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文檔簡介
1、.wd.wd.wd.學號:200512340434黃 岡 師 范 學 院學 士 學 位 論 文論文題目:虛假廣告的法律研究 英文題目: False Advertising onLegal Research 專 業:班 級:指導教師: 鄭重聲明本人的畢業論文設計是在指導教師的指導下獨立撰寫并完成的。畢業論文設計沒有剽竊、抄襲、造假等違反學術道德、學術標準和侵權行為,本人愿意承擔由此產生的各種后果,直至法律責任;并可以通過網絡承受公眾的查詢。特此鄭重聲明。畢業論文作者簽名:2009 年5月 8日目 錄中文摘要1英文摘要1引言2一、虛假廣告的概述2一虛假廣告的特征2二虛假廣告在日常生活中的表現形式3
2、二、虛假廣告與其它廣告的區別4一虛假廣告與虛假宣傳的區別4二虛假廣告與違禁廣告的區別4三虛假廣告與合理夸張的廣告的區別5四虛假廣告與比照廣告的區別5三、虛假廣告的危害性5一虛假廣告破壞了正常的市場經濟秩序,阻礙了經濟的安康開展5二打擊廣告的公信力,阻礙廣告行業的開展6三嚴重侵害了消費者和其它經營者的合法權益6影響市場對資源的優化配置,造成了資源浪費6五破壞了我國在國際經濟交往中的形象7四、虛假廣告的成因探討7 一關于廣告的相關制度不完善7 二執法不嚴,查處不力8三在利益的驅動下,行為人商業道德操守腐敗9 四消費者權利意識低下為虛假廣告提供生存空間9五、虛假廣告的防治10一完善我國相關的廣告法律
3、、法規10二從司法途徑上尋找解決途徑11三在行政執法和監視方面把好關12其它手段13完畢語15參考文獻16致謝17中文摘要 當今社會,在市場經濟的主導下,經濟競爭日趨劇烈,競爭手段多樣化。在商品銷售上的競爭日益演化成了廣告的競爭。廣告作為一種銷售利器,在現今社會充滿于人們生活的各個角落,翻開電視、走出大門,廣告幾乎無處不在。廣告已經成為商品生產者、銷售者進展市場推廣的必備手段之一。然而這其中不缺乏誠信缺失的廣告,大量虛假廣告的出現擾亂了公平、誠信的市場競爭規那么,大肆侵犯消費者的合法權益,假設不加以遏制必將會降低廣告在社會公眾心目中的可信度,影響廣告整體行業的進程,進而阻礙經濟的開展。本文試從
4、虛假廣告的定義、特征、產生原因、危害性以及規制對策幾方面進展探討,以求找到可行的防治虛假廣告的法律對策和社會對策。關鍵詞:虛假廣告;虛假宣傳;違禁廣告;防治策略AbstractNowadays, under the influence of market economy, the economical competition is increasingly fierce and the approach of economical competition varies. The competition on product sales changes into the competition
5、of advertisement. As a main approach on products sales, advertising appears in every corner of our life when you are watching or you go out. Advertising is also a necessary approach of the promotion of new products .However; false advertising inevitably appears in those processes. False advertising
6、breaks the just and faithful principle of economical competition and infringes the consumers rights and interests. Whats more, it will reduce the consumers trust to advertising and bring damages to the advertising industry and the economical development of our society. This thesis is going to presen
7、t and analyze the definition, the features, the roots, the harmfulness and the regulations countermeasure to find the legal solution and social solution to solve the false advertising problem. Keywords: False advertising;False propaganda; Banned ad; Cause; Control strategies引言?廣告法?公布已經13年了,?廣告法?的公布對
8、于加強廣告的監視,標準廣告行為,凈化廣告市場已經起到了積極的作用。但是隨著市場經濟的開展和科學技術的進步,新廣告手段和技術大量涌現,?廣告法?立法不完善性也暴露出來了,立法上的漏洞為那些與社會主義市場經濟不和諧的廣告行為提供了生存空間,加之其他廣告相關法律、法規對于違法廣告行為的規制能力的有限性,所以各類違法廣告層出不窮、屢禁不止。其中最為突出的莫過于虛假廣告了。從中國虛假廣告第一案25人齊告杭州華夏醫院這一案件開場到當今的許多虛假廣告案件,中國法律關于虛假廣告的規制也從真正的搬上司法的程序,到現在的規制對策逐步成熟、各類案件的審判標準 基本有所統一,可謂中國關于虛假廣告的規制經歷了一個不平凡
9、的十年。為保證我國市場經濟有序、快速開展,保證廣告行業的良性循環,我們必須加強對虛假廣告的法律研究。一、虛假廣告的概述 一虛假廣告的特征 虛假廣告是指廣告主、廣告經營者和廣揭露布者為謀取非法利益而在廣告中采取欺詐性的手段, 對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的宣傳,導致或是足以導致消費者對其產品產生錯誤的判斷的商業廣告1。作為一種有效的市場競爭手段,廣告以其傳播速度快、效率高、涉及范圍廣等優勢、充滿于我們生活的方方面面、不法分子利用廣告的功能,衍生了一種“變態虛假廣告,在我國法律尚未明確界定虛假廣告定義的情況下,虛假廣告應具有如下特征:1虛假廣告的內容具有不真實性。虛假廣告不真實性主要
10、表達在:首先,商品廣告所宣傳的內容與商品的客觀事實不符或過于夸張某些商品的功能,或虛稱商品具有本來所沒有的功能2。其次,對商品做可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想,從而影響其購置決策的宣傳,這類廣告的內容往往夸張事實,語意模糊,容易使人產生誤解3。2虛假廣告的主體具有復雜性。虛假廣告主體復雜,且都有主觀成心4。廣告主體一般包括廣告主,廣告經營者,廣揭露布者。一般情況下虛假廣告是在三方協作之下完成的,但三者也可單獨實施虛假廣告行為,或者由兩方聯合事實虛假廣告行為。3虛假廣告主體主觀上具有成心。虛假廣告主體發布虛假廣告的行為都是具有主觀成心的,都是抱著一種為謀求非法利益的
11、心態而積極主動的為相應的行為。通過虛假廣告對產品作虛假失實的宣傳,從而影響消費者的購置決策,當消費者做出錯誤的判斷和選擇時,也就為行為人獲取非法的利益提供了可能5。 4虛假廣告在客觀上具有違法性。虛假廣告大多采取欺騙的手段,有時是廣告主通過欺騙手段致使廣告經營者、制作者為其制作發布虛假廣告6。有時是三個主體共同謀劃發布具有欺騙性的虛假廣告,也有可能是廣告主聯合經營者或發布者欺騙發布者或經營者。而且虛假廣告是以謀取非法利益為目的的7。從手段和目的上來看都是違法的。5虛假廣告侵犯了多個主體的合法利益。虛假廣告侵犯了其它經營者的公平競爭權,侵犯了消費者的知情權,同時虛假廣告還侵犯了國家對廣告業的管理
12、,并且影響了廣告行業自身的安康開展。 二虛假廣告在日常生活中的表現形式 虛假廣告作為一種宣傳方式,在日常生活中時常會以靈活多變的形式表現出來,為了到達欺騙消費者的目的,虛假廣告主體在日常生活中常常以如下形式發布虛假廣告 1內容完全虛假失實廣告。首先,一般是經營者對自己生產銷售的產品的質量、成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地來源等情況,或所提供的勞務、技術服務的質量、規模、技術標準、價格等進展虛夸;其次,無中生有的作與事實情況不符的宣傳;第三,謊稱自己取得生產許可證、商品注冊證,謊稱產品質量已到達規定的標準、認證合格并取得專利,謊稱產品獲獎或優質產品稱號等;第四,擅自改變食品、藥品、農藥等
13、特殊商品?廣告審批表?批準宣傳的內容,進展虛假夸張的宣傳,欺騙誤導消費者;第五,與廣告相對應的商品或服務本身不存在,或者是以假充真,以次充好。 2的語言模糊,內容令人誤解的虛假廣告。此類廣告內容也許是真的。而通常情況下此類廣告那么是大局部內容是真實的,但是經營者運用措辭技巧或明示或暗示、或省略或模糊其辭,使得消費者對產品的真實情況產生誤解,并影響消費者的購置決策和其它經濟行為。如幾年之前有一種白酒品名為“玉糧液眾所周知,在我國白酒行業有一種名酒叫五糧液,很明顯“玉糧液是在用模糊語言侵犯了“五糧液商家的合法權益。 3侵犯了其他經營者的合法權益的比照廣告。是指廣告主體通過誹謗等手段詆毀競爭對手的產
14、品來宣傳自己的產品。此類廣告經營者不但違反了?廣告法?,還違反了?反不正當競爭法?。 4傳播了虛假的產品信息虛假廣告。有的在廣告中對性能低下的商品謊稱性能優質、對屢次生產的產品謊稱首次生產、對用途單一的產品謊稱多種用途、對非進口產品謊稱進口產品以提高品牌、對高價產品謊稱是最低價,或大幅降價產品、有的在廣告中對交易資料弄虛作假、在廣告中成心強調突出關于產品或服務的不具有重要性的事實,例如宣稱其生產的狗食物罐頭可以提供牛奶或牛奶蛋白質而事實上狗不特別需要牛奶或牛奶蛋白質以補充營養的。 5隱瞞關于產品和服務的重要信息的廣告。例如聲稱某取暖設備能短時間內使周圍溫度到達25攝氏度,卻不說前提條件是在10
15、平方米以內的房間內。6在產品的優缺點宣傳上傳播虛假信息的廣告。夸張產品或服務事實上的優點或者是縮小了產品的缺點,例如捏造某位名人使用該產品或服務的情況,或捏造其他數據來突出產品的優點,還有點將明明有強副作用的產品說明書毫無副作用的產品。二 、虛假廣告與其它廣告的區別既然虛假廣告有諸多的表現手段,那虛假廣告與日常所說的虛假宣傳,合理夸張等廣告行為終究有多大區別呢 一虛假廣告與虛假宣傳的區別 從主體上看,虛假廣告的主體是廣告主商品的經營者和服務的提供者、廣告經營者和廣告的發布者,其中廣告的經營者和發布者必須具有能進展廣告行為的資質認可證明,而虛假廣告以外的其他虛假宣傳主體通常是商品的經營者和服務的
16、提供者,或是與之有經濟利益關系的其他主體;從表現層面上看,虛假廣告是虛假宣傳的一種形式,虛假宣傳包含虛假廣告等;從客體上看,虛假廣告的客體是廣告行為,虛假宣傳的客體是宣傳行為,包括了以廣告和改革以外的其他方式;此外還有對象不同、法律責任不同。 二虛假廣告與違禁廣告的區別 虛假廣揭露布時具有一定的欺騙性和隱蔽性,在具體表現為公眾所不能準確判斷真假;而違禁廣告是指發布?廣告法?和其他廣告法規所制止的廣告。違禁廣告可能是真實的,但在表現形式和內容當中明確有廣告法所制止的情形,例如在廣告中出現的有法律所制止的淫穢、迷信、暴力、丑惡、粗俗的畫面及文字或者國家機關或國家工作人員的形象等等。 三虛假廣告與合
17、理夸張的廣告的區別合理夸張的廣告在發布時,雖然使用的表現形式和言辭方面與事實不符,但消費者在看廣告后能準確判斷,不會產生誤解,其采用夸張的藝術表現手法,純粹是為了使廣告具有更強的渲染力和效果。而虛假廣告的發布必然會引起消費者錯誤的判斷,其內容本身就是帶有欺騙性的。因此,合理夸張的廣告應在一個合理的范圍內進展,例如發布懸念廣告,超過了范圍就有可能變成虛假廣告,這個范圍應該以消費者是否能準確判斷為標準。同時,行為人的主觀因素也是考慮的范圍之一。 四虛假廣告與比照廣告的區別在區分虛假廣告與比照廣告的界限時,我們應遵循以下原那么:首先、是合法性原那么,遵守一般廣揭露布行為上的合法要求,以及行業范圍的限
18、定。其次、是客觀真實性原那么,文字描述,應當準確,內容應該真實。最后是公平性原那么,比較基準應一致,比較基準應為交易相對人所公認,可被識別出產品之間應有的競爭關系,制止以新舊產品互相比較,對資料的引用應該客觀適當。對廣告進展比較,彰顯自己優勢,有時是通過對他人的貶低和虛假宣傳進展的,而對自己的陳述確實是真實的,在此情形,與對自己為夸張的不實陳述的效果是一樣的,也構成虛假廣告行為。虛假廣告的危害性 虛假廣告的產生是市場經濟開展的必然結果,他打擊了廣告的公信力,嚴重阻礙了廣告行業的開展,并最終成為經濟開展進步中的絆腳石,在現實生活中也以不同的方式侵犯了消費者和其它經營者的合法利益,破壞公序良俗,引
19、起道德淪喪,具有嚴重的危害性。 一虛假廣告破壞了正常的市場經濟秩序,阻礙了經濟的安康開展 1987年實施的?廣告管理條例?在第4條中規定:在廣告經營活動中,制止壟斷和不正當的競爭行為。不正當的競爭行為是指通過使用誹謗、詆毀競爭對手等手段提高自己在市場中所謂的“競爭力。發布虛假廣告作為不正當競爭的一種方式,往往和假冒偽劣商品結合在一起,當然也侵害了其他經營者的合法權益。同時虛假廣告再加上消費者與商家之間存在信息的不對稱性,使得在扭曲的競爭規律下出現了“劣幣驅良幣的現象8。多數情況下,消費者是不了解市場上的商品的質量的真實信息的,而在市場上好商品和次商品被消費者以同樣的方式進展選擇的時,次商品在成
20、本上具有優勢,從而有可能在銷售上占有優勢。當消費者發現所購置的商品并不如原來所想象的那么好時,他們就會進一步降低對市場上同類商品質量的評價,降低愿意支付的對價,如此循環往復,就有可能將質量好的商品淘汰出市場,留下的是次品。這樣,虛假廣告與次品相結合,造成“劣勝優汰的反競爭規律現象和狀態,破壞了一個正常的市場運作機制,危害了整個社會。二打擊廣告的公信力,阻礙廣告行業的開展 在當今社會廣告充滿于人們生活中的許多場合,紛繁復雜的廣告讓廣闊消費者眼花繚亂,對于廣告的真實性的分辨本來就是一件很繁雜的事情,此時虛假廣告導致了消費者對廣告持否認的態度,對廣告的虛假性產生了寧可信其有不可信其無的心態,對于許多
21、的廣告幾乎是帶來了致命的打擊。假設某消費者通過媒體廣告了解了某產品,進而購置該產品,最終發現自己上當受騙了,很難相信此人以后還會就憑著對廣告的了解而決定購置某產品,甚至這個消費者會從此再也不會相信廣告了。在這種情況之下,虛假廣告直接導致了廣告市場潛在消費者的流失。 三嚴重侵害了消費者和其它經營者的合法權益 1侵害了消費者的知情權9。知情權是指消費者在購置、使用商品或承受服務時所享有的知悉有關商品或服務真實情況的權利。虛假廣告掩蓋了商品的缺點或夸張了商品的作用,從而誘使消費者與之交易,而消費者那么不能明明白白進展消費或承受服務。 2侵害了其它經營者的利益。虛假廣告誘發消費者產生誤購行為,是不正當
22、競爭行為。不但侵犯了消費者的合法權益,同時也對同行業經營者的權益造成了侵害。虛假廣告通過捏造。散布虛假事實等不正當手段發布虛假廣告,會損害競爭對手的商業信譽和商業聲譽,使同行業經營者市場份額被不法擠占,削弱競爭對手的競爭力。 3侵害了消費者的公平交易權。公平交易是指消費者在與經營者交易時,雙方應本著公平交易的精神,充分表達各自的意愿,使雙方的交易目的都的意實現。但虛假廣告違背老實信用的原那么,使消費者的目的無法實現,或無法全部實現。損害了消費者的公平交易權,擾亂了正常的交易規那么。四影響市場對資源的優化配置,造成了資源浪費首先,虛假廣告的制作、發布本身就要投入一定的人力物力和財力,但虛假廣告所
23、產生的經濟效益對社會而言是負面的,違背了社會公共利益和社會道德,不但浪費了人力、物力、財力,反而最終需要更多的社會資源來彌補虛假廣告所帶來的損失。造成了社會資源的極大浪費。其次,通過虛假廣告而大量行銷的產品往往存在使用價值缺失的問題,這些商品在很大程度上不能社會所正常有效的利用,甚至沒有任何使用價值,從而無形中浪費了大量的社會生產資料和勞動力。最后、國家行政執法機關為打擊虛假廣告國家還要投入一定的人力物力、財力,這是一種不正常的支出,實質上對社會資源的一種額外消費。而且虛假廣告的制作和發布必然以舍棄合法廣告為代價,并且虛假廣告的誤導會導致大量的劣質產品涌入市場,這些都直接或間接導致了市場優化資
24、源配置的畸形。五破壞了我國在國際經濟交往中的形象 在當前經濟環境下,隨著我國對外開放程度的不斷增強,我國與世界各國的經濟貿易往來日益頻繁,我國對外貿易快速開展許多企業都借此時機實施國際化戰略,在開展過程中廣告必然會成為品牌打入國際市場的先鋒,廣告作為外銷產品打入國際市場的先行官,是實施國際營銷戰略的有力武器,廣告在國際營銷中的作用大小也直接決定了企業國際化戰略的成敗。而虛假廣告也隨著國際化的市場而打入外國市場。此時在外國市場上的中國的虛假廣告充當的是一個為國內一些行業的國際聲譽抹黑的角色。致使一些國家加強對我過出口產品的審查,甚至會導致外國消費者對我國某些行業整體商業信譽的疑心,從而影響中國產
25、品正常打入國際市場,使我國很多優質的品牌商品得不到其他國家消費者的認可,疑心中國產品的質量,同時也使一些先期打入國際市場的行業名譽受損。廣告也的興旺和標準程度,在一定意義上也反映了一個國家的經濟開展水平和經濟環境的好壞10。虛假廣告的大量存在,使得許多外商對中國的投資環境和貿易安全顧慮重重,認為中國的市場經濟尚缺乏應有的理性和管理,從而打擊了一些國外投資者在我國投資的信心,致使時機失之交臂。虛假廣告成因探討 在我國虛假廣告之所以如此猖獗,主要是由于我國在廣告規制上法律的欠缺,以及司法執法力度不夠而造成的。當然最 基本的原因還是因為廣告行為人商業道德的墮落,在經濟利益的驅動下,置消費者的利益、行
26、業利益、國家利益于不顧,以及消費者自我保護意識的脆弱。 一關于廣告的相關制度不完善 1?廣告法?的相關內容應該及時更新,隨著科學技術的進步,一些新的廣告手段層層涌現,如網絡廣告等。而現行廣告法律法規顯然難以對這些新的廣告手段進展有效的規制,從而為虛假廣告的存在留下了法律真空。而且關于虛假廣告行為的定罪處分,目前法律也是無明確規定的。 2廣告審查制度存在嚴重的缺陷。廣告審查有事先審查和事后審查兩種,而在我國那么是以事后審查為主,事前審查的范圍僅限于一些特殊的商品和服務的廣告如藥品廣告等。眾所周知,事后審查一個最大的缺點就是審查的滯后性,這種審查方式是以先犧牲消費者的利益和社會利益為代價的。往往等
27、到違法廣揭露布之后而且明顯侵犯了消費者合法權益和社會利益之后才對該違法廣告進展審查處理,所以這種審查模式往往使相關的虛假廣告治理活動開展的很被動,缺乏前瞻性和主動性,消極預防的后果往往總是“防不勝防,因為一般情況下,等到廣告審查治理機關發現虛假廣告的存在時,虛假廣告已經開場以各種途徑傳播開來了。再者、目前存在的一些事前審查的執行力度也是不夠的,因為我國目前關于事前審查,只是規定了對一些特殊的商品和服務的廣告要進展是前審查。而對于廣揭露布者如電視臺、出版社、網站等媒體發布廣告之前是否應該對廣告的真實性進展審查,該對哪些工程、參數進展審查,以及審查應該把握好一個什么樣的尺度等都沒有明確的規定,而且
28、對于明星代言廣告的審查也存在嚴重的“制度缺位的現象11。這一切制度上的缺陷為虛假廣告提供了一個“綠色通道毫無疑問地助長了虛假廣告的產生、傳播。 3廣告的監視機制不健全。長期以來我國對虛假廣告的治理, 基本上是依賴工商行政部門的單一處分,而沒有建設其行之有效的監視機制。很顯然要治理虛假廣告光靠工商部門是不行的,虛假廣告涉及很多主體,雖然這些主體都要或多或少的受工商部門的監視、管理,但是現實要做好虛假廣告治理是需要工商行政管理局、網絡監視管理局、稅務局等多個部門一起努力的。還需要通過各種途徑發動人民群眾積極的參與到虛假廣告的治理活動中來。 4廣告管理審批部門職能劃分過于復雜,權責不清。不同內容和形
29、式的廣告的管理的部門是不同的,從而導致了管理權限的分散。如從部門之間的職能來看,藥品、醫療廣告需通過衛生部門審批、戶外廣告由城管部門管理、從工商系統內部的管理分工來看,省局、市局、分局及工商所四級都有管理權,管理混亂。在權力分散的同時卻沒有很好的協調合作機制,這樣的職權劃分極容易導致部門之間相互推諉,從而最終導致一些違法違規的廣告行為無人管理。二執法不嚴,查處不力 1對虛假廣告的處分太輕。?廣告法?第37條規定:利用廣告對商品或服務做虛假宣傳的,由廣告監視機關責令廣告主停頓發布,并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正,消除影響,并處以廣告費一倍以上五倍一下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣揭露布
30、者沒收廣告費用并處以一倍以上五倍一下的罰款,情節嚴重的依法停頓其廣告業務,構成犯罪的依法追究刑事責任。包括第38條第47條在內的所有的廣告法關于廣告違法行為的處分都是很輕的。也正因為如此虛假廣告主體寧愿為了虛假廣告所帶來的利潤鋌而走險。 2執法部門的瀆職行為以及處分制度中的漏洞也是虛假廣告存在的一個原因。在虛假廣告的現實處理中,有些地方部門為了經濟利益,同時利用?廣告法?第37條規定的漏洞,對虛假廣告行為采取“以罰代刑的處分方式。而顯然這樣的方式是無法杜絕那些被利益沖昏了頭腦的廣告主體繼續他們的違法行為的。 3對虛假廣告的處分難,許多虛假廣告用語模糊本身就難以成為追究廣告主體法律責任的依據。還
31、有一些虛假廣告流動性強,如街頭廣告,流動性非常強,難以處分,當監視部門發現虛假廣告時,廣告主體可能早已經停頓了違法行為,或者轉移了。種種原因導致了對虛假廣告的處理存在很大的難度。三在利益的驅動下,行為人商業道德操守腐敗 1高額的利潤是虛假廣告產生的經濟原因,也是 基本原因。商業行為先天性的與利潤不可別離,追逐利潤是生產經營者的本性,而利益最大化那么是生產經營者的終極目標。生產劣質產品所消耗的成本遠遠低于合格產品。在我國當前市場環境下市場規制能力低下,許多工商企業往往在利潤的誘惑下大肆生產劣質產品,而在廣告充當商品行銷利器的情況下,虛假廣告必然層出不窮。 2廣揭露布者在利益的驅動下發布虛假廣告。
32、作為傳媒收取高額的廣告費作為經濟收入,以維系媒體的運轉是必然的12。一些媒體在有利可圖的情況下,就不管廣告的真實性了,而且很明顯發布虛假廣告所收取的費用必然要比發布一些正常的廣告要高,這就更為一些媒體發布虛假廣告提供了誘餌。而就目前的法律法規來說,媒體發布虛假廣告所受的處分與高額的利潤相比,處分是微乎其微的。 3一些明星代言人為了利益,也為一些虛假的產品做代言,也是虛假廣告產生的原因。許多虛假廣告者不惜花重金請明星代言,利用明星在公眾心目中的公信力,以提高產品廣告的可信度13。而法律對于明星代言做虛假廣告的處分是不太明確的。當然一方面是明星包括經紀公司在內對明星所代言的產品的真實性是不清楚的,
33、另一方面那么是很多的明星、經紀公司為了高額的代言利潤,不惜去為虛假廣告做代言。四消費者權利意識低下為虛假廣告提供生存空間 在日常生活中不乏虛假廣告的受害者,而很少有消費者拿起法律武器維護自己的合法權益。一些權利觀念稍微強一點的消費者也僅僅停留在利益受損后退貨、索賠這一高度,而且這一過程還會被虛假廣告主體百般阻撓。而更多的消費者是抱著“吃一塹長一智的心態。消費者低下的權利意識在為虛假廣告提供生存空間的同時也無形中助長了虛假廣告的態勢。五、虛假廣告的防治虛假廣告作為廣告行為的一種“變態的廣告,嚴重侵犯消費者的合法權益,影響力廣告行業的安康開展,嚴重影響我國市場經濟的良性競爭,造成了巨大的社會資源浪
34、費,破壞了我國市場經濟優化資源配置能力的執行力度,而且影響我國許多行業的國際化開展,打擊了很多企業的國際化戰略,也使我國在經濟國際化的過程中喪失了很多珍貴的時機,作為一個社會主義市場經濟開展的毒瘤,嚴重干擾著我國構建和諧社會的進程,那么我們該如何防治虛假廣告呢筆者認為應該從一下幾個方面著手。一 完善我國相關的廣告法律、法規1應該完善我國與廣告行業相關的立法。首先要進一步完善?廣告法?,作為我國首部專門針對廣告行為的立法,是存在很多的漏洞的,前文已對此問題有探討這里就不再重復了。我們應該及時修改?廣告法?關于廣告事前監視和事后監視的相關規定,明確監視主體,把廣告中可能產生的違法違規問題具體細化,
35、到相關的部門,做到每一個問題都有對應的部門直接收理,不給任何虛假廣告行為留下管理缺位的可能性14。同時在立法上對虛假廣告的認定標準作出明確的界定,以免不法分子鉆法律的空子躲避法律的制裁。而且還要注意提高廣告相關法律法規的可執行性,立法要做到更明確、具體,更貼近于生活實際,立法要考慮到法律適用的過程中的可操作性,對于一些虛假廣告行為在立法上做界定時應該拿出嚴格、具體的標準或者參數出來,例如虛假廣告欺騙消費者的認定,是應該以具體的某個消費者的主觀認識為標準還是以社會群眾的認識水平為標準應該有明確的法律規定15。并且虛假廣告行為獲利多少就可以構成虛假廣告罪,是否可以拿出一個明確的數據出來,并且這個數
36、據應該因地制宜,結合各地的經濟開展狀況來決定。2將隨著科技的開展而產生的新的廣告手段而引發的廣告問題,用明確的法律條文予以標準。隨著科學技術的進步,新的廣告手段必然是層出不窮的,現今的虛假廣告法律、法規很顯然是沒有跟上社會科學技術進步的步伐的,所以很多的新的廣告手段制作和發布的廣告都不能有明確的法律依據去管理、治理,例如網絡虛假廣告的治理,在目前在立法上存在規制缺位的問題,我們就應該在完善立法的過程中予以考慮,并同時要保證立法的前瞻性,對一些將來可能出現的廣告形式,也予以規定。3明確廣告主、廣告制作者、廣揭露布者,及其相關廣告主體之間的責任分配,針對廣告公司制作廣告的行為做出明確規定,可要求廣
37、告公司在制作廣告時嚴格按照產品的性能、質量,制作相關廣告內容。必須先明確廣告所宣傳的商品的真實可靠性才能制作廣告,必須按照商品的實際情況制作廣告。可明確規定廣告公司制作廣告之前要檢查產品的相關質量檢測憑證,及相關技術參數。針對發布廣告的傳媒的廣揭露布行為做出明確的規定,要求廣揭露布者在發布廣告時審查產品的相關檢測證明,并檢查具體內容與產品質量參數對應性,而且還應規定發布虛假廣告的連帶責任以及惡意發布虛假廣告的民事責任和刑事責任;還應要求明星和經紀公司在決定為某產品做代言之前首先應審查相應的產品的真實性。要求明星及其經紀公司在決定代言時應盡注意義務。而且相關標準應該明確,如可要求明星所代言的產品
38、應符合國家標準,沒有國家標準的應該符合行業標準,沒有行業標準的應該符合日常生活習慣,滿足消費者對商品或服務的正常使用需求。假設明星所代言的產品侵犯了消費者的合法權益,明星應承擔連帶責任。對惡意代言的明星應追究行政責任,觸犯刑法的追究刑事責任;還應在刑法中參加虛假廣告罪,明確罪與非罪的界限,可以以一個明確的虛假廣告收益額度為標準對虛假廣告罪的相應犯罪行為進展定罪量刑; 二建設更加完善的司法制度 1建設嚴格的司法監視機制。首先,保障司法機關對廣告行業嚴格的司法監視是落實到具體的某個司法機關的,保證每一個相關虛假廣告的司法活動的每一個環節上都有相應的司法監視主體,堅決做到每一個環節都有監視,保證每一
39、個主體都沒有逃脫司法監視的可能性,并且做到監視權力平衡,防止監視失衡,以每一個環節和每一個主體為出發點,建設一個完善的監視機制。其次,要在司法機關內部建設長期有效的監視機制,從而防止在處理虛假廣告過程中為了經濟利益或者政績而產生司法不公正,司法活動掩蓋非法廣告行為等現象的出現。 2對于虛假廣告的受害者建設一種司法救助機制,鼓勵社會力量自主組建義務援助團體,比方可以允許各級開設了法學專業的高校建設相關的法律援助社團,為虛假廣告的受害人提供法律咨詢,代理訴訟等服務。只有通過盡可能多的途徑為虛假廣告受害者提供訴訟及非訴訟法律援助,從而鼓勵受害者維護自身合法權益,才能夠盡可能的讓許多的虛假廣告行為出現
40、在法律的視野里,從而使虛假廣告行為受到應有的制裁,這樣做也同時有利于更多的虛假廣告被揭露出來。法院在受理虛假廣告案件時,在立案上可以采取形式審查的方式,只要消費者認為自己的利益受到了虛假廣告的不法侵害訴諸法院,法院經過對該案件進展形式審查,只要在形式上符合法院立案的標準就應該予以立案,并且在舉證責任分配上,可以實行舉證責任倒置的方式,要求相關廣告主體舉出證據證明自己沒有過錯,只要廣告主體不能證明廣告沒有過錯或虛假成分就推定有虛假成分,從而最大限度的從司法上打擊襲擊廣告。 3建設虛假廣告公益訴訟制度。首先,拓寬訴訟原告資格,可引進歐洲的消費者團體訴訟制度,賦予消費者協會獨立的訴訟地位16,同時也
41、借鑒蘇聯東歐國家的社會干預理論,讓那些與虛假廣告無實體利害關系的人或單位也獲得真正意義上的原告資格。第二,為虛假廣告公益訴訟設立專項基金,這一基金的設立可以一局部由國家撥款,另一局部由相關的社會企事業單位提供。這些資金一局部可以用為公益訴訟原告提供資金,有的消費者本身所遭受的利益損失就不是很大,提起訟訴需要花費的差旅費,可能比訴訟勝利之后所能獲得的賠歸還多,這種情況下一般人是不會選擇起訴的,但是如果能夠為這些人提供訟訴資金,那就會很大程度上提高這些人維護身合法權益的積極性;還有的消費者可能由于虛假廣告的危害而陷入貧困的境地,比方有的消費者由于藥品虛假廣告而身體受到嚴重傷害,為了治療而一貧如洗,
42、這些人哪怕想提起訴訟也有可能因為經濟原因考慮而放棄,給這些人提供資金也會為他們維護自身的合法權益提供便利,同時我們可以拿出一局部基金用于獎勵在公益訴訟中有突出奉獻的人。總之只有鼓勵合法權益受到虛假廣告的侵害的消費積極提起訴訟或者以其他的方式為會自己的合法權益,才能更大程度上對虛假廣告行為予以打擊,同時也可以最大程度地維護消費者的合法權益 4在查處虛假廣告的過程中嚴格執法,加強執法者自身的素質的提高,提高執法機關的管理水平,對發現的虛假廣告要堅決制止并曝光,還可以建設廣告審批備案制度,通過數字化的手段,將申請的廣告工程在互聯網上公布共享,方便執法部門和社會公眾查詢和監視。 (三) 從行政方面做好
43、預防、管理 1應嚴格廣告審批程序。在廣揭露布之前應該有明確的審批部門進展審批,未經審批一律制止發布,假設有人發布了未經審批的虛假廣告,堅決追究發布者責任,而且對于一些特殊商品或服務業的廣告應規定雙重審批制度17。可以要求這些特殊商品或服務業的廣告在制作之前先進展產品鑒定,得出產品的實際相關參數,比方電器的可使用年限。并且廣告的制作必須嚴格按照實際參數進展,而且在發布公告之前還要到相關的廣告管理部門審批,由廣告管理部門核對廣告和實際參數是否符合,只有在完全符合的情況下才予以發布。同時在對廣揭露布者資格的審批和廣告制作者資格的審批上可實行嚴格的虛假廣告一票否決制,只要有虛假廣告行為堅決在一定的期限
44、內或永久性的取締其制作發布廣告的資格,同時給予一定的行政罰款。 2明確工商部門及其文化行政部門對于虛假廣告各自的監視職責。有些廣告有很多行政機關都有職權管理,比方網絡虛假廣告,網絡監視管理局有權管理、工商行政管理局也有權管理、這時就應有明確的職責權限分工,防止兩個部門相互推諉而致使網絡虛假廣告處于一種無人監管的狀態。 3加強各行政部門之間的溝通協調,聯合防治虛假廣告。在審批與監管別離的制度下,各部門及時的溝通顯得尤為重要。廣告經常牽涉到社會、經濟、文化、衛生等各方面,單靠工商行政部門來管理有很大的局限性,也會增加廣告監管的難度,應積極推進有關部門相互合作,探索合作的新途徑,防止相互推諉的局面的
45、出現,只有建設一個健全而且上下聯動的部門協調監管網絡,才能抓好整治虛假廣告這么一個全社會的系統工程。 4明確規定各行各業的廣告在發布之前應該到相關的行政部門出具商品或服務檢測報告,并進展廣告審批。為廣告制作者和發布者提供制作和發布廣告的依據。對于出具虛假報告的行政機關,直接實行首長負責制,追究相關部門負責人的責任。 5制定明確的虛假廣告行政處分措施。對于虛假廣告行為的該怎么處分應該明確予以規定,比方一個虛假廣告行為應該予以罰金多少,是否應該撤消營業執照,等都給以明確的規定。只有嚴格、明確規定行政處分措施才能為行政執法提供法律依據,并且嚴格規定處分標注還可以防止行政執法過程中滋生腐敗。 四其它手
46、段 1加強宣傳教育提高公民對于虛假廣告的防范意識,提高公民的虛假廣告鑒別能力。其實很多的虛假廣告是破綻百出的,如虛假藥品廣告和醫療廣告往往會利用患者病急亂投醫的心理,采用一些吹噓的手段。這樣的廣告按常理,消費者個人是能夠鑒別的。但是日常中那么因為消費者缺少虛假廣告防范意識而不能識破,我們可以通過宣傳教育,告知廣闊的消費者提高他們對虛假廣告的防范意識。同時也告知消費者,不要在自己合法權益被虛假廣告侵害時忍氣吞聲,一定要拿其法律武器維護自己的合法權益,并及時向有關部門投訴或自己提起訴訟,并教育廣闊消費者積極配合有關部門調查取證。以防止虛假廣告繼續危害社會。 2提高廣告主體對于虛假廣告的認識。應該讓
47、虛假廣告主體認識到良好手段商業信譽是企業的生命,虛假廣告行為是為社會所不包容的,虛假廣告一旦被揭露,不但會受到法律的制裁,更重要的是會使整個企業的名譽受損,最終將喪失繼續參與其它經濟活動的時機。 3建設廣告信用評比體系。由社會公眾參與企業改革信用投票,然后嚴格按照廣告信用度統計為企業排名,并將排名公之于眾。并對那些在企業信用評比中落后的企業納入企業信用黑名單,從而以民主的方式使那些使用虛假廣告的企業喪失市場生存空間。讓企業明白自己能否榜上有名將決定企業的開展,排名先后將會成為自己在同行業中提高競爭力的有力砝碼,反之依然。 3通過政府引導,成立一些諸如消費者協會之類的民間組織,發動廣闊群眾自發監
48、視,抵抗虛假廣告。同時運用社會輿論力量來監視,對發布虛假廣告的責任人予以譴責曝光,向社會公眾公示其行為,并公開廣告主體,用輿論來譴責他們的違法行為,通過輿論來提高企業的誠信意識。 4把廣告誠信度與企業納稅掛鉤,針對廣告的誠信度制定不同的稅收征收比率,把稅收比率嚴格跟企業所得稅聯系起來,一旦廣告主體有虛假廣告的行為,就按照規定的標準提高公司的稅率,或提高納稅額度。并且在下一個或下幾個納稅年度保持這個高稅率。而如果有的公司廣告誠信度比較高,那么可以按照相應的低稅率征稅,甚至如果有的企業連續多年廣告誠信度都比較好,繼續在原來的稅率根基上適當再次減低稅率。 5確立虛假廣告公眾舉報制度。無論廣告的意思表示是否真實,其宣傳對象都是消費者,確立虛假廣告公眾舉報制度,發動全社會對廣告進展監視,這也是防止虛假廣告的有效途徑。對此,還可以設立相應的舉報屬實獎勵機制,并對舉報行為采取相應的保密措施,這對及時查處虛假廣告是有很大的積極意義的。 6確定廣告協會的法律地位。充分發揮廣告協會的社會監視作用,廣告協會是廣告的行業組織,在廣告內容的核實、防范虛假廣告上可以起到相當大的作用。我們可以借鑒興旺國家的做法,把廣告協會的地位和作用以法律的形式確定下來,使大局部廣告行為靠行業內部的制約來標準。 綜上所
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