1、2012 年司法考試行政法重點(diǎn)講解之行政法規(guī) 行政法規(guī)是國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項(xiàng)行政工作，根據(jù)憲法和法律,按照有關(guān) 程序制定發(fā)布的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱。行政法 規(guī)以憲法和法律為依據(jù)，其效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的行政決 定、命令。現(xiàn)行憲法第 89 條規(guī)定，制定行政法規(guī)是國務(wù)院的職權(quán)之一。1987 年經(jīng)國 務(wù)院批準(zhǔn)公布的行政法規(guī)制定程序暫行條例，對于規(guī)范行政法規(guī)的制定起了積 極作用。 2000 年公布的立法法和 2001 年公布的行政法規(guī)制定程序條例，是目前規(guī)范 行政法規(guī)制定行為的主要根據(jù)。影響行政法規(guī)法律效力的主要法律問題 ，是制定權(quán) 限、制定程序和

2、監(jiān)督程序。 一、制定權(quán)限 制定權(quán)限，是關(guān)于制定行政法規(guī)必須具備的條件和可以對什么事項(xiàng)作出規(guī)定的 制度。 在制定條件方面，國務(wù)院制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為根據(jù)。為了理解這 里的根據(jù)”原則,可以與地方人大制定地方性法規(guī)的情形進(jìn)行比較。省、自治區(qū)、 直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要 ，在 不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。因此，制定地方 性法規(guī)的前提條件是所謂 不抵觸”上位規(guī)則原則，而國務(wù)院制定行政法規(guī)則必須以 上位規(guī)則為根據(jù)，即所謂 根據(jù)”原則。這種憲法和法律的 根據(jù)”既可以是憲法或者 法律對具體事項(xiàng)的規(guī)定，也可以是憲法或者法律對有

3、關(guān)事項(xiàng)的一般性規(guī)定。在行政 法規(guī)的規(guī)定事項(xiàng)方面，有以下三個(gè)方面：第一，執(zhí)行具體法律規(guī)定事項(xiàng)，即為執(zhí)行法律 的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。例如，行政處罰法第 63 條規(guī)定:本法第 46 條罰款 決定與罰款收繳分離的規(guī)定，由國務(wù)院制定具體實(shí)施辦法。為執(zhí)行行政處罰法的規(guī) 定,1997 年國務(wù)院公布了罰款決定與罰款收繳分離實(shí)施辦法的行政法規(guī)。第二，實(shí)施憲法規(guī)定職權(quán)事項(xiàng)，即憲法第 89 條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事 項(xiàng)。這里有兩點(diǎn)需要明確：首先，必須屬于行政管理事項(xiàng)，行政法規(guī)不得規(guī)定其權(quán)限范 圍以外的事項(xiàng)；其次，必須尊重全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，行政法規(guī)不得將屬 于全國人大及其常委會的專屬立法事

4、項(xiàng)納入自己的規(guī)定事項(xiàng)。 第三，全國人大授權(quán)事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律 的事項(xiàng)，國務(wù)院可以根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定行政 法規(guī)。但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和 處罰、司法制度等事項(xiàng)不得授權(quán)。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的和范圍。 對于授權(quán)法規(guī)，國務(wù)院負(fù)有幾項(xiàng)重要義務(wù)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使授予的 權(quán)力，不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。例如，不得將這一授權(quán)再轉(zhuǎn)授給國務(wù)院部門制 定規(guī)章。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報(bào)授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案。經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn) ，制 定法律的條件成熟時(shí)，屆務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制

5、定 法律。授權(quán)事項(xiàng)制定法律后，相應(yīng)授權(quán)即行終止。 二、制定程序 國務(wù)院制定行政法規(guī)，需要經(jīng)歷立項(xiàng)、起草、審查、決定與公布、解釋程序。 （一立項(xiàng) 立項(xiàng)是決定進(jìn)行行政法規(guī)制定工作的程序，它解決國務(wù)院是否應(yīng)當(dāng)就特定行政 管理事務(wù)制定行政法規(guī)的問題，是行政法規(guī)制定程序的第一個(gè)環(huán)節(jié)。行政事務(wù)復(fù)雜 多變,哪些事情需要制定行政法規(guī)，在什么時(shí)間制定行政法規(guī)，需要對其必要性、可行 性和及時(shí)性作出判斷，這就是立項(xiàng)要解決的問題。 立項(xiàng)由國務(wù)院依職權(quán)決定，在程序上表現(xiàn)為年度立法計(jì)劃的編制和調(diào)整。國務(wù) 院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)擬訂國務(wù)院年度立法工作計(jì)劃，報(bào)國務(wù)院審批。年度立法工作計(jì)劃 在執(zhí)行中可以根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整。列入行政法

6、規(guī)立項(xiàng)的條件是：適應(yīng)改革、發(fā)展、穩(wěn)定的需要；有關(guān)的改革實(shí)踐經(jīng) 驗(yàn)基本成熟；所要解決的問題屬于國務(wù)院職權(quán)范圍并需要國務(wù)院制定行政法規(guī)的事 項(xiàng)。 國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)報(bào)請立項(xiàng)，有關(guān)部門的立項(xiàng)申請是擬訂國務(wù)院年度立法工 作計(jì)劃的重要根據(jù)。國務(wù)院有關(guān)部門的立項(xiàng)申請，應(yīng)當(dāng)說明立法項(xiàng)目所要解決的主 要問題、依據(jù)的方針政策和擬確立的主要制度。立項(xiàng)申請應(yīng)當(dāng)在每年年初編制國務(wù) 院年度立法工作計(jì)劃以前向國務(wù)院提出。 匚起草 起草是提出行政法規(guī)初期方案和草稿的程序，它是審查和決定程序的基礎(chǔ)。 起草工作機(jī)構(gòu)。起草工作由國務(wù)院組織，可以通過年度立法工作計(jì)劃，確定由國 務(wù)院的一個(gè)或者幾個(gè)部門承擔(dān)具體起草工作，也可以確定由國

7、務(wù)院法制機(jī)構(gòu)起草或 者組織起草。 聽取意見。行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意 見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。 工作協(xié)調(diào)。涉及其他部門的職責(zé)或者與其他部門關(guān)系緊密的規(guī)定 ，應(yīng)當(dāng)與有關(guān) 部門協(xié)商一致。經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，應(yīng)當(dāng)在上報(bào)行政法規(guī)草案送審 稿時(shí)說明情況和理由。重大決策。起草部門對涉及有關(guān)管理體制、方針政策等需要 國務(wù)院決策的重大冋題提出解決方案，報(bào)國務(wù)院決定。 送審稿的報(bào)送。首先是送審稿的簽署。報(bào)送應(yīng)當(dāng)由起草部門主要負(fù)責(zé)人簽署。 幾個(gè)部門共同起草的，應(yīng)當(dāng)由該幾個(gè)部門主要負(fù)責(zé)人共同簽署。其次是一并報(bào)送的 事項(xiàng)。一并報(bào)送的包括說明和

8、有關(guān)材料。說明的內(nèi)容是 ：立法的必要性，確立的主要 制度，各方面對送審稿的主要問題的不同意見，征求有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民意見的情 況等。有關(guān)材料主要包括國內(nèi)外的有關(guān)立法材料、調(diào)研報(bào)告、考察報(bào)告等。 （三審查 1審查機(jī)構(gòu)和審查內(nèi)容。審查的對象是報(bào)送國務(wù)院的送審稿 ，審查的目的和工作 結(jié)果是在對送審稿修改的基礎(chǔ)上，形成行政法規(guī)草案和對草案的說明。 負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)是國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)。國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)的審查內(nèi)容有以下幾個(gè)方 面:（1 是否符合憲法、法律的規(guī)定和國家的方針政策；（2 是否符合起草要求；（3 是否與 有關(guān)行政法規(guī)協(xié)調(diào)、銜接；（4 是否正確處理有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民對送審稿主要問 題的意見；（5 其

9、他需要審查的內(nèi)容。 2. 征求意見和協(xié)調(diào)意見。征求意見包括發(fā)送征求、社會公布、實(shí)地聽取和會議 聽取意見與論證。發(fā)送征求意見的對象，是國務(wù)院有關(guān)部門、地方人民政府、有關(guān) 組織和專家。社會公布，是重要的行政法規(guī)送審稿報(bào)經(jīng)國務(wù)院同意，向社會公布，征求 意見。實(shí)地聽取，是對行政法規(guī)送審稿涉及的主要問題，到基層進(jìn)行實(shí)地調(diào)查研究，聽 取基層有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。會議聽取意見與論證 ，包括座談會、論證會 和聽證會。座談會、論證會適用于重大、疑難問題 ，由有關(guān)單位和專家參加座談會 和論證會，聽取意見和研究論證。聽證會適用于直接涉及公民、法人或者其他組織 的切身利益的，聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。 協(xié)

10、調(diào)意見,是對主要制度、方針政策、管理體制、權(quán)限分工等有不同意見的 ，由 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，力求達(dá)成一致意見。不能達(dá)成一致意見的，將爭議的主要 問題、有關(guān)部門的意見以及國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)的意見報(bào)國務(wù)院決定。 3. 審查處理。 緩辦和退回。可以緩辦或者退回有關(guān)部門的情形是 ：制定行政法 規(guī)的基本條件不成熟的；有關(guān)部門對送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議的；起草部 門未與有關(guān)部門 協(xié)商的;上報(bào)送審稿有程序缺陷的。 形成草案。國務(wù)院法制部門在認(rèn)真研究各方面意見 ，與起草部門協(xié)商后，對行政 法規(guī)送審稿進(jìn)行修改，形成行政法規(guī)草案和對草案的說明。提請審議。行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人提出提請國務(wù)院

11、常務(wù)會 議審議的建議;對調(diào)整范圍單一、各方面意見一致或者依據(jù)法律制定的配套行政法 規(guī)草案，可以采取傳批方式，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)直接提請國務(wù)院審批。 （四決定與公布 1. 行政法規(guī)草案的審議和審批。行政法規(guī)草案由國務(wù)院常務(wù)會議審議 ，或者由國 務(wù)院審批。 國務(wù)院常務(wù)會議審議行政法規(guī)時(shí)，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)或者起草部門做說 明。 2. 行政法規(guī)的簽署公布。國務(wù)院對行政法規(guī)草案提出審議意見后 ，由國務(wù)院法制 機(jī)構(gòu)對行政法規(guī)草案進(jìn)行修改形成草案修改稿，報(bào)請總理簽署國務(wù)院令公布施行。 簽署公布行政法規(guī)的國務(wù)院令應(yīng)當(dāng)載明該行政法規(guī)的施行日期。 行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)文本，是在國務(wù)院公報(bào)上刊登的文本。行政法規(guī)簽署公布后，

12、應(yīng) 當(dāng)及時(shí)在國務(wù)院公報(bào)和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí) 匯編出版行政法規(guī)的國家正式版本。 3. 施行日期與備案。行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)自公布之日起 30 日后施行。但是涉及國家 安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規(guī)施行的 ， 可以自公布之日起施行。 行政法規(guī)在公布后的 30日內(nèi)由國務(wù)院辦公廳報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會 備案。 （五解釋 1對于行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或者作出補(bǔ)充規(guī)定的解釋。有權(quán) 向國務(wù)院提出行政法規(guī)解釋要求的，是國務(wù)院各部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政 府;國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報(bào)國務(wù)院同意后，由國務(wù)院公布或者

13、 由國務(wù)院授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門公布；行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力。2.屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題的解釋。省、自治區(qū)、直轄市人民 政府法制機(jī)構(gòu)以及國務(wù)院有關(guān)部門法制機(jī)構(gòu)請求國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)解釋的 ，國務(wù)院法 制機(jī)構(gòu)可以研究答復(fù)。其中涉及重大問題的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出意見，報(bào)國務(wù)院 同意后答復(fù)。 三、監(jiān)督程序 全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)。行政法規(guī)有下列情 形的，可以由有權(quán)機(jī)關(guān)予以改變或者撤銷超越權(quán)限的；違反上位法規(guī)定的；違背法定程 序的。 提出的程序是沖央軍委、最咼人民法院、最咼人民檢察院和各省、自治區(qū)、 直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的 ，可以向 全國人大常委會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門 委員會進(jìn)行審查，提出