照約定還款，僅償還340萬元，故請求人民法院依法判決二被告立即還清本金，并按約定支付利息。例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯

1、二被告共同辯稱：原告所述不符合常理。因為現實中既沒有任何企業和個人會在金額達上千萬元的借款中，連幾角幾分都去借，也沒有任何企業和個人用動輒幾百萬的現金支付借款。事實上，雙方之間發生過三次借款，原告所主張的數額就是從三次借款經復息計算形成的。

第一次是2005年6月6日，我們向原告借款300萬元，月利率為5%，原告在支付借款時，預扣當月利息15萬元，以存折的形式支付285萬元。7月6日，我們再次支付利息15萬元。8月5日，因未能償還本金，所以雙方重新簽訂借款合同，將本金300萬元和當月利息15萬元一并計入借款本金，約定月利率為5%，借款期限為一個月。第二次是2005年7月28日，原告副經理的朋友李泰安以泓沅公司的名義向原告借款30萬元，由于原告知道該筆借款的真正借款人并非二被告，所以該筆借款不應由二被告償還。第三次是2005年8月16日，我們向原告借款60萬元，月利率仍為5%，原告在支付該筆借款時，預扣當月利息3萬元，實際支付57萬元。針對上述第一、三筆借款，我們于2005年6月6日至2008年11月14日間，共計償還4075750元（含預扣利息）。

例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯2、2007年5月17日，原告以上述借款經復息計算現尚欠10485634.27元為借口，要求我方按典當行業的慣例為原告重新出具借據，經反復磋商無效的情況下，我們才違心重新簽訂了借款合同。綜上，原告所主張2007年5月17日借款10485634.27元的事實并不存在，應以360萬元為本金，在法律的規定范圍內計算利息，扣除已經償還部分，如仍不足，則由我們繼續償還。

例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案三、各方舉證1