1、試論仲裁中的正當法律程序                 論文關鍵詞：仲裁正當程序； 正當法律程序； 意思自治； 程序公正； 程序效益 論文摘要：本文針對構建仲裁中正當法律程序的若干問題進行初步探討。作為論述的起點和理論背景，筆者首先介紹了有關正當法律程序的一般理論。而后，基于對仲裁本質屬性和價值取向的分析，筆者歸納出仲裁正當程序的特殊內涵，并具體闡述其不同方面的標準。最后，結合各國立法、仲裁規則相關規定之比較，針對我國仲裁法的不足提出

2、建議，以期完善。 司法程序作為由國家強制力所創設的旨在解決人們之間法律權利、義務糾紛的法院程序，對其運行過程中正當法律程序問題的探研已達到比較成熟的程度。司法程序中正當法律程序的內涵、構成要素及其保障和實現問題，學者們都已有所闡述。那么，仲裁機制作為解決人們之間商事爭議的司法外程序，是否同樣存在正當法律程序的問題？仲裁中的正當法律程序同一般司法程序中的正當法律程序比較，有無區別？是否存在具有仲裁自身特色的正當程序理念？這一理念在當今各國仲裁立法和實踐之中有無規定或體現？我國的仲裁立法規定中是否也體現了正當法律程序？有何不足？在我國仲裁法迎來修訂之際，如何完善有關仲裁正當程序的規定，從而更為公正

3、合理的解決當事人之間的糾紛，增強公眾選擇仲裁的信心？諸如以上問題，國內學人則較少論及。本文正是圍繞以上問題進行系統的論? 一、 正當法律程序探源 正當法律程序（due legal process），亦稱程序正義，作為西方國家一條重要的法治原則，對西方法律發展和法治構建發揮了至關重要的作用。然而，要對正當法律程序下一個定義是困難的。何謂“正當”，不同的解釋亦存在歧義。智者說，當我們對現實存在疑惑的時候，那就去看看歷史吧，它將是對現實最好的解答。這里，探尋正當法律程序淵源的目的就在于對其內涵和要素做一個相對準確的把握。 （一） 正當法律程序的淵源 程序正義根植于古老的自然法思想，其觀念和理論體系都

4、起源于英美法系。程序正義的思想最早可以追溯到亞里士多德時期。亞里士多德提出“以正當方式制定的法律應當具有終極性的最高權威。”1第一次提出了“以正當方式”這樣一個限定性詞語，強調法律調整手段的正當性。而程序正義的規范表達最早見于英國1215年的自由大憲章第39條規定。第一次明確使用“正當法律程序”概念的法律文件是1354年英國國會通過的倫敦維斯敏斯特自由令。其第三章第28條規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其生存之權利”。2此后，正當法律程序原則被反復體現，成為程序正義思想的最肥沃土壤。 在英國，正當法律程序源于自然法理論中的自然正義（natural jus

5、tice）的觀念。自然正義被認為是一系列不證自明（self- evident）的原則，是普遍的、習俗正義的約束力源于權威的命令。3而后，正當法律程序思想傳入美國，并為程序公平的觀念所闡釋。這集中體現在美國憲法的正當法律程序條款及其修正案的第5條、第14條之中。 （二） 正當法律程序的內涵與標準 雖然對正當法律程序沒有統一的定義，但幾個世紀以來，自然正義的兩個基本原則“任何人不應當成為自己案件的法官”和“當事人有陳述和被傾聽的權利”獲得了普遍的認同，成為正當法律程序理論的重要組成部分。第一個原則致力于如何避免裁判者的偏見，即以法官和仲裁者必須避免個人偏見為核心內容；第二原則旨在保證當事人平等的被

6、對待，亦即裁判者應當公平與不偏袒的去對待雙方當事人。兩個原則綜合起來便是保障以“看得見的方式來實現正義”。 基于以上分析，可以將正當法律程序的內涵概括為實現法的正義或其他價值而必需的法律程序。這里的法律程序包括憲政程序、行政程序和司法程序。需要明確的一點是，本文所闡述的正當法律程序是從爭議解決的層面來講，所以僅僅是訴訟程序中的正當法律程序。 為了進一步闡明何謂“正當”的法律程序，我國學者紛紛對正當法律程序的標準予以論述。有學者認為，程序公正與否的評判標準有四：當事人地位平等、權利義務相當、排除肆意專斷與程序合理。有學者提出，訴訟程序的基本要素為：程序規則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等

7、性，訴訟程序的透明性以及制約與監督性。4還有學者論述了最低正當程序四方面的要求。5該論述從程序主持主體、程序接受主體、程序自身的及時公開透明四個方面對正當法律程序進行了系統的法理分析。 二、 仲裁正當法律程序探究 作為糾紛解決程序，仲裁與訴訟一樣，都以程序公正作為實體公正的保障。因此，無論是仲裁程序還是訴訟程序，正當法律程序的基本原理是相通的。但是，由于仲裁和訴訟本質屬性的區別，導致了仲裁程序與訴訟程序各自的差異。仲裁與訴訟迥異的價值取向也決定了仲裁中正當法律程序的蘙試論仲裁中的正當法律程序(2) 歡迎您訪問范.文,之.家厥餑諍途嚀逡蟆?（一） 仲裁的本質屬性與價值取向 一般認為，仲裁是指糾紛

8、的當事人在自愿的基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，并做出對爭議各方均有約束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方法或方式。6由于具有充分尊重當事人意思自治、仲裁員獨立性和專業化、仲裁程序靈活便捷以及仲裁裁決廣泛可執行等優勢，商事仲裁經過幾個世紀的演變，已經發展成為訴訟之外備受商人青睞的爭議解決方法。 雖然在對仲裁本質屬性的認識上，學者們存在司法權論、契約論、混合論和自治論的不同見解。但各種觀念都承認仲裁的契約性因素。從仲裁的起源來看，它是商人社會自律的產物。從事貿易的商人們不愿將他們之間的爭端訴諸繁瑣、僵硬和昂貴的訴訟程序，而愿提交給雙方信任的仲裁員。這賦予

9、了仲裁天生的民間性和契約性。而仲裁協議是商事仲裁的基石，這一點更不會有人否認。仲裁協議記錄的核心是當事人提交仲裁的合意，這是仲裁程序得以開始和運行的基礎。當事人仲裁合意的至關重要性使得當事人意思自治（lautonomie de la volonte）成為仲裁中最基本的原則和理念。這些都說明契約性應當是仲裁的本質屬性。所以，仲裁中正當法律程序的研究不能脫離仲裁契約性的本質。仲裁中的正當法律程序的內涵和具體要求也應圍繞仲裁當事人的意思自治。 不同的程序價值形態在不同的程序法律中各有側重。7正當法律程序的判斷標準并不是絕對的，它要結合不同條件下相互沖突的價值選擇來確定。因而，仲裁中正當法律程序的判斷

10、標準同仲裁的價值取向密切相關。 對仲裁價值取向的認識上，學者們也有不同觀點。最大的分歧在于實質公正價值和效益價值之間。筆者認為，以實體公正為仲裁的價值取向的學者實質上是將仲裁盲目的與訴訟類比，沒有認識到仲裁這一訴訟外機制的特質。訴訟體系以其嚴密的程序、高度的權威實踐著司法的實質正義，是人民權利的最后屏障。但也因為其高度的國家強制權威，所以任何糾紛一旦進入法院的殿堂，當事人便由此不得不服從社會正義的神圣權威，一切依照既定的國家司法程序運轉，而不論這種程序是否顧及當事人的自由權利和經濟利益。正是針對訴訟程序的繁瑣、僵硬和昂貴，精明的商人們發明了能夠靈活、迅速的解決糾紛，掃清繼續合作障礙的仲裁制度，

11、從而使得自己的效率利益在爭端解決中得以最大化。因而，從根本上講，仲裁之所以存在并發揚光大，是因為它以效益為價值準則。8較之實質公正，仲裁的效益價值取向更強調程序公正，并賦予仲裁正當法律程序中效益準則的內涵。 （二） 仲裁正當法律程序的內涵與具體要求 結合以上對仲裁的契約性屬性和效益價值取向的分析，筆者認為，仲裁中的正當法律程序（下簡稱仲裁正當程序）是指，仲裁機構、仲裁庭和仲裁當事人在仲裁過程中所進行的，符合以當事人意思自治為本位，以程序公正和程序效益為追求的最低限度標準的行為或關系的安排。 從以上定義可以看出，仲裁正當程序實際上是由三個基本要素所構建的一個“三角架”系統。在這個“三角架”系統的

12、頂端，是處于核心地位的當事人意思自治。當事人意思自治所代表的是仲裁程序中的最大正義和效益。在理想的情形下，當事人能夠就仲裁程序達成一致。仲裁過程或長或短，只要不損害公共秩序，都是符合程序公正和效益的。9但這種理想的情形在實踐中是不多見的。一方當事人可能故意拖延仲裁程序，不與對方當事人就程序事項達成合意。那么，為防止一方當事人的惡意和消極行為阻礙仲裁程序的進行，乃至嚴重損害仲裁的程序效益，需要賦予仲裁庭充分的自由裁量權，使仲裁庭可以最適當和經濟的方式進行仲裁。這即是“三角架”系統之一角程序效益的體現。然而任何權力如果不予制約都存在被濫用的可能。所以，為防止仲裁庭自由裁量權的濫用，又需要程序公正的

13、要求來制衡。從而夠成了“三角架”系統的另一角程序公正。因而，仲裁正當程序在當事人意思自治、程序公正和程序效益三者的相互關聯、互相制約下，形成一個穩秢試論仲裁中的正當法律程序(3)歡迎您訪問范,文,家摹叭羌堋畢低場?為了便于仲裁機構、仲裁庭和仲裁當事人在仲裁進行過程中切實的遵守正當程序，應當明確仲裁正當程序的具體要求。結合以上對仲裁正當程序總體框架的分析，筆者認為可以將具體要求歸納為： 第一，對仲裁程序結果接受主體仲裁當事人權利的保障：（1） 仲裁庭應尊重當事人的意思自治。也可稱為仲裁程序的自治性。即在不違反仲裁法強制性規定的情形下，仲裁當事人有權就一切程序性事項達成合意，做出約定。且這一約定在

14、任何時候都應被仲裁庭優先考慮和完全尊重。（2）仲裁庭應獨立公正、不偏私。這是自然正義第一原則“任何人不應當成為自己案件的法官”的體現。在國際商事仲裁的主流中，仲裁員應當公正獨立，并應當保持公正獨立，這是一個根本的原則。10其表現為：仲裁員不應當私下與一方當事人接觸；應當主動披露自己與當事人之間存在的可能影響其公正獨立性的情事；在當事人提出對仲裁員公正性提出正當理由的懷疑時，仲裁員應當回避等等。（3）各方當事人被平等的對待，并享有充分陳述和被傾聽的權利。這是自然正義第二原則的體現。這一保障意味著仲裁庭必須給予各方當事人平等對待和陳述其案件的機會，并且它貫穿于仲裁程序進行的始終和所有方面。例如仲裁

15、庭或任一仲裁員均不應在一方當事人不在場的情況下，與另一方當事人討論案件或允許一方當事人傳召證人而拒絕給予另一方當事人相似的機會。（4）仲裁庭應合理、迅速的進行仲裁，避免不必要的拖延和擴大開支。也可理解為仲裁庭應當謹慎勤勉的行事，它是仲裁程序效益的保障。所謂遲來的正義等于沒有正義，花費不相稱代價所得到的正義也非正義。仲裁庭必須合理的安排仲裁進程，使得爭議在與其相稱的期限和費用成本內得以解決。 第二，對仲裁程序主持主體仲裁庭、仲裁機構權力的保障：（1）仲裁庭有權決定其自身的管轄權。這在理論上被形象的稱為管轄權/管轄權原則或權限/權限（competence-competence）理論。11其內容簡言

16、之，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權。管轄權/管轄權原則是仲裁程序順利開始并運行的前置性保障，它有利于防止當事人隨時以管轄權問題為由中斷仲裁程序，也有利于限制法院干預仲裁的時間和條件，從而提高糾紛解決的效率。（2）仲裁庭有權適當的進行仲裁。在不違背當事人約定的情況下，賦予仲裁庭充分的自由裁量權，是仲裁程序靈活、有效率進行的保障，也是當今仲裁實踐和立法發展的趨勢。仲裁程序只要符合上述第一項對仲裁當事人權利保障的要求，如何進行仲裁的具體環節和事項都可以由仲裁庭視個案情況自由裁量并自主決定。      第三，對仲裁程序本身的保障：（1）獨立性。仲裁程序

17、的獨立性主要是指仲裁程序在相當程度上獨立于法院的司法控制。法院對仲裁程序的司法監督應是事后的和非實體的監督。只要仲裁庭沒有違反最低限度的程序公正，法院不應過多干預。另外，在機構仲裁中，仲裁程序的獨立性還表現為仲裁庭獨立決定仲裁事項，不受仲裁機構干預。仲裁機構只起著管理和服務作用，一旦案件移交仲裁庭就應退居幕后甚至消失。保障仲裁程序獨立性的意義在于，使仲裁程序成為一個真正意義上自給自足的程序，一種有別于訴訟的具有特殊價值的糾紛解決機制。（2）一裁終局性。仲裁不同于訴訟的一個顯著特點就是仲裁是一裁終局的，從而賦于仲裁程序及時、高效的定紛止爭的優勢。通過仲裁程序一旦產生終局裁決，即對當事人具有約束力

18、，不可隨意被推翻。即使裁決存在可挑戰的因由，當事人也必須重新啟動另外的程序來對結果進行修正。（3）保密性。仲裁程序的保密性通常被認為是仲裁的重要優點之一。12仲裁程序是一種私人的、不公開的程序。它使得爭議在私底下解決，當事人不必擔心各自的商譽因爭議公開而受損，從而更有利于雙方達成妥協?基于仲裁的契約性和效益價值取向，仲裁中的正當法律程序需要滿足以上的一系列程序性要求。顯然，這與一般意義上正當法律程序的標準不盡相同，有些方面甚至完全相反，如仲裁程序的保密性與一般法律程序的公開性要求。需要明確的一點是，以上對仲裁正當法律程序最低限度的要求。這種最低限度的界定一方面可以避免仲裁正當程序標準的絕對化，

19、有利于仲裁庭的自由裁量。另一方面，“最低限度”的表述也強調仲裁正當程序的要求是強制性的，當事人或仲裁庭均不得減損。如果違反了相關要求，對于一個仲裁員來說，他可被撤換，這對其職業前途將產生很大影響；對于仲裁庭及裁決對其有利的一方當事人來說，違反正當程序的仲裁裁決可被法院依職權或因對方當事人申請而撤銷，或面臨不予執行的困境。 三、 仲裁正當法律程序之立法規定 仲裁正當法律程序問題的研究在我國雖然還是一個較新的課題，但在國際上，早已有相關的立法和實踐。可以說，代表當今商事仲裁發展潮流的先進國際、國內立法和仲裁規則之中，都無一例外的體現了仲裁正當法律程序的理念。 （一） 各國立法、仲裁規則相關規定之比

20、較 基于上文對仲裁正當法律程序的探究，它首先從宏觀理念上，指的是當事人意思自治、程序公正和程序效益三要素構成的一個“三腳架”系統，同時從具體要求上它又表現為一系列細化的程序性規定。因而，各國立法和仲裁規則分別立足于宏觀原則或具體規定的不同安排，存在著不同的模式。具體考察各國的規定，可以將這些模式歸納為以下三種： 第一種模式為在仲裁立法或仲裁規則的開篇作出一般性的原則性規定，賦予當事人意思自治、程序公正和程序效益以根本指導理念的地位。這一模式的優勢在于開宗明義，為整個仲裁法或仲裁規則設立了明確的低限和普遍適用的規則，從而讓整個仲裁程序有了核心理念，彌補具體程序的遺漏，協調規定之間的沖突。 采用這

21、一模式的仲裁規則的代表是臺灣地區2001年中華仲裁協會規則。該規則在開篇第一章“總則”中對當事人意思自治、仲裁員獨立公正和仲裁程序保密性做了原則性的規定。具體為第二條：“本會辦理仲裁案件之程序，除當事人另有約定或法令規定外，適用本規則的規定。”第五條：“仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件。”第六條：“本會與仲裁人應就所處理之仲裁事件保守秘密。”131998年德國民事訴訟法典第十編“仲裁程序”則是采用這一模式的國內立法的代表。首先，在整個立法的開篇第一章“總則”中，第1026條限定了“法院干預的范圍”，這一規定旨在保障仲裁程序的獨立性。而后，該法又在第五章第1042條“一般程序規則”之中規定了“當事

22、人得自由決定或援引一套仲裁規則而決定程序”，“各方當事人應平等對待，并應給予每一方充分陳述案件的機會”，“當事人沒有約定，且本編也沒有規定，則仲裁庭應以其認為適當的方式進行仲裁”。14這三條規定正是分別體現當事人意思自治、程序公正和程衶試論仲裁中的正當法律程序(5)歡迎您訪問范,文,家蛐嫻囊話閾栽頡?第二種模式是不直接規定一般性的原則，而在仲裁程序推進的具體程序事項中作出體現正當法律程序的規定。這一模式的優點是給予仲裁庭和當事人明確、具體的指導，便于實踐中的操作。但是，未從宏觀上規定一般的指導原則難免掛一漏萬。 1999年瑞典仲裁法即是采用這種模式。該法并沒有單獨設置總則，而是就仲裁協議、仲裁

23、員、仲裁程序和裁決等事項分別予以規定。對仲裁正當程序的規定也分散在這些事項中。如在仲裁協議的部分中規定了仲裁庭的自裁管轄權；在仲裁員的部分中規定仲裁員應當不偏不倚。值得注意的是該部分還具體規定了可能減損對仲裁員公正性的信任理由，使得對仲裁正當程序的保障具有很強的實踐操作性；在仲裁程序的部分，第21條規定“仲裁員應以公正、實用和快捷的方式處理案件。仲裁員應按照當事人的約定行事，只要該約定不被禁止。”15這條規定前一部分體現了程序公正和效益的要求，后一部分則是充分尊重當事人意思自治的表現。同樣采取這一模式的國內立法還有1988年中國臺灣地區的仲裁法。另外，在1998年國際商會仲裁規則中，有關仲裁正

24、當程序的規定也散見于仲裁庭、仲裁程序等部分。 第三種模式是將前兩種模式有機結合起來，即先在開篇規定一般性的原則，又在程序進行各環節中作出貫徹當事人意思自治、程序公正和程序效益的具體規定。這一模式將宏觀原則與具體操作結合，邏輯結構嚴密，是比較科學的理想模式。 采用這種模式的典型代表是英國1996年仲裁法。該法開篇第一條規定：“本法之規定基于下述原則，并以其作為解釋依據：a.仲裁的目的在于由公平的仲裁庭，在沒有不必要的拖延和開支的情況下，使爭議得以公正的解決。b.當事人得自由約定爭議解決方式，僅受制于充分保障公共利益之必須。c.除本編另有規定外，法院不得干預本編規定之事項。”16該條首先開宗明義的

25、確定仲裁的目的在于公正的解決糾紛，而后賦予當事人意思自治的基礎地位，最后通過限制法院的干預從外部保障了仲裁程序的獨立性。與此同時，該法還在“仲裁程序”一章的開篇第33條，規定了仲裁庭的一般義務：“(1) 仲裁庭應：a.公平及公正地對待當事人，給予各方當事人合理的機會陳述案件并抗辯對方當事人的陳述，并b. 根據特定案件的具體情況采取合適的程序，避免不必要的延誤或開支，以對待解決事項提供公平的解決方式。(2) 仲裁庭應在進行程序過程中、在其對程序和證據事項的決定中以及行使授予它的所有其他權力時，都應遵守該一般義務。”17這一條是對仲裁當事人正當程序權利的保障，集中體現了程序公正與程序效益的統一。而

26、在接下來的各條具體程序規定之中，無不以“當事人得自由約定”或“除非當事人另有約定”開頭，貫徹了當事人意思自治的這一根本原則。從而完成對仲裁正當程序“三腳架”系統的合理構建。 （二） 我國仲裁法相關規定之不足及其完善 1994年仲裁法是中國第一部仲裁法，其實施對于規范和統一國內仲裁制度、指導仲裁實踐起到了積極作用。然而，隨著我國市場經濟的發展，仲裁法不適應新的商事實踐的缺陷和弊端也逐漸顯露。根據第十屆全國人大常委會公布的五年立法規劃，仲裁法的修訂與完善已提上日程。18筆者認為，在我國仲裁法迎來第一次修訂之際，有必要重新審視有關仲裁正當程序的立法規定，從而提撤段鬧姨醄試論仲裁中的正當法律程序(6)

27、 齪俠砘男薷慕欏?對照以上國際先進立法及其保障仲裁正當法律程序的潮流，我國1994年仲裁法存在許多與之相違背的地方。一方面，我國仲裁法沒有從原則上確立尊重當事人意思自治、程序公正和程序效益這一“三角架”系統的核心地位。另一方面，也未能在具體程序設計中貫徹和體現這一要求。仲裁法有關規定之不足具體表現為：首先，從仲裁正當程序的外部保障上沒有限制法院的干預權，在仲裁協議部分的規定中也沒有采用各國普遍接受的管轄權/管轄權原則，這不利于仲裁程序獨立的開始和運行。第二，在仲裁程序的部分，我國仲裁法不厭其煩的規定了仲裁程序的全過程，包括仲裁的申請、受理、開庭、質證、辯論、裁決等等細節。這樣顯得十分繁瑣，過分

28、限制了當事人的自由意志和仲裁庭的自由裁量權，不利于仲裁程序的靈活性和效益價值的發揮。如第39條規定：“仲裁應當開庭進行。當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。”這一規定要求仲裁庭以開庭審理作為仲裁審理的基本形式，否定了仲裁庭根據案件的特點自由決定是否開庭的裁量權。并且，即便當事人協議不開庭，仲裁庭也可以“根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料”作出開庭的裁決。這從根本上違背了仲裁的契約性本質，忽視了當事人意思自治這一根本原則，同時也阻礙了仲裁程序的靈活進行。而接下來的第45條規定：“證據應當在開庭時出示，當事人可以質證”，實際上是確立當事人開庭質證為唯一質證形式

29、，這又使得在當事人合意情形下的書面審理成為不可能。 綜上可見，我國仲裁法有關仲裁程序的規定帶有強烈的訴訟化色彩，類比訴訟程序而設置的仲裁程序的一系列規定抹煞了仲裁契約性的本質屬性，也犧牲了仲裁程序公正和程序效益的價值追求，大大削弱了仲裁本身的優勢與活力。因而，我國仲裁法有關仲裁正當法律程序規定的修訂迫在眉睫。 借鑒英國1996年仲裁法的做法，筆者認為，我國仲裁法應從以下幾個方面對仲裁程序的有關規定加以完善：第一，在整個仲裁法的開篇作出仲裁正當法律程序的原則性規定。第二，在仲裁程序一章中首先規定仲裁正當法律程序一般性要求。第三，在具體程序進行的規定中貫徹仲裁正當法律程序的要求。第四，在對仲裁裁決

30、的撤銷和不予執行的規定中明確違反仲裁正當法律程序的后果和救濟。                                       值得稱道的是，在我國的仲裁實踐中，一些仲裁機構已經開始對仲裁中的正當法律程序給予關注，紛紛修訂其仲裁規則中的有關規定，從而順應當事人和仲裁庭的實際需要。2004年北京仲裁委員會仲裁規則首次在國內引入最低限度正當程序的標準。該規則奉行最大限度的尊重當事人意思自治，盡可能提高仲裁效率以及注重程序的靈活性與程序