1、1 民間借貸類型及風險防范摘要：民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。這種融資方式以其手續簡便性，交易成本低等特點廣泛存在于現今社會。其一定程度上促進了市場交易等經濟活動的發展，解決了某些企業，個體工商戶資金短缺問題，又使出借人有比較固定的利息收入，穩定了社會經濟秩序。民間借貸有著一定的積極作用，但同時應該看到，民間借貸在高回報的同時也存在著較高的潛在風險。出借的資金到期不能回收的現象屢見不鮮，嚴重的影響了社會經濟秩序和安定團結。本文就針對民間借貸過程中可能存在的風險及如何防范這些風險進行闡述。關鍵詞：民間借貸 風險 防范措施一、民間借貸的概念及其法律特征（一）定義民間借貸是

2、指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。（二）法律特征第一，民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協議或達成口頭協議形成特定的債權債務關系，從而產生相應的權利和義務。債權債務關系是我國民事法律關系的重要組成部分，這種關系一旦形成便受法律的保護。第二，民間借貸是一種合約行為。民間借貸是出借人和借款人的合約行為，借貸雙方是否形成借貸關系以及借貸數額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協議。只要協議內容合法，都是允許的，受到法律的保護。第三，民間借貸關系成立的

3、前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關系，除對借款標的、數額、償還期限等內容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關系才算正式成立。 2第四，民間借貸的標的物的權屬需明確屬于出借人個人。民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權的財產，不屬于出借人或出借人沒有支配權的財產形成的借貸關系無效，不受法律的保護。第五，民間借貸可以有償，也可以無償。中華人民共和國合同法第二百一十一條規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定?！鄙鲜鰲l

4、款表明只有事先在書面或口頭協議中約定有償的，出借人才能要求借款人在還本時支付利息。但是浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見第二十二條第二款規定：“既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權利主張之日起的利息損失，應當予以支持”。從若干問題指導意見的上述條文我們可以很明確的看到，自然人之間借貸未約定利息或者利息約定不明的，不代表借款人任何時候都不需要支付利息，當借款合同到期后，出借人主張權利之日起，借款人應負償還借款及利息之義務。二、民間借貸的種類（一）自然人之間的借貸1. 定義自然人

5、之間的借貸即民間個人借貸活動，是自然人之間遵循自愿互助、誠實信用原則通過自愿協商，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定或者法定的期限內歸還借款的法律行為。2.自然人之間借貸的特點（1）手續不規范。由于客觀及主觀方面因素的限制，個人借貸活動中用來約束借貸雙方的主要是口頭上的協議或者是簡單的借據，借貸雙方很少簽訂具有更高法律效力的書面合同，手續上的不規范往往使得借貸存在諸多風險，口頭或者借據上的約定不明確在日后極易出現矛盾糾紛（2）感情因素濃厚。3 此類型的借貸往往依附親情體系，有很大的隨意性，且有很強的隱蔽性。通常出借人與借款人之間在較強的信任基礎，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性。在

6、還款時間以及利息的約定上也經常具有不確定性。這一切因素在發生糾紛訴至法院時往往會帶來舉證困難，事實難以認定等局面。（3）發生頻率高。由于此類借貸的交易成本較低，在日常生產和生活中，自然人之間經常發生短期或者長期的借款現象，實現著民間借貸互助性功能。但是，由于我國大多數人法律意識較為薄弱，我國法律規定的不完善，民間借貸的糾紛也有不斷增多的趨勢。有關統計數字表明，至2003年底，中國農村“高利貸”高達8 000億1.4萬億元，僅浙江省東南部地區就有3 000多億元。另據全國農村固定觀察點對2萬多農戶的調查，2003年的農戶借款中，銀行信用社貸款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占 1.24

7、%?？梢姡覈耖g金融仍是今后相當長時期農戶借貸資金的主要來源，但目前民間金融在法律法規上尚沒有任何合法地位。（二）自然人與企業（單位）之間的借貸最高人民法院關于如何確認公民與企業之間的借貸行為效力問題的批復中指出：公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借款屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。與自然人之間的借款一樣，自然人與企業之間的借貸是出借人與借款人在遵守國家法律、行政法規的有關規定的前提下雙方意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的， 應當認定無效：1.企業以借貸名義向職工非法集資；2.企業以借貸名義非法向社會集資；3.企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；4.其

8、他違反法律、行政法規的行為。（三）企業與企業之間的借貸1.概念企業間借貸合同, 是指金融機構之外的企業法人相互之間或者企業法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的, 由一方向另一方給付一定數量的貨幣, 并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的 張大龍. 我國民間借貸：現狀、成因、影響和對策J中國房地產金融，2004（10）4 貨幣, 同時支付一定數量的利息（資金占用費）或利潤的合同。上述金融機構指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險公司、基金公司、財務公司等。2. 對企業間借貸的效力認定關于企業間借貸合同的效力問題, 目前主流的觀點認為是無效的。理

9、由是盡管民法通則、合同法等法律、法規均未對企業間借貸的合法性及效力問題作出明確規定, 但對此問題歷來的政策特別是部門規章是不允許的。中華人民共和國貸款通則第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作 基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借 貸或者變相借貸融資業務”。顯然，我國以強制性規定的形式禁止公司/企業之間的借貸，即使變相借貸融資也是被禁止的。三、民間借貸風險防范（一）借據風險與防范 1. 借據形式、類型及借條、收條、欠條之間的區別借據包括口頭、借條、借款合同等三種類型。特別應該注意的是，在發生借貸關系時，借據書寫應規

10、范，且注意與欠條和收條的區別。借貸關系應該書立借條，而不是欠條，以區別不同的法律性質。借條是指借個人或公家的現金或物品時寫給對方的條子, 就是借條。錢物歸還后, 打條人收回條子, 即作廢或撕毀。它是一種憑證性文書。欠條是指為證明一方欠另一方財物而立下的字據。收條是指收到交來的錢或物, 寫給送交者的作為憑據的條子。一張完整的收條包括標題, 正文, 署名和時間四部分。2. 借據風險防范我國最高人民法院關于人民法院審理借貸案件適用法律的若干具體意見做了原則規定，借據是借貸關系合法成立的依據。當債權人在其合法債權受到侵害時，請求人民法院司法保護時應提交書面借據，以證明債權人和債務人之間借貸關系的合法存

11、在，否則，債權人會因為無力舉證而喪失申請法院進行司法保護和強制債務人履行債務的權利。在實踐中，出借人在將出借款項交與借款人的同時，應當即時讓借款人親筆書立借據，借款人為企業的，所借資金也5 是為了企業生產和經營的，應當要求以企業名義出具借據，并加蓋企業公章，然后由出借人保管存查。一份明確，規范，詳細的借據，首先應該在借據上注明：出借人的姓名（應按戶籍登記如身份證上的規范姓名，不能寫別名，曾用名和綽號）；借款金額的大寫；幣種（人民幣或外幣的名稱）； 約定的利率及利息的支付方法；借款人的姓名，住址； 盡可能要求借款人提供本人的身份證明如身份證的復印件，以核實借款人的身份事項，并作為借據的附件一并保

12、存；最后還要在借據上注意寫上借款的時間日期。一份內容詳盡，明確而又規范的債權文書就會為出借人（債權人）的債權筑立了第一道風險防范屏障。（二）主體風險與防范身份問題主要是指債務人的身份問題。有兩點值得注意：首先，債權人應當審查債務人的身份證件，并要求債務人當面書寫借條。如果債務人將事先寫好的借條交給債權人的話，就不排除該借條中債務人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負責人的話，債權人一定要明確債務人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業。在法律上，法定代表人或負責人是可以代表公司或企業從事包括付款在內的民事行為的。如果債權人不對債務人的身份加以明確的話，就有

13、可能出現借款人身份混同的情形。（三）用途風險與防范惡意借貸，是指借款人籌集資金所指向的對象為非法用途的借貸關系。對于這種借貸關系，我國民法通則和最高人民法院審理借貸案件意見中都明確地規定： 出借人明知借款人是為了從事非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。而該行為因為違反了國家法律，也被確認為無效。在實踐中，往往有些借款人籌集資金是為了從事非法活動，出借人則也往往牟利心切，未注意審查借款人借款的用途，或有的明知其借款是為其非法活動提供資金的仍盲目出借，殊不知，這一事實如經司法機關查實，可依法沒收出借的款項，并可對民間借貸類型及風險防范 違法借貸的雙方處于罰款，拘留等處罰，情節嚴重構成犯罪的更將依

14、法追究刑 違法借貸的雙方處于罰款，拘留等處罰，情節嚴重構成犯罪的更將依法追究刑 更將 事責任。這樣，對出借人來說是得不償失的。所以應當引起注意， 事責任。這樣，對出借人來說是得不償失的。所以應當引起注意，在借貸關系 注意 未成立之前，詢問借款人借款用途，就變得至關重要。 未成立之前，詢問借款人借款用途，就變得至關重要。如發現借款人籌集資金 是為了販毒，賭博，等非法活動的，應當予以拒絕。 是為了販毒，賭博，等非法活動的，應當予以拒絕。 （四）利息風險與防范 利息風險包括沒有約定利息、約定的利息超過有關規定、 利息風險包括沒有約定利息、約定的利息超過有關規定、約定的利息不符 合法律規定等、約定利息

15、要合法。借貸關系的成立， 合法律規定等、約定利息要合法。借貸關系的成立，出借人的初衷是為了賺取 一定的利息收入，但是利率的約定也是受到國家相關法律的調整。 一定的利息收入，但是利率的約定也是受到國家相關法律的調整。一下幾點值 得注意： 得注意： 1.借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的， 1.借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可以參照銀行同類 借貸雙方對有無約定利率發生爭議 貸款利率計息。 貸款利率計息。 2.當事人約定了利率標準發生爭議的，可以在最高不超過銀行同類貸款利 2.當事人約定了利率標準發生爭議的，可以在最高不超過銀行同類貸款利 當事人約定了利率標準發生爭議的 倍

16、的標準內確定其利率標準。 率的 4 倍的標準內確定其利率標準。 3.在有息借貸中，利率可適當高于銀行利率， 3.在有息借貸中，利率可適當高于銀行利率，但不得超過銀行同類貸款利 在有息借貸中 即不得搞高利貸 高利貸。 率的 4 倍，即不得搞高利貸。 4.出借人不得將利息計入本金計算復利，否則不受法律保護。 4.出借人不得將利息計入本金計算復利，否則不受法律保護。 出借人不得將利息計入本金計算復利 （五）擔保風險與防范 1.擔保主體資格：如果擔保主體是無民事行為能力人、 1.擔保主體資格：如果擔保主體是無民事行為能力人、限制民事行為能力 擔保主體資格 人、政府機關、社會團體、事業單位、法人或其他經

17、濟組織的職能部門或者法 政府機關、社會團體、事業單位、 人的分支機構，那么這些擔保主體就可能不具備合法的資格。 人的分支機構，那么這些擔保主體就可能不具備合法的資格。 2.擔保期間：向擔保人主張權利注意擔保期間。 2.擔保期間：向擔保人主張權利注意擔保期間。不論是一般保證還是連帶 擔保期間 保證，保證期間有約定從約定，無約定為主債務履行期間屆滿之日起六個月， 保證，保證期間有約定從約定，無約定為主債務履行期間屆滿之日起六個月， 約定不明的為兩年。 約定不明的為兩年。 3.保證人若為法人： 注意需要提交股東會決議。 3.保證人若為法人：則注意需要提交股東會決議。 保證人若為法人 4.擔保法解釋第

18、七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的， 4.擔保法解釋第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的， 擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、 擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔 保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的 保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的 二分之一”和第八條“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的， 二分之一”和第八條“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔 保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分， 保人

19、不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超 過債務人不能清償部分的三分之一” 過債務人不能清償部分的三分之一”。 最高人民法院關于適用中華人民共共和國擔保法若干問題的解釋第七條. 6 民間借貸類型及風險防范 （六）履行風險與防范 浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見 浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見 第十七條規定： 對于現金交付的借貸， “ 債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證， 第十七條規定： 對于現金交付的借貸， 債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證， 債務人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、 債務人對款

20、項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他 組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、 組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、 用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。 用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到 庭的，應承擔相應后果。 庭的，應承擔相應后果?！?從上述條文我們可以看到：借款是否履行，不僅要看借據， 從上述條文我們可以看到：借款是否履行，不僅要看借據，更要看付款憑 證，因此，在發生借貸關系的過程中，最好通過銀行交付，不要用現金進行交 因此，在發生借貸關系的過程中，最

21、好通過銀行交付，不要用現金進行交 進行 付。 （七）違約風險與防范 有期限的借款與無期限的借款。有期限的借款注意約定的期限即使催討。 有期限的借款與無期限的借款。有期限的借款注意約定的期限即使催討。 若無期限，則債權人可以隨時進行催討，但要給債務人必要的準備時間。 若無期限，則債權人可以隨時進行催討，但要給債務人必要的準備時間。 違約是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定義務。 違約是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定義務。違約是對 是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定義務 約定義務的違反。民間借款合同與其他合同一樣， 約定義務的違反。民間借款合同與其他合同一樣，當

22、事人不履行合同義務或者 履行合同義務不符合約定，就存在違約責任的問題。 履行合同義務不符合約定，就存在違約責任的問題。 合約定 在民間借貸合同中， 在民間借貸合同中，借款人的違約行為主要體現在借款人違反合同中約定 的返還本金的義務。按照約定的期限返還借款本金是借款人的主要義務。 的返還本金的義務。按照約定的期限返還借款本金是借款人的主要義務。在這 里主要分為兩種情況： 里主要分為兩種情況： 有期限的民間借款合同期限屆滿，借款人未能履行還款義務，屬違約行 有期限的民間借款合同期限屆滿，借款人未能履行還款義務， 為。如果當事人未約定借款期限，貸款人可以隨時要求返還，但應當給借款人 如果當事人未約定

23、借款期限，貸款人可以隨時要求返還， 以必要的準備時間。 以必要的準備時間。 無期限的民間借款合同，經貸款人催告并在合理期限屆滿時，借款人仍 無期限的民間借款合同，經貸款人催告并在合理期限屆滿時， 未履行還債義務，構成違約行為。 未履行還債義務，構成違約行為。 （八）期限風險與防范 在借貸案件中廣泛適用一般訴訟時效制度。所謂一般訴訟時效 在借貸案件中廣泛適用一般訴訟時效制度。所謂一般訴訟時效，指法律規 定的公民向人民法院請求司法保護的期限， 定的公民向人民法院請求司法保護的期限，自公民知道或應當知道權利被侵害 之日起兩年內。對超過訴訟時效期間起訴的，人民法院經審查， 之日起兩年內。對超過訴訟時效

24、期間起訴的，人民法院經審查，認為不存在訴 訟時效中止，中斷情形的，就會駁回原告的訴訟請求。這樣， 訟時效中止，中斷情形的，就會駁回原告的訴訟請求。這樣，債權人就喪失了 實體勝訴的權利。 實體勝訴的權利。 在借貸糾紛案件中，對有約定明確還款期限的借款， 在借貸糾紛案件中，對有約定明確還款期限的借款，借款人超過約定期限 7 民間借貸類型及風險防范 仍未償付借款的，自約定的還款期限屆滿之日應視為權利已經受到侵害， 仍未償付借款的，自約定的還款期限屆滿之日應視為權利已經受到侵害，應當 自約定的還款期限屆滿次日起二年內向人民法院提起訴訟， 自約定的還款期限屆滿次日起二年內向人民法院提起訴訟，請求法院強制

25、借款 人償付本息。當然， 人償付本息。當然，在此期間內也會在某些法定情形的存在而引起訴訟時效的 中止或中斷，延長，但這些法定情形的技術性，專業性較強， 中止或中斷，延長，但這些法定情形的技術性，專業性較強，一般債權人無法 明確掌握，且這些情形一般也存在取證難等問題，因此， 明確掌握，且這些情形一般也存在取證難等問題，因此，筆者建議對遭拒付本 一般也存在取證難等問題 息的借款，債權人在二年內起訴，較為穩妥。 息的借款，債權人在二年內起訴，較為穩妥。 （九）管轄風險與防范 借款時應當約定或者明確合同履行地， 借款時應當約定或者明確合同履行地，如果雙方沒有約定或者合同履行地 不明確，應該以出借方 不

26、明確，應該以出借方（即債權人）住所地確定合同履行地。 出借 債權人）住所地確定合同履行地。 （十）法規風險與防范 借貸時，應該選擇好適當的法律關系，如果選擇的民間借貸法律關系， 借貸時，應該選擇好適當的法律關系，如果選擇的民間借貸法律關系，違 反了法律法規的規定，利息將會被收繳。例如：禁止企業間借貸行為。 反了法律法規的規定，利息將會被收繳。例如：禁止企業間借貸行為。 （十一）其他注意事項 十一） 1.婚姻存續期間的借貸債務履行問題 1.婚姻存續期間的借貸債務履行問題 婚姻存續期間的借貸債務履行 實踐中，經常發生夫妻一方單獨對外借款的情形， 實踐中，經常發生夫妻一方單獨對外借款的情形，當債權人

27、以夫妻共同債 務為由要求償還時， 務為由要求償還時，未直接出面借款的一方往往會以該債務不屬于夫妻共同債 務為由而拒絕償還。借款債務以夫妻共有財產清償， 務為由而拒絕償還。借款債務以夫妻共有財產清償，還是以配偶一方個人財產 清償，首先，要搞清借款目的和用途，然后才能判斷債務的歸屬問題。 清償，首先，要搞清借款目的和用途，然后才能判斷債務的歸屬問題。如果借 款是出于個人需要，沒有用于家庭共同生活的，一般不屬于夫妻共同債務， 款是出于個人需要，沒有用于家庭共同生活的，一般不屬于夫妻共同債務，應 由借款一方用自己的財產償還；如果借款是用于共同生活的， 由借款一方用自己的財產償還；如果借款是用于共同生活

28、的，則屬于夫妻共同 債務，應由夫妻雙方共同償還。這是處理夫妻借款債務的總體原則， 債務，應由夫妻雙方共同償還。這是處理夫妻借款債務的總體原則，但不同的 具體情況還需進行具體分析。 具體情況還需進行具體分析。 屬于夫妻共同債務的，先以共有財產清償，后以個人財產清償。 屬于夫妻共同債務的，先以共有財產清償，后以個人財產清償。一方個人 財產還不足以清償夫妻共同債務的， 財產還不足以清償夫妻共同債務的，因婚姻存續期間配偶雙方對共同債務負有 無限連帶清償責任，故不分夫妻份額，另一方有個人財產的， 無限連帶清償責任，故不分夫妻份額，另一方有個人財產的，就應當以其財產 繼續清償尚未清償的共同債務，除特別約定

29、外， 繼續清償尚未清償的共同債務，除特別約定外，夫妻任何一方不得以債務份額 對抗債務人。 對抗債務人。 夫妻共有財產在婚姻存續期間是不可分割和不分份額的，因而， 夫妻共有財產在婚姻存續期間是不可分割和不分份額的，因而，以配偶一方 為被執行人即可對夫妻共有財產進行執行。實踐中，遇到的關鍵問題是： 為被執行人即可對夫妻共有財產進行執行。實踐中，遇到的關鍵問題是：被執 行人只是配偶一方，夫妻又無共有財產可供執行，或者共有財產不足執行， 行人只是配偶一方，夫妻又無共有財產可供執行，或者共有財產不足執行，如 何執行別一方配偶的個人財產？前面已經說明，一方借款是夫妻共同債務的， 何執行別一方配偶的個人財產？前面已經說明，一方借款是夫妻共同債務的， 8 民間借貸類型及風險防范 當共有財產不足清償時，另一方配偶應以個人財產清償， 當共有財產不足清償時，另一方配偶應以個人財產清償，這說明另一方配偶雖 然不是借款人，但負有以個人財產清償夫妻共同債務的義務。基于這種義務， 然不是借款人，但負有以個人財產清償夫妻共同債務的義務。基于這種義務， 人民法院在執行程序中可裁定追加另一方配偶為被執