1、債權人代位訴訟若干問題研究 摘要：自我國合同法確立代位權制度以來，引起了學者們對該制度的密切關注，有關這一方面的論文已經發表了很多。筆者在此對該制度的有關程序問題提出自己的見解，如我國代位訴訟的目的不僅在于保全債權，還在于直接實現債權人的債權，以彌補我國強制執行法的不足；代位訴訟的訴訟標的并非為單純的一標的或者二標的；債務人在訴訟中的地位不應該為無獨立請求權的第三人；等等。關鍵詞：代位訴訟代位權目的訴訟標的訴訟地位強制執行法不足我國合同法第73條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外；代位權

2、的行使以債權人的債權為限，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。我國的這一制度系仿自大陸法系的債權人代位權制度。所謂債權人代位權，是“指債權人享有的為保全其債權，當債務人怠于行使其權利而危及債權人權利的實現時，以自己的名義直接行使債務人權利的權利。”1債權人的代位權制度包括代位訴權和訴訟外的代位權，或者僅僅指代位訴權，在其具體內容上各國規定并不統一。如法國舊民法上的債權人代位權稱為代位訴權或間接訴權，只有在訴訟中才能行使，而日本及我國臺灣的債權人代位權則包括代位訴權及訴訟外的代位權，這一制度設計要優于單純的代位訴權，因為訴訟外的代位權給予了債權人訴訟外的選擇權，使債權人可以選擇在訴訟外簡便

3、節省地保護自己的權益，當然該權利終究需要代位訴權作為保障。因此，法國后來將其修訂為“債權人得行使債務人的一切權利與訴權”。2從我國合同法的規定看，我國規定的是“代位訴權”，最高法院稱之為代位權訴訟制度，即債權人只能通過訴訟行使代位權。代位訴權包括債權人以自己的名義對次債務人提起訴訟、申請強制執行、申請訴訟保全等一系列訴訟權利，但不包括債務人自己提起訴訟時的訴訟實施權，如債務人不盡力辯論、惡意承諾或放棄訴訟請求時，債權人不能取而代之，此外，債權人代位權也不包括代位執行申請權（見下述）。合同法對債權人代位訴訟的規定，突出了對債權人的保護，具有重大積極的意義。學界有關這方面的文章已經很多，但是司法實

4、踐對這一新生事物還比較陌生，有許多理論和實踐問題有待于進一步研究。筆者在此不揣冒昧，試圖就一些重要問題作一簡單探討分析，就教于學界同仁。一、債權人代位訴訟制度的目的。研究代位訴訟制度，必須首先明了設定該制度的目的。合同法之所以要設立代位訴訟制度，是因為債務人怠于行使對次債務人債權的行為損害了債權人的利益，為保護債權人的利益特賦予債權人特定的訴權。按照一般的訴權理論，行使訴權的人必須是爭議的法律關系的當事人，即案件的直接利害關系人。（是否是直接利害關系人，首先應當以原告的訴狀聲明的為準，因為原告起訴時不能對案件進行實質審查，只能從訴狀上判斷當事人是否為案件的直接利害關系人。但法院在訴訟中應隨時予

5、以調查。）另外，按照債的相對性原理，債權債務只發生在特定的當事人之間，當事人不能對次債務人主張權利，次債務人也不能對當事人主張該債權。依據上述分析，代位權似乎缺乏理論依據。但如果拘泥于一般的訴權理論和傳統的債的相對性理念，不利于保護權利人的利益。案件非直接利害關系人可以為他人的利益提起訴訟，這已有先例，如遺產管理人和破產清算人雖然不是直接利害關系人，但可以提起訴訟，再如死者的近親屬為保護死者的名譽權可以提起訴訟。因此，在特定情況下應該賦予非直接利害關系人訴權，以保護有關的權益。在債務人怠于行使其債權損害了債權人利益的場合，如果不允許債權人為自己的利益代位訴訟，不僅會縱容債務人的惡意行為，使債權

6、人的利益無法得到應有的保護，而且久而久之，會培植不良的市場秩序和商業道德。其次，債權人代位權是債之固有權，是“以行使他人權利為內容的管理權”，3是債的保全制度的發展。因此，代位訴訟制度通過將債務人的訴權賦予債權人來體現對債權人的保護，保全債權人的債權，并限制債務人的訴權，讓債務人承擔必要費用，以示對債務人的懲罰。最后，債務人怠于行使債權侵害債權人的利益，違背了誠信原則，基于誠信原則，應當給予債權人必要的救濟。從上述，代位訴權是維持市場經濟秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據。各國設立代位訴權制度的目的也在于賦予債權人必要的救濟，以保全其債權。代位訴訟的司法實務應當從該制度的目的出發來操作。當然

7、，對如何保全債權學者們可能有不同的看法。筆者認為保全債權應當真正體現對債權的保全，如果債權人不能直接取得保全債權的利益或者一種優先受償權的話，恐怕會極大地減損債權保全的意義，特別是在債務人資產不良和其債權人為多數時更是如此。從代位權制度的起源看，債權人代位權的始作俑者法國創設該制度的目的也主要是彌補其強制執行法對債權人保護不周的不足。法國舊強制執行法貫徹平等主義原則，欠缺不動產請求權之執行方法，對第三債務人之債權人之訴也無規定，因此特設代位訴訟制度。4（當然，代位權對于強制執行法較為完備的國家也有實益，二者各有作用。）法國后來對強制執行法進行了完善，在一定程度上實行了優先主義，但法國不僅沒有取

8、消代位權制度，而且還將這一制度擴展到訴訟外的代位權，以充實對債權人的保護。由此可見代位權制度在對債權人保護方面具有強制執行法所不具有的作用。在我國強制執行法貫徹平等主義的背景下，債權人并不能因提起代位訴訟而取得優先受償權，這很可能使債權人辛辛苦苦的訴訟結果被其他債權人不勞而獲地瓜分，不利于實現代位訴訟的制度價值真正地保全債權，而且我國強制執行法對債務人債權的執行程序存在極大缺陷，該程序在往往因次債務人的書面異議而虛化為空文，使債權人的執行根據有名無實。正是出于上述考慮，最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（以下簡稱合同法解釋）第二十條規定：債權人向次債務人提起的代位權訴

9、訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。這一解釋正是體現了對債權人的真正關懷，對于解決三角債、連環債以及執行難都有現實的積極意義5，可以在一定程度上彌補我國強制執行法對債權人保護不力的不足，盡管這一解釋有以實體法彌補程序法不足之嫌6，不盡符合傳統的法學理念。二、代位訴權與一般訴權訴權是憲法所保障的進入訴訟程序以保護自己權利的權利（筆者認為訴權不僅包括進入訴訟程序的權利，程序選擇權即當事人在優厚的程序保障和簡便迅捷的程序之間的選擇權等權利也在訴權的內容之列）。世界各國民訴法對訴權均沒有限制，對訴權的保障也

10、體現了一種訴訟人權。但對于是否需要對債權人行使代位訴權予以一定的限制，學者們可能有不同的意見。持肯定意見的人認為，債權人的代位訴權是一種法定的間接訴權，與一般直接訴權還是有一定的差別。如果允許債權人任意對與其無直接利害關系的次債務人提起訴訟，使次債務人隨意遭受訟累，對次債務人是非常不公平的。因此，債權人提起代位訴訟，必須提供確切證據證明下列事實：債權人對于債務人的債權確實存在，債務人怠于行使對次債務人的債權且對債權人造成了損害，債權人代位行使的權利不專屬于債務人的權利。對代位訴訟權進行限制的依據是次債務人與債權人應當得到同等的保護，如果只偏重于對債權人的保護，難免會現對代位訴權的濫用，對與債權

11、人無直接利害關系的次債務人是不公平的。持反對意見的人則認為既然同為訴權，就應平等對待，就一般訴權來說也存在濫用的問題，對濫用訴權的制裁已刻不容緩，不應以訴權濫用來限制當事人的訴權，否則將使代位訴權流于形式，這在一般訴權已有前車之鑒。筆者傾向于后一種觀點。前一種觀點所主張的起訴條件是不符合訴訟邏輯的，這些問題是法院在審理過程中應查明的，并且在判決理由或判決中都要做出判斷，法院對此進行判斷的目的在于明確債權人是否享有代位權，這構成實體審理的一部分。因此將此列為訴權的條件是不合理的，是對訴權的不當限制。限制訴權的流弊是顯而易見的，“告狀難”正是限制訴權、不尊重訴權的惡果。動輒以證據不足或訴訟標的額太

12、小限制當事人進入訴訟程序的權利，這在當代已深深地植入了中國法官的大腦中，也是目前審判方式改革所忽略的。尊重訴權即尊重訴訟中的人權，訴權的深入人心也意味著法治的深入人心，這種理念也是我們的實踐界所缺乏的。三、債權人代位訴訟的訴訟標的對債權人代位訴訟的訴訟標的，學者間有分歧。一種觀點認為債權人代位訴訟有兩個訴訟標的，一為代位權，即債權人是否享有代位權，另一標的為債務人與次債務人之間的權利義務關系。第二種觀點則認為債權人代位訴訟的標的只有一個，即債務人與次債務人之間的權利義務關系。認為債權人代位訴訟是債權人以自己的名義為原告，以次債務人為被告，行使債務人對次債務人的權利。債權人行使代位權指向的是次債

13、務人向債務人履行債務，而非向自己履行；其代位權本身并不構成訴訟請求的內容，法院對代位權的判斷，僅僅是判斷其是否對債務人與次債務人之間的權利義務關系享有訴訟實施權，在債權人勝訴時，僅在判決理由中說明，判決主文中即訴訟標的部分只能是債務人與次債務人之間的權利義務關系，而非債權人與次債務人之間的權利義務關系。7因此，債權人代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的權利義務關系。就傳統的代位訴訟制度來說，筆者以為第一種觀點較為妥當，理由如下：1、按照傳統的訴訟標的理論，訴訟標的為原告起訴所主張的權利義務關系。債權人代位訴訟中債權人的主張我們可以剖析如下：原因事實債權人對債務人享有債權，債務人怠于行使債

14、權且對債權人造成了損害，主張債權人要求法院確認其代位權；原因事實債權人享有代位權，主張債權人代位要求法院判決次債務人對債務人履行義務。因此，法院不僅對債權人是否享有代位權判斷，而且也要對代位權的對象即債務人與次債務人之間的權利義務關系判斷。2、如果僅僅承認后一判斷為訴訟標的的話，那么，在代位訴訟后，就不能以既判力阻止債權人就同一事實再次提起代位訴訟，這顯然不符合訴訟經濟原則。3、承認兩個訴訟標的，可以直接將債務人納入訴訟中，即債務人為當然的當事人（被告之一），使其在訴訟中有攻擊防御的機會（如就其是否怠于行使債權進行抗辯），從而受既判力約束。將債務人直接納入代位訴訟，也有利于債權人在訴訟中一并向

15、債務人提出行使代位權所支出的必要費用請求。4、承認兩個訴訟標的，有助于理清債權人、債務人和次債務人在訴訟中的關系。對前一個訴訟標的的爭議，債務人和次債務人是盟友，可以共同對抗債權人；對后一訴訟標的，如果前一標的債權人勝訴，債權人就擔當債務人與次債務人就后一標的進行爭議，債務人對后一標的就不能再進行有關訴訟行為，除非對債權人有利。最后，兩個標的的意義還在于對債務人所有債權人的公平保護。如果，按照一標的說，在一債權人提起代位訴訟后其他債權人不能再提起代位訴訟，如果其他債權人不能通過參與分配制度實現債權，對其非常不利，難免使代位權因起訴時間先后而有優劣之分。因此，筆者主張代位訴訟有兩個訴訟標的。盡管

16、債權人代位訴訟有兩個訴訟標的，但這兩個標的是有牽連的，前一標的的審理是法院對后一標的進行審理的前提。兩者的聯系還表現法院應對債務人對次債務人的債權作出同一判斷上。債務人是否對次債務人享有債權，在前一標的中僅僅是債權人享有代位權的理由之一，但又構成獨立的訴訟標的，法院對之應同時審理，同一判斷。 上述分析對傳統的代位訴訟是適用的，但在最高法院作出新規定的情況下，筆者以為這又有所不同：如果債權人的債權已為法院的確定判決所確定，訴訟標的基本適用上述分析，但略有不同；若債權人的債權未經法院判決確定，那么，債權人代位訴訟除包括上述標的外，還應當包括債權人對債務人提起的另一訴，構成兩個訴的合并。我們可以把合

17、同法解釋規定的制度做如下拆分：債權人對債務人的提起債權之訴，債權人代位債務人對次債務人提起的訴訟，債權人對債務人的聲請強制執行程序，債權人代位債務人對次債務人的聲請強制執行程序。合同法解釋對上述制度的整合簡化后，規定次債務人直接向債權人給付，這實質上將代位權最后變成了對次債務人的請求權。從上述分析我們可得知，我國代位訴訟制度是對幾個程序的簡化處理，是否妥當還有待于商榷。因此，在債權人在其債權未經法院確定判決確定以前提起訴訟的，代位訴訟的標的有三個；如果其債權已確定，那么訴訟標的有兩個。這么認識也有助于訴訟費用的收繳，防止債權人逃避交納應交的訴訟費用。下面在再探討幾個具體問題。（一）、債權人的訴

18、訟請求。有人認為債權人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合訴訟經濟原則和保全債權的目的，否則，債權人辛辛苦苦一場（收集證據、聘請律師、申請強制執行、承擔敗訴的風險等）得來的財產仍然為債務人的財產，成為債務人對其所有債權人的的債權共同財產擔保，這是非常不公平的。因此主張代位訴訟可以請求次債務人直接向自己履行義務。另一種意見則認為，法律設置代位訴訟制度的目的在于保全債權人的債權，而非實際實現其對債務人的債權，因此，債權人只能以自己的名義請求法院判決次債務人向債務人履行債務，而不能要求直接向自己履行，這也決定了代位訴訟的訴訟標的為債務人與次債務人之間的債權債務關系。如果債權人因為代位訴訟而直接取

19、得行使代位權的利益的話，就違背了債的相對性規則和債權的平等原則，也突破了債權的性質，將債權轉化為一種物權。8這兩種意見都有一定的道理，問題在于立法機關采取的政策。如果偏重于對債權人的保護，則應當取第一種觀點，這種觀點完全突破了債的相對性原理；如果拘泥于債的相對性理論，對代位訴訟人和債務人的其他債權人予以同等保護，則宜采取第二種觀點。合同法對這一問題未予明確，但最高法院的司法解釋顯然是是取第二種觀點。除前述分析外，還有下述理由：既然在執行過程中可以允許債權人申請執行次債務人的財產（1998年最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定6169條、最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干

20、問題的意見第300條），經過嚴格的訴訟程序反而不允許債權人直接取得次債務人的財產，似乎前后不能相貫通。但如果允許債權人直接取得次債務人的財產又似乎與傳統的債的理論相矛盾。筆者認為，比較穩健的做法是在現行規定下，承認債權人的質權，即債權人代位訴訟勝訴后可以對該筆債權有優先受償的權利，而非直接受償，這樣把代位權就變成了請求權，與傳統觀念不盡協調。合同法解釋作出的前衛、創新的規定，其功能的發揮、與其他制度之配合還需拭目以待。（二）在代位訴訟系屬中債務人能否自己起訴。一種觀點認為前后訴不存在一事不再理問題，兩訴可以并存，如果判決結果不同的話，債權人可以選擇對債務人有利的判決對次債務人主張效力。另一種觀

21、點則認為兩訴當事人、訴訟標的都相同，法院應以重復起訴為由不予受理，再者，如果允許兩訴并存，將使次債務人因同一糾紛受兩次訴訟折磨，對次債務人是不公平的，假如次債務人兩訴均敗訴的話，還要承擔兩次訴訟費用，而債權人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，與訴訟經濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。9筆者基本贊同第二種觀點。既然債務人的訴權已由債權人行使，債務人沒有理由再行使訴權，盡管其訴權是直接訴權。債務人的訴權由債權人行使也是對債務人怠于行使債權的懲罰。同時，根據訴訟標的理論和一事不再理原則，債務人與次債務人之間的權利義務關系已經確定或者爭議正在系屬中，一般不應允許債務人自行起訴。但如果債務人自行在別的法院起

22、訴，且次債務人也未進行妨訴抗辯（指被告主張有障礙訴訟的事項存在，請求法院駁回起訴），次債務人可以違背一事不再理否認后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應自行負擔。但如果債務人就代位訴訟之外的債權另行起訴，由于法律并未規定這部分訴權也轉移與債權人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權仍由債務人行使。（三）代位訴訟確定判決的既判力的主觀范圍。既判力的主觀范圍是指既判力及于哪些人。代位訴訟的確定判決的效力是否及于債務人，學者們有不同意見。第一種觀點認為效力不及于債務人，因為債務人并非訴訟當事人，基于判決的相對性原理，判決只對債權人和次債務人生效，不能拘束債務人。第二種觀點則持肯定說，認為既

23、然債權人代位債務人進行訴訟，債權人僅為形式上的當事人，債務人為實質上的當事人，判決效力不僅及于債權人和次債務人，還應及于債務人，否則代位訴訟就無實際意義。第三種觀點持有限肯定說，認為債權人在勝訴時判決效力才及于債務人，因為如果債務人不知道債權人代位訴訟，因債權人未主張或舉證而敗訴，對債務人是不公平的。10筆者同意第二種觀點。其理由如下：1、當事人是否相同，應以實質為準，不能完全根據形式判斷。例如，非法人的其他組織為訴訟當事人時，判決效力當然及于對其負責的組織，不能以該組織未參加訴訟為由否認判決的效力。因此，即使債務人不為代位訴訟的程序當事人，也應受既判力約束。2、前已述及，代位訴訟的訴訟標的之

24、一為債務人和次債務人之間的權利義務關系，代位訴訟的直接結果也應歸屬于債務人。3、代位訴訟起因于債務人怠于行使債權，代位訴權是對債務人的懲罰，其雖不行使訴權，但也應受裁判約束。4、債務人不能再自行起訴（理由見上），也決定了必須受既判力約束。5、債務人受既判力約束決定于其在訴訟中的地位（見下述）。11四、債務人在訴訟中的地位。債務人是否為被告、無獨立請求權的第三人還是有獨立請求權的第三人呢？有學者主張債務人為代位訴訟的被告，認為代位訴訟因債務人怠于行使債權而起，債務人與此有過錯，債權人提起代位訴訟有將債務人列為被告的理由，同時訴訟費用的承擔也需要將債務人作為被告同案處理。但也有學者認為，由于代位訴

25、訟是債權人以自己的名義代為債務人行使對次債務人的債權，債務人為實際上的當事人，債權人僅為形式上的當事人，因此，債務人沒有必要與次債務人一起成為被告。12此外，還有人認為是無獨立請求權的第三人，有人認為是有獨立請求權的次債務人。13無獨立請求權的第三人（在臺灣相類似概念為輔助參加人）在我國臺灣已成為通說。筆者認為，債務人在訴訟中的地位處于被告的地位，理由如下：1、債權人是否享有代位權，取決于債務人是否怠于行使債權，這一事實的查明必須有債務人參與，債務人也有權對此進行抗辯，在這一點上債權人與債務人是對立的，債權人與債務人之間的關系顯然是原被告之間的關系。2、債務人就其對次債務人的債權也有權進行攻擊

26、防御，但這種攻擊防御要受制于債權人，對債權人有利的訴訟行為才能有效，這一尷尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其過錯而在訴訟中處于一種特殊的地位，這一地位表現在其雖然為權利人，但其權利卻在訴訟中受到限制。這一地位雖類似于無獨立請求權的第三人，但由于債務人既與原告對立，又與被告對立，在債務人與次債務人之間的法律關系中是實質的當事人，這與無獨立請求權的第三人是不同的。3、如果不將其定位為被告，容易使債務人的地位不確定。例如，我國臺灣學者陳榮宗教授認為若債務人與債權人在代位權存否問題上有爭議，債權人可將債務人列為被告。在債務人不被列為被告的情況下，債務人可能成為有獨立請求權的第三人。因為有獨立請求權

27、的第三人是既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，以原告和被告為共同被告提起訴訟而參加到本訴中來。在訴訟中債務人可能既不同意原告的意見，也不同意被告的意見，這樣債務人就可以作為有獨立請求權的次債務人參加訴訟。在債務人不作為有獨立請求權的第三人參加訴訟時，債務人又可能成為無獨立請求權的第三人。這種不確定的地位不僅容易造成混亂，使法官無所適從，而且無法賦予債務人優厚的程序保障。由于代位權訴訟不僅剝奪債務人的訴權，這對債務人的實體權利有直接影響，而且按照合同法解釋，債權人在代位訴訟中可以越過債務人直接實現債權，這對債務人的權利影響之大，僅靠一從屬性的第三人地位是不夠的。同時，案情的查明，債權人與次債

28、務人惡意串通的防止，也都客觀上應賦予債務人當事人的訴訟地位，這也是第三人制度所無法作到的（有學者提出將債務人列為必須參加訴訟的第三人，或者由法院書面告知債務人，以賦予其應有的程序保障，14正是考慮到了對債務人的程序保障）。當然，債務人作為被告，與其在與次債務人的法律關系的實質當事人的地位不相一致，這恐怕是我國臺灣學者把其視為輔助參加人的重要原因。無論如何，合同法解釋下的代位訴訟判決的正當性，程序之易操作性，要求債務人地位的恒定化，客觀上要求債務人在訴訟中處于被告的地位，這也有助于解決上述問題三中的（二）、（三）項。五、代位訴訟的必要費用應由誰承擔。根據訴訟費用應由敗訴方承擔的原則，必要費用不應當包括訴訟費用，這并無爭議。必要費用應當為債權人為代位訴訟而多支出的費用，但不包括債權人對債務人提起訴訟而支出的費用（和代位訴