1、-. z.試論埃利希法形成理論上余同斌【摘要】2001年的省市遺贈案”爭論業已平息。但從理論上看，該案法官通過細致地觀察生活，考察民意和對類似案件影響力的調查，最終根據生活中的活法”對案件予以判決。而這正是埃利希法形成理論的運用。埃利希從一個法社會學的視角，對法律的形成邏輯和法律重心的落腳點給與一個全新的闡釋：不論是現在還是其他任何時候，法律發展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身。”即法律的形成來自于社會本身，法律的重心不是以國家成文法為基礎，而是以社會為載體。本文通過對本案的再思考，并以埃利希法形成理論為基本立場，來思考和解讀遺贈案”判決的正當性和合理性。認為本案由于社會媒體

2、的關注以及以上所說的大環境，并不是像很多人所說的那樣，僅僅是原告與被告之間的一起私人糾紛，而是涉及到一種利益的平衡，涉及到法律的整體性和規則的合理性，涉及到當下中國法律形成和法律的重心問題。通過分析試圖從中窺探或挖掘埃利希法形成理論對當下中國司法實踐和中國法治建設的可能性貢獻。一、引言(一)一個需要繼續回應的案例：遺贈案2001年引起國人高度關注的二奶告原配案”即遺贈案”1已去多年。該案一審駁回原告的訴訟請求，二審以與一審法院同樣的理由，當庭做出了駁回上訴，維持原審的終審判決。法院認為，遺贈人臨終前立下的書面遺囑雖是遺贈人的真實意思表示，且形式合法，但在贈予財產的容上存在實質的之處。原告與遺贈

3、人長期非法同居，其行為違反了婚姻法的有關規定。遺贈人所立遺囑違反了法律規定的公序良俗原則，并且原告的第三者插足行為侵犯了被告的合法權益。學界的有關爭論漸已平息。在爭論中，支持者認為本案中法官在法律出現明顯漏洞時，運用其自由裁量權，合理協調了社會公德、法律原則與具體法律規則之間的關系。反對者認為法院對立遺囑的動機和原因等條件的審查超出了司法管轄的圍，有違不告不理”原則，并認為法庭是懾于民眾的呼聲和輿論的壓力才如此判案。2本文再次關注該案是想進一步追問：法官為什么做出這種判決(又可表達為：為什么法官實際上”做出了如此判決)而這不同于問：法官應當”做出何種判決因為前者是旨在進一步追問：法官所選擇的理

4、論支撐是什么以及法官在做出如此判決之時考量的重心是國家的成文法律，還是社會的道德習俗和民眾的生活習慣抑或社會各力量之間的博弈(二)本文的思路及安排為什么法官會做出如此判決通過對遺贈案”提出這個疑問，試圖從埃利希的觀點出發，對這個疑問做出理論上回應。埃利希在法律社會學基本原理一書扉頁中既已提出：法律發展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身。通過對埃利希的理論的展開，以解開本案中蒙眼女神”背后的力量。而后，進入對主題埃利希的法形成理論的論證。從埃利希法形成理論中尋求可能對遺贈案”的解釋和評判。通過對埃利希法形成模式的合理性論證之后，將之與中國的法治實踐做出初步比較。以此，達到本文的最

5、終目的探尋埃利希法形成論對中國法治建設的可能性貢獻。二、埃利希的理論回應活法”理論(一)對遺贈案”判決的再思考從當時對遺贈案”的討論來看，輿論和部分學者之間形成了相互對立的意見。其中一個爭議點即是如何理解法官在本案判決中引用的民法通則第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。亦即民法理論上的公序良俗原則”。本文試圖從該案適用民法通則第7條規定(即公序良俗原則”)的理由進行再思考。該案法官在判決書中分析認為，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。本案中黃永彬與被告倫芳系結婚多年的夫妻，應相互扶助、互相忠實、互相尊重。但在本案中，遺贈人從1996年認識原告學英后，

6、長期與其非法同居，是一種不法行為。遺贈人黃永彬基于與原告學英有非法同居關系而立下的遺囑，是一種違反公共秩序和社會公德的行為。并據此認為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序，應屬無效行為。暫且拋開法理之爭，在爭論中不可否認論者都暗含著一種結論導向的思維方式，主觀希望實現可預期的預言”3，并進而從理論上尋求論證其合理性。輿論為了代表民意”，鼓吹判決的合理性;學者為了追求判決的邏輯精致，質疑其思維混亂;法官為了協調民意與法律的沖突，選擇了一條飽受爭議的判決依據。值得注意的也是本文試圖論證的是，法官的選擇是一種埃利希法形成理論中的再構過程。(二)埃利希的

7、活法”理論簡介尤根埃利希4，公認為法社會學派的奠基者，也是自由法學的首創人物。其活法”理論是在其名著法律社會學基本原理中提出并闡述的，在該書前言中即開宗明義地提出：不論是現在還是其他任何時候，法律發展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身。5這句話概括了埃利希法律社會學的基本思想，也是對活法”理論的基本表達。活法”概念是埃利希提出并表明其法律社會學思想的一個重要概念，是指在日常生活常為各種社會團體中的成員所認可的并在實際上支配社會一般成員之行動的規。它并不存在于制定法的條文中，而是存在于各種民間的婚姻契約、遺囑、繼承契約以及團體的章程中。并且埃利希認為，活法不是法院裁決案件時會認為

8、此部分局有拘束力的文件容，而僅僅是當事人在生活中實際遵守的部分。6埃利希在分析法律概念時反對傳統的法律概念，即法律是一種由國家維護的強制性秩序。他主這一概念包括四個要素：第一，它是由國家創立的;第二，它是由法院判決的根據;第三，它是因判決而來的法律強制力的根據;第四，法律是一種秩序化。其中前三個要素必須排除在法律的概念之外，只有第四個是要保留的并應成為他的學說的出發點。7同時，埃利希從國家與社會的角度闡述了社會聯合體的部秩序，認為每個聯合體都相當獨立地創造自身的秩序，并且每個聯合體均不受其他聯合體中為了處理相同的關系而存在的規則的拘束。8進而，社會不是憑借法律規則來維持它的平衡，而是依靠其聯合

9、體的部秩序來維持它的平衡。9人類聯合體的部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前為止也是如此。10最后，埃利希說，聯合體的部秩序由法律規決定。法律規不同于法律命題，法律命題是指制定法卷冊或者法律書籍中，法律規定精確的、具有普遍約束力的系統表達。法律規是一種落實到實踐中的法律命令，如同在一個確定的(或許規模很小的)聯合體獲得普遍遵守的法律命令哪怕并沒有對它進行任何言語上的清晰闡明。11因此，在任何地方，重心都在于聯合體為其自身所創造的秩序中，國家和社會中的生活依賴于聯合體的秩序，而不是依賴于源自國家和社會的秩序。12埃利希認為，法律存在三種形態：一是社會一般成員日常生活的規，埃利希稱之為活法

10、”;二是由審判機關對各個訴訟案件做出的判決中體現出來的個別的規，埃利希稱之為審判規”;三是由正規的立法機關制定的法律或是由事實上為人們所認可的具有法定權威的法律專家提出的抽象的法定規，埃利希稱之為法律命題”。在這三種法律規中，活法”不僅是法律的最初形態，迄今為止也是法律的基本形態，后兩者只是它的派生形態。而活法”又是基于法律的各種事實形成的，這些法律事實主要包括習慣”、支配”、占有”和意思表示”。13所以，這些又是活法”的主要表現形態。(三)埃利?；罘ā崩碚撁媾R的挑戰自啟蒙運動以來，西方法律理論研究的發展在宏觀上經歷了從自然法”到規則法”，再從規則法”到活法”的兩次轉變。1419世紀末20世紀

11、初，對法律的實際運行和實際效果研究的法律社會學理論逐漸興起，并越來越繁榮。這主要是由于當時的實證主義法律理論使法律形式具體化，把法律學說看成是系統的知識實體。這樣付出的代價是產生了法律與社會的分離這一概念。15因而，就不可避免地遭到法學界以及其他領域的挑戰。埃利希是最為重要的批評者之一。但是，同樣埃利希提出的活法”理論也面臨著不同的挑戰。在埃利希之后的一些學者懷疑活的法律”在與國家法律的直接抗爭中取勝的可能性。蘭維布魯爾聲稱，在由強有力的國家法律統治的西方社會中，習慣法規則相對來說是脆弱的，缺乏官方”法律的強度和穩固性。16同時，埃利希的觀點對許多重要問題避而不談例如把國家當作社團看就掩蓋了許

12、多問題而且還顯示出論點上的嚴重混亂。從他的論述中我們找不出任何有關活法”與國家法律之間關系的連貫的理論。17另外，就活法”概念來說，它被任意用來表示各種各樣的規體系。更深一層，活的法(或許所有的法)只是一種可觀察的行為，這種行為的理由不如這種事實即行為可以不同于裁判規中設想的行為重要。18在與純粹法學派力將凱爾森的爭論中更是激烈。因為埃利希強調法律比強制性的秩序與法院審判規則來的廣泛，因為法律是個人實際行為所遵守的規則，亦即行為規”，而法院裁決法律爭端的規則是審判規”，只有當法律等同于審判規”的時候，法律才是一種強制的秩序。所以，埃利希認為，司法裁決只有在很有限的圍之才會影響到個人的行動。于是

13、凱爾森追問，如果說法律就是個人的行為規”，難道所有個人實際行為遵守的規則，都是法律規則嗎并進而追問：何謂法律到底法律規跟其他社會規的區別何在到底法律秩序跟其他社會秩序的區別何在埃利希強調法律規最重要的定義，應該是(社會)對個人行動的一種安排”，亦即，排除了強制性的要素。針對這些，凱爾森批判說，這只是一種對社會”的定義，而不是一種對法律”的定義，任何規定個人相互關系的規則復合體都是社會秩序或組織，都會規定個人的權利和義務，但是都沒有法律的性質。所以，這樣寬泛的法律概念，會使得法律規與社會規無法區別。這樣的批判在客觀上使埃利希的法社會學理論在歐洲影響力逐漸下降，以至于凱爾森晚年回憶時自責地認為歐洲

14、法社會學的傳統失調責任多在于他。19(四)本案判決與活法”理論再回到本文首先提到的遺贈案”中來，根據以上對埃利?；罘ā崩碚摰姆治?，可以看出本案判決的在理論邏輯是與埃利希的法形成理論相符的。埃利希十分巧合地在法律社會學基本原理一書中寫道：我們必須知道，在一個國家，存在何種婚姻和家庭締結的是何種契約以及通常其容是什么起草的是何種遺囑這些事項按照法院和其他裁決機構所適用的法律該如何裁判他們實際上又是如何裁判的在什么樣的圍，這些裁判和其他裁決實際上是有效的”20這就直接對該案做出這樣一個反問式的回應：即在我們國家，對于該案中遺贈人黃*的行為，按照法院和其他裁決機構所適用的法律應該做出的什么樣的認定而他

15、們實際上又是如何裁判的一方面，在制定法中，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應當適用繼承法。該遺囑已經公證機關證明，是立遺囑人的真實意思表示，確認了遺囑的形式合法性;并且繼承法第16條規定：公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體、或法定繼承人以外的人”，這樣就確認了黃*遺囑的容合法性。第19條遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”，明確規定了遺囑遺贈限制的圍。亦即，只有在剝奪了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產份額的情況下，遺贈才可以受到法定限制(撤銷、宣布無效或部分無效)。因此，在符合其他形式要件的前提下，遺囑的容即使是違反道德乃至，只要不涉及上述必須排除的情況，就應認定

16、其為合法有效。所以，從埃利希的那段疑問來看，黃*起草的遺囑以及遺贈行為，按照我國現行法律規定，法院應該做出認定遺囑合法，支持原告訴求的判決。因此，這個只從法律出發謹遵邏輯思維的結果，也是眾多法學家所期望得到并極力主的結果。但是另一方面，民法通則第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。所以民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。本案中，黃永彬與被告倫芳系結婚多年的夫妻，應相互扶助、互相忠實、互相尊重。但是，遺贈人從1996年認識原告學英后，長期與其非法同居，是一種不法行為。遺贈人黃永彬基于與原告學英有非法同居關系而立下的遺囑，

17、是一種違反公共秩序和社會公德的行為。所以將財產贈與其非法同居的原告學英，實際上損害了被告倫芳合法的財產繼承權，破壞了社會風氣。因此，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序，應屬無效行為。兩審法院聰明的法官也都據此判決的。所以有學者認為通過這一判決，合理地協調了社會公德、法律原則與具體法律規則的關系?！?1進一步衡量這兩方面的利益，按照現行繼承法的規定，支持了原告學英的訴訟主，則也就是肯定了包二奶的行為，以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認了他們可以從這種行為中獲益。這種結果不僅違背婚姻法的原則和規定，而且與公序良俗背道而馳?！?2但是，在符合其他形式要

18、件的前提下，遺囑的容即使是違反道德乃至，只要不涉及上述必須排除的情況，也應當認定其合法有效。所以，根據埃利希的法形成理論來分析，法官這個時候要考慮他所做出的判決要符合社會的價值觀以及獲得良好的社會效果，則現行繼承法的相關規定就是一個必須面對的難題。因此，法官通過細心觀察生活，認真根據自己的辦案經驗和客觀數據分析23，認為如果要做出獲得良好社會效果的判決，必須認真尋找生活中的活法”。而這也正是埃利希在活法”理論里提倡的方法，埃利希說，我們要如何搜集那些并未體現在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢除了睜開眼睛，通過細心觀察生活、訪尋民眾并紀錄下他們的回答之外，別無他途。確實，讓一名法學家通過實際觀察、而不是通過法典的條款或浩繁的法律文書了解活法，其實是給他提出了一條嚴苛的要