1、【證券法論文】入世后我國證券業(yè)的法律應(yīng)對之策2001年7月20日，世界貿(mào)易組織中國工作組第17次會議在瑞士日內(nèi)瓦結(jié)束，中國入世所需的近一千頁文件都準(zhǔn)備完畢，只待2001年9月召開的第18次中國工作組會議通過。工作組成員表示，世貿(mào)組織已作好于今年11月在卡塔爾多哈舉行的世貿(mào)組織第四次部長級會議上接納中國為世貿(mào)組織正式成員的準(zhǔn)備。隨著我國加入WTO的日益臨近，如何因應(yīng)WTO法律體系中調(diào)整證券業(yè)的規(guī)則對我國證券業(yè)提出的新的要求與挑戰(zhàn)，以促使我國證券業(yè)在法制的軌道上有序、規(guī)范發(fā)展，已成為當(dāng)前擺在人們面前的一項緊迫任務(wù)了。一、WTO法律體系中調(diào)整證券業(yè)的主要規(guī)則作為服務(wù)貿(mào)易重要組成部分之一的證券業(yè)，在W

2、TO法律體系中應(yīng)受服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）、 GATS的金融服務(wù)附錄、有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議以及全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等規(guī)則的管轄和約束。（一）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）1991年達(dá)成的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定，作為WTO調(diào)整服務(wù)貿(mào)易的基本法律文件，以推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易自由化和促進(jìn)發(fā)展中國家服務(wù)貿(mào)易增長為宗旨，為服務(wù)貿(mào)易的逐步自由化第一次提供了體制上的安排與保障，對于建立和發(fā)展服務(wù)貿(mào)易多邊規(guī)范是一項重大突破。該協(xié)定規(guī)定的適用于所有服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的原則和成員方的基本權(quán)利義務(wù)也同樣適用于證券業(yè)。GATS最顯著的特征之一便是將一般義務(wù)和特殊義務(wù)分開規(guī)范。一般義務(wù)適用于成員方的所有服務(wù)部門，不論其服務(wù)部門是否開放

3、，均應(yīng)統(tǒng)一加以實施，包括最惠國待遇原則、透明度原則和發(fā)展中國家更多參與原則。特定義務(wù)主要是指市場準(zhǔn)入、國民待遇原則和逐步自由化原則，它們不是自動適用于各服務(wù)部門，需要各締約方經(jīng)過談判達(dá)成具體承諾來加以貫徹。GATS的基本法律原則具體到調(diào)整證券業(yè)時，就是要求締約方通過談判開放其證券市場，從而促使其證券市場的自由化、國際化。拆而言之，則有如下幾方面。1、最惠國待遇方面。每一締約方向任何其它一個締約方開放證券市場，應(yīng)立即無條件地也向其它任何締約方開放其證券市場。2、透明度方面。除非在緊急情況下，每一締約方必須將其與證券市場有關(guān)的法律、法規(guī)、行政命令或其它決定、規(guī)則和習(xí)慣做法，無論是由中央或地方政府作

4、出的，最遲在它們生效前予以公布。3、市場準(zhǔn)入方面。各締約方證券市場應(yīng)該開放，除非在承擔(dān)義務(wù)清單中明確規(guī)定，締約方不得：（1）限制外資進(jìn)入本國證券市場，包括限定其最高股權(quán)比例或?qū)蝹€的或累計的外國投資額實行限制。（2）要求必須通過特定法人實體或合營企業(yè)從事證券業(yè)務(wù)。（3）限制境外證券投資者的數(shù)量，包括采用數(shù)量配額、壟斷、專營服務(wù)提供者等方式。（4）限制外資經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的總量。4、國民待遇方面。締約方給予外國證券投資及投資者的待遇不得低于給予本國證券投資及投資者的待遇。如在投資證券的種類、投資數(shù)量、投資比例等方面不應(yīng)有差別。（二）GATS的金融服務(wù)附錄GATS的金融服務(wù)附錄對金融服務(wù)的范圍和定義、

5、國內(nèi)法規(guī)、承認(rèn)、爭端解決等做了規(guī)定。根據(jù)該附錄規(guī)定，締約方基于慎重原因，如為保護(hù)證券投資者，或為保證證券市場的穩(wěn)定，而維持與GATS有關(guān)條款不符的國內(nèi)法規(guī)。該附錄還要求成員國之間彼此承認(rèn)對證券服務(wù)業(yè)適用的慎重措施。達(dá)成慎重協(xié)議的各方對其它成員方的加入應(yīng)提供充分機(jī)會，并適用相等的規(guī)則和監(jiān)督措施。目前國際間廣泛接受的慎重協(xié)議主要有巴塞爾委員會的巴塞爾協(xié)議、有效銀行監(jiān)管的核心原則，證監(jiān)會國際組織（ISOCO）的一系列協(xié)議、決定等。（三）有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議這一諒解書協(xié)議是根據(jù)經(jīng)合組織國家的建議，為使金融服務(wù)的具體承諾與自由化的底限要求相符以及達(dá)到一定程度的統(tǒng)一性而設(shè)定的，以不同于GATS特定

6、義務(wù)規(guī)定的承諾方式對金融服務(wù)做出具體承諾的程序。該程序比GATS特定義務(wù)確定的方式更為嚴(yán)格，且比GATS本身規(guī)定了更為繁重的自由化義務(wù)。（四）全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議1997年12月13日，代表全球95的銀行、保險、證券和金融信息服務(wù)量的70個世貿(mào)組織成員國達(dá)成了在WTO談判史上具有里程碑意義的全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議。這一協(xié)議將年均數(shù)萬億美元業(yè)務(wù)量的世界金融服務(wù)置于WTO的穩(wěn)定和多邊的最惠國待遇原則框架下。這項新的全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的主要內(nèi)容包括：允許外國在國內(nèi)建立金融服務(wù)公司，并按競爭規(guī)則運(yùn)行；外國公司享有國內(nèi)公司同等的進(jìn)入國內(nèi)市場的權(quán)利；取消跨邊界服務(wù)的限制；允許外國資本在投資項目中比例超過5

7、0。該協(xié)議旨在消除各國長期存在的銀行、保險和證券業(yè)的貿(mào)易壁壘，確立多邊的、統(tǒng)一開放的規(guī)則和政策。不難看出，全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對證券市場的開放程度提出了更具體的要求。該協(xié)議已在1999年初最終簽署，并于1999年3月生效。二、我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的應(yīng)對之策（一）我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的應(yīng)有立場我國作為烏拉圭回合的全面參加國，自始至終積極參與了GATS框架協(xié)議和初步承諾的談判，并根據(jù)現(xiàn)行的政策法律就包括金融服務(wù)在內(nèi)的6個服務(wù)部門遞交了初步承諾開價單，而且還簽署了烏拉圭回合談判的最后文件。但我國至今為止還未加入WTO，當(dāng)然更未一攬子接受烏拉圭回合所

8、有談判成果，也即我國對所有烏拉圭回合談判形成的國際條約來說，都是第三國。按國際法原理，條約在原則上只對締約國有拘束力，對第三國是它國之間的行為，既不有損，也不有利。因此，包括GATS、GATS的金融服務(wù)附錄、有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議和全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議在內(nèi)的所有有關(guān)金融服務(wù)的協(xié)議對我國均不具法律上的效力。在“入世”前，即在接受這些條約之前，我國對這些條約應(yīng)采取的立場是：既然中國簽署了GATS和有關(guān)金融服務(wù)承諾諒解書的協(xié)議，說明我國已初步同意受該兩條約的約束，而根據(jù)維也納條約法公約第18條規(guī)定：“一國負(fù)有義務(wù)不得有任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：（甲）如該國已簽署條約或已交換構(gòu)成條約之文

9、書而須經(jīng)批準(zhǔn)、接受或贊同，但尚未明白表示不欲成為條約當(dāng)事國之意思；或”，因此，我國在行動上就不能破壞這兩條約的宗旨和目的；對于全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議來說，我國雖未參加該條約的談判，但我國也應(yīng)不妨礙其執(zhí)行，并遵守其中的國際習(xí)慣法。總之，我國應(yīng)在保證我國主權(quán)的基礎(chǔ)上向上述協(xié)議的要求靠攏，并且盡可能參照GATS等協(xié)議對發(fā)展中國家證券業(yè)逐步自由化的要求和市場準(zhǔn)入條款，在證券市場的開放時間、開放階段和開放范圍上對外作出市場準(zhǔn)入承諾。但是，我國加入WTO只是時間問題。我國“入世”之后應(yīng)依照（而不是參照）GATS等協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，對外作出證券市場準(zhǔn)入承諾，自動地部分放棄我國的金融主權(quán)而與國際慣例接軌，從而穩(wěn)步

10、推進(jìn)我國證券市場在國際化的軌道上有序發(fā)展。（二）我國證券業(yè)對GATS框架下的金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議等的基本策略鑒于我國證券市場還處于初始階段，加入WTO后，我國在推進(jìn)證券市場自由化與國際化的進(jìn)程中，應(yīng)利用GATS等協(xié)議中的有關(guān)原則和例外條款，在逐步開放國內(nèi)證券市場的同時又使處于發(fā)展中的我國證券業(yè)得到健康的成長并最大限度地減少外來的強(qiáng)大沖擊波。1、充分利用GATS對發(fā)展中國家作出的諸多例外規(guī)定。我國在以發(fā)展中國家的身份加入WTO后 應(yīng)有理有節(jié)地利用GATS中對發(fā)展中國家的優(yōu)惠和例外條款，以免使我國證券市場的對外開放承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家一樣的義務(wù)。例如，根據(jù)“發(fā)展中國家更多參與”原則，要求發(fā)達(dá)國家提供一定的證

11、券技術(shù)援助和信息資料，要求發(fā)達(dá)國家不求對等地開放證券市場，允許對本國證券公司提供一定的補(bǔ)貼以增強(qiáng)其競爭力等。2、充分利用最惠國待遇的例外條款。GATS的關(guān)于免除第2條義務(wù)的附錄具體規(guī)定了申請義務(wù)免除的例外。按該例外條款規(guī)定，任何締約方可開列一個具體的不遵守最惠國待遇的清單，但該清單將在5年后被締約方全體審查一次，其最長有效期一般不應(yīng)超過10年。因此，最惠國待遇雖屬一般義務(wù)，但我國至少在加入WTO5年內(nèi)可以不將其實施于證券業(yè)，這就為近期我國限制某些競爭力過強(qiáng)的外資和國際游資進(jìn)入我國證券市場提供了一項法律依據(jù)。3、充分利用市場準(zhǔn)入和國民待遇的限制和保留條款。GATS沒有將市場準(zhǔn)入和國民待遇列為強(qiáng)制性的基本原則，非經(jīng)締約方承諾，不承擔(dān)市場準(zhǔn)入和給予國民待遇的義務(wù)。同時，GATS 對市場準(zhǔn)入和國民待遇的規(guī)定采取相對寬容、區(qū)別對待的方式，即成員方除了可以在其承擔(dān)義務(wù)的承諾表中對承擔(dān)義務(wù)的具體部門規(guī)定市