附隨義務侵害與協議解除問題研究內容提要:附隨義務問題研究伴隨德國“主動侵害債權”理論出現而日益受到民法學者重視。中國民法學界對此問題研究也越來越多。但遺憾是,多數研究只是局限于是否應該在肯定附隨義務侵害下,協議主體能夠進行協議解除這一層面。除此之外,其她一系列相關法律問題研究和展開并不多。所以,在總結和研究德國民法相關立法和學理基礎上,著重于深入分析附隨義務侵害發生后,協議解除適用空間以及所可能引發多種法律問題。期望能夠對中國附隨義務理論體系建立以及相關司法實踐開展提供部分有益參考。一、問題提出現代債法發展趨勢表明,保障進人債務關系領域之相關主體完整性利益,越來越得到各國民事立法者重視。這一趨勢本身也是市場交易日趨復雜化、群體化、多樣化背景下民事立法肯定發展,同時也是民法總則中老實信用標準在債法領域不停延續和深化。所以,不啻是滿足債務關系本旨給付利益需要得到有效維護;與此同時,與給付利益相關,甚至沒有直接關聯債務關系主體以及相關第三人其她財產與人身利益,都已經納人民法規范保障視野。正是在這一背景下,附隨義務問題研究以及相關理論體系建立顯得日趨關鍵。近些年,中國民法學界對于附隨義務問題研究也越來越多,對于附隨義務侵害是否能夠引發協議解除問題也有所探討。但遺憾是,縱觀中國學者相關敘述,多數只是局限于是否應該在附隨義務侵害發生情形下,給予協議主體以協議解除權利這一層面。除此之外,其她一系列相關法律問題研究和展開并不多。所以,本文在總結和研究德國民法相關立法和學理基礎上,將著重于深入分析在附隨義務侵害發生后,協議解除適用空間以及所可能引發多種法律問題。二、附隨義務概念再討論附隨義務內容因為通常不被協議主體所約定,而是更多地依據協議目和類型,以及雙方具體情況進行確定,所以對其進行正確定義一直是理論界難題。或許因為如此,很多學者在附隨義務概念使用上,一直存在混淆和模糊情況,尤其是學者中常常出現將附隨義務與從協議義務、附隨義務侵害與不完全推行進行交叉使用情形。這種情況出現,不僅對于附隨義務理論體系建立和明晰不利,而且也輕易使民法初學者相對關法學理論研習造成一定困擾。所以,在展開對附隨義務侵害與協議解除問題探討之前,實有必需再次辨明附隨義務概念內涵與外延。正如上文所提及,附隨義務是民法老實信用標準在債法領域內在延伸和發展。其產生并不意在對債權人給付利益保障,而是著眼于協議主體既存利益或完整性利益維護。所以,附隨義務是在債務關系產生之初即伴伴隨主給付義務出現,為了維護債務關系主體一方既存利益,依據民法老實信用標準而要求對方所負擔照料性或保護性義務。在協議之債中,因為協議主體既存利益難以也不需要被協議雙方所約定,所以附隨義務出現也就含有了內容多樣性和個案解釋性特征。另外,附隨義務產生時點也含有不確定性和性特征,因為在協議主給付義務產生后任何階段,相關主體既存利益都有隨時被照料和保護必需。附隨義務與協議主義務區分通常比較明晰。在特定協議中,協議主體也能夠經過約定將通常意義下附隨義務提升為該協議主給付義務。比如在咨詢協議、保管協議、保安服務合相同類型中,傳統歸屬于附隨義務照料、保護、通知等義務便成為協議主給付義務一部分。反之亦然。另外,違反協議主給付義務行為也可能會同時侵害到協議附隨義務,從而在協議解除條件適用層面出現法條競合問題。比如,出賣人向買受人交付馬飼料有毒,致使買受人馬匹發生死亡,即是經典某一違約行為同時造成主給付侵害和附隨義務侵害,從而使得債權人推行利益和其她完整性利益均受到損害案例。此種情形下,應該許可債權人在協議解除條件同時滿足時,擇一適用對應法條。需要討論是附隨義務與從協議義務關系。從協議義務通常是依據協議目和類型,為了使債權人給付利益得到最大程度滿足和實現,而要求債務人在主給付義務以外輔助完成其她給付性義務。從該定義中不難發覺,從協議義務針對是給付利益本身,所以其內容與該協議設置本旨息息相關。而附隨義務指向則是協議主體給付利益之外其她完整性利益,諸如債權人既存財產權益和人身權益。與從給付義務不一樣是,附隨義務并不是用于輔助和完善債權人可得法益,而是用于維護其現有法益。[1]也正因為如此,附隨義務內容通常與協議原始給付關聯性較弱。這是區分附隨義務與從協議義務關鍵所在。[2]而二者其她區分,比如是否含有可訴性以及賠償范圍不相同都應該建立在上述關鍵區分之上。其次需要探討是,附隨義務侵害與不完全推行關系。不完全推行,通常是指債務人即使推行了債務,但其推行不符合債務本旨。[3]不完全推行,在不一樣文件中也被稱為不完全給付、不良推行、不良給付、不妥推行等。在討論附隨義務侵害與不完全推行關系中,多數學者將前者作為后者一個形態來了解,并認為其根源在于德國法中主動侵害債權理論。比如,王澤鑒先生認為:“在契約成立后之推行期間,當事人之接觸益為親密,更須盡其注意,避免侵害相對人之人身或財產上利益。違反此項義務時,應成立所謂之不完全給付。”[4]張廣興先生也將債務人違反附隨義務責任界定為不妥推行。[5]另外,依據韓世遠先生見解,附隨義務不推行,因有違于誠信標準,也能夠組成不完全推行。[6]筆者對此種見解不能認同。從不完全推行語義能夠看出,其與設置債權債務關系本旨推行利益（或原始給付利益）直接相關,即債務人所提供給付與債權債務關系之目不完全相符。這類行為在德國法上作為“非以負擔方法推行給付”,被要求于該國民法典281條和323條第1款第2項中。[7]這類行為實則推行障礙原因類別中“瑕疵推行”。而附隨義務則與主給付利益完成關系較遠,而與債之主體完整性利益維護直接相關。換句話說,即便在主給付義務“完全推行”場所,債務人仍然有可能違反其附隨義務,對債權人其她財產和人身利益造成侵害,而債權人在滿足一定條件下,也有權在這類場所主張（替換推行）損害賠償以及解除合相同。在德國債法現代化法改革政府理由書中所專門提及案例即是最好說明:一名畫家盡管能夠正常地實施自己所負擔繪畫工作,但她一再不可免責地使債權人房屋設施受到毀損。盡管此時畫家完全能夠實現債權人推行利益,但因為其行為造成債權人物損害并達成了一定嚴重程度,故債權人有權直接向畫家要求協議解除以及替換推行損害賠償。[8]所以,將附隨義務侵害歸類于不完全推行,不僅從各自內涵上無法自然銜接,同時也輕易對與此相關一系列概念使用產生混淆,不利于相互區分。所以,筆者提議以后能夠將附隨義務侵害從不完全推行中分離,單獨作為一個義務侵害方法;同時將諸如“瑕疵推行”、“不完全推行”、“不良給付”、“不良推行”“不妥推行”等概念整合,統一用“瑕疵推行”這一術語來表示“非以負擔方法推行給付”這種類型義務侵害方法。[9]三、附隨義務侵害下協議解除[10]適用可能協議解除作為一個給付障礙情形下,協議主體擺脫協議主體義務方法,被各國民事立法者以及國際和區域統一法重視。協議解除首先為陷入推行困境協議主體提供了重獲“交易自由”工具,為其立刻締結下一個債權債務關系發明了空間;其次也存在著任意沖破協議“法鎖”約束,破壞“契約神圣”標準風險。[11]所以設置怎樣“門檻”來規制協議解除行為,成為各國立法者考量關鍵,其也常常反應著各國法律政策重心與傾向。協議解除在過去各國民事立法和法學理論中,常以雙務協議中雙方互付牽連性義務為限。除此以外,在單務協議以及非牽連性義務場所,協議解除則不予考慮或認為沒有意義。至今也有學者堅持此一見解。[12]在德國法上,盡管其舊債法第325條和第326條對于協議解除作出了上述限制,但在其后陸續有相當多判例和學說認定,即便在主動侵害債權場所,仍有適用協議解除余地。其中當然也包含了附隨義務侵害情形。[13]這一學說以后逐步成為德國民法學界通說,并經過1月1日生效《德國債法現代化法》,被正式要求在新債法第324條當中。另外,依據學者總結,國際統一法判例也逐步突破了上述界限,在部分特定情形中許可協議因附隨義務侵害而被解除。[14]筆者認為,在協議推行過程中確存在一些情形,尤其是在與給付利益相距較遠保護性義務受到侵害情形下,有必需給予債權人協議解除權,以充足保護其既存利益完整性。但考慮到與“契約神圣”標準協調,此時解除權須在嚴格條件下方有實現可能。四、附隨義務侵害下協議解除適用條件1.協議有效成立只有在協議有效成立前提下,才能夠談到協議解除問題。在協議成立之前,相關債務關系結束為協議撤銷等民法制度所調整。對于有效成立協議是否以雙務協議為條件,存在不一樣見解。德國民法典將調整附隨義務侵害下協議解除問題第324條要求在雙務協議框架之下。但誠如上文所分析,協議解除要件應該并已經開始逐步擺脫債之主體互付對待義務牽連性束縛,而給予債權人在單務協議以及非牽連性義務侵害情形下,引發協議解除效力可能,所以這一限制實為多出。德國學者Gsell也認為,既然此處協議解除權不再與給付義務侵害相聯結,那么德國民法典第324條中“雙務協議”限制并不合理。[15]2.附隨性義務侵害需要含有要件是所侵害義務為附隨性義務。該義務法源在德國法中為民法典第241條第2款。依據該款:債務關系能夠依其內容使任何一方負有顧及另一方權利、法益和利益義務。[16]在中國法中,為《協議法》第60條第2款要求:當事人應該遵照老實信用標準,依據協議性質、目和交易習慣推行通知、幫助、保密等義務。其具體內容依據協議關系類型、協議主體利益情況以及協議對主體雙方信任程度要求等來確定,通常包含保護性義務、幫助性義務、照料或注意性義務、通知或說明性義務、保密性義務等等。正如上文所提及,附隨性義務有不確定性和個案解釋性特征,無法作出周延性描述。而且即便上述所列舉同一義務,在不一樣個案中也會展現出不盡相同內涵與外延來。但不管怎樣改變,判定附隨性義務關鍵標準都在于其對于債權人完整性利益保護是否為必需。問題是,這里附隨義務是否能夠將先協議義務包羅在內,從而引發先協議義務侵害下協議解除效力？先協議義務產生基于協議雙方在建立有效協議關系之前,進行締約磋商、締約準備以及進行類似交易接觸過程中,一方所負擔照料對方權利、法益和利益義務。先協議義務通常認為屬于締約過失責任制度規范范圍,即協議一方在協議成立之前不可免責地違反了其應負擔先協議義務,那么協議另一方有權利要求對方賠償所以產生損失。另外,一方違反先協議義務,采取欺詐或脅迫方法簽訂協議,另一方能夠經過行使撤銷權來擺脫協議義務束縛。在存在損害情況下,其仍然能夠經過締約過失責任要求對方賠償。但除此之外,還會存在部分情況,諸如協議一方在協議磋商或者準備過程中,對另一方其她財產權益造成了嚴重損害,或者對其人身進行了惡意毀謗或者欺侮,而這類情形在協議成立以后方被對方所獲知。此時是否能夠如附隨義務侵害一樣適用協議解除規則,值得探討。在德國民法學界,學者們對此問題有不一樣見解。學者Gsell認為,德國民法典第324條僅以協議成立以及侵害第241條第2款照料性義務為條件,而并不要求該義務侵害發生在協議成立以后。所以,先協議義務侵害有適用第324條空間。她還深入主張,債權人在簽訂對其有利協議以后,獲知其法益在協議磋商期間受到嚴重損害時,可經過第324條解除協議,并依據第282條主張替換推行損害賠償;相反,在簽訂非有利協議情況下,經過第324條解除協議同時,還能夠依據第311條第2款和第280條第1款主張消極利益賠償。[17]但也有德國學者認為,先協議義務不在民法典324條所提及范圍之內,不應引發協議解除效果。因為第324條所包含要件是一項照料性義務違反達成一定嚴重程度,以至于不能再苛求債權人堅持推行協議,從而避免對債權人完整性利益造成不可期待損害;而先協議義務初衷則著眼于避免經過簽訂協議,造成債權人完整性利益損害。另外,有學者也認為,經過第280條第1款以及第311條第2款相關締約過失責任要求,已經能夠充足保護先協議義務侵害下債權人利益,故無須第324條介入。[18]在附隨義務和先協議義務關系上,筆者認為,盡管二者都來自同一法源,都包含有一方保護、照料另一方等權利內容,但二者在概念上仍含有區分必需。附隨義務從漢字概念語義上不難得出,其肯定是“附隨”著一定主給付義務而出現。只有在主給付義務存在或已經推行完成情形下,“附隨”義務產生才含有意義,不然便會使人最少在概念使用上產生困擾。而先協議義務則沒有此項要求。先協議義務產生于協議成立之前協議磋商和協議準備階段。在這一階段盡管也有部分與未來主給付義務相關通知、說明、準備等義務,但在協議沒有正式成立和生效之前,畢竟還不存在主給付義務,也就談不上“附隨”義務問題。而且,在協議磋商破裂等情形下,雙方債務關系將終止在先協議義務階段,協議主給付義務不再發生,“附隨”義務也就不含有存在意義。所以,筆者認為,在保留“附隨義務”這一稱謂前提下,需要將其與先協議義務加以區分。前者產生時間在協議成立以后,以后者產生時間則在此之前。但二者區分并不足以阻止先協議義務侵害下,協議解除適用。正如筆者上文所敘述,協議解除法律原因已經不再囿于牽連性主給付義務侵害,而是能夠擴張到對于協議主體完整性利益破壞。這種完整性利益存在不以給付義務存在或是否已經推行完成而發生改變,所以對其侵害確有可能發生在主給付義務產生之前,而這種侵害對協議主體是否能夠合理期待[19]繼續維持在協議效力內一樣會產生影響。比如,一名演員與制片方簽署了一份演出協議。在協議簽訂以后,演員方得悉制片方為達成其宣傳演出效果,在簽約之前對其進行過嚴重人身誹謗。該演員認為,制片方誹謗行為,對其聲譽造成了嚴重損害,并對其未來演藝事業發展造成不可估量消極影響,遂要求解除協議。能夠設想,這種人身性義務侵害不管發生在協議簽訂之前或簽訂以后,對該演員所造成傷害程度都不會發生改變,所以能夠支持其解除協議請求。另外,上述提及德國債法現代化法政府理由書中,所列舉畫家侵害債權人房屋設施造成債權人解除協議案例,盡管該義務侵害行為發生在協議簽訂以后,但不難設想,假如該侵害行為發生在協議成立之前協議準備階段,而債權人因為某種原因在協議成立以后才獲知其受損情形,那么該行為對于債權人所造成損害絲毫不會異于案例中情形,在此種情況下一樣給予其協議解除權利方才合理。[20]與此相關還有后協議義務侵害與協議解除關系。附隨義務特征決定了其不會伴隨主給付義務完成而肯定消亡,而可能仍然以后協議義務形式出現,來確保債權人完整性利益得到最終全方面保護。尤其是后協議義務侵害對債權人“給付使用”產生嚴重影響時,一樣能夠考慮經過協議解除方法,使債權人利益得到合理維護。[21]比如,房屋裝修人員盡管已經完成了其協議約定裝修義務,但在撤離最終一天對留在屋內債權人進行了嚴重性侵犯。單從民法角度,這種行為當然能夠經過精神損害賠償等方法對債權人給予賠償,但即便如此,仍然有可能無法完全消除該行為對債權人造成影響,因為該房屋是債權人每日生活起居關鍵場所,其在家中只要看到屋內裝修就會不自覺地聯想到債務人曾對其侵犯,進而嚴重影響其每日生活。在這么情況下,給予債權人解除協議權利是合理。3.維持協議推行無法合理期待債本意在于全方面合理地完成和滿足債權人給付利益。在給付利益能夠得到實現,而僅僅發生債權人完整性利益受損情形下,通常不會也不應該給予協議主體解除協議約束權利,從而對“契約神圣性”造成無須要破壞,尤其在債權人完整性利益損害,經過民法規范中簡單損害賠償規則[22]即可給予救助情形下更是如此。所以,發生附隨義務侵害而解除協議情形,必需含有嚴格限制條件,使得其能夠在與維持協議效力利益博弈中取得優先順位。依據德國法第324條要求,這一要件被稱為“不可合理期待性”要件。具體而言,當債務人違反法典第241條第2款所要求義務時,以不再能夠合理期待債權人堅持推行協議為限,債權人能夠解除協議。考察不可合理期待性不能單純依靠債權人主觀感受,而需要在個案中權衡協議主體雙方客觀利益情況,從而確定所出現附隨義務侵害行為,對于債權人繼續維持協議推行是否已經抵達不可忍受程度。[23]通常被納入考量范圍原因,從義務侵害本身出發有:義務侵害嚴重程度、侵害結果所包含范圍和所連續時間、侵害是否含有反復性等;從協議內容角度出發則是該協議對于主體雙方信任程度要求等。通常,長久性或繼續性協議對于雙方信任程度要求,要高于一次性簡單貨物交易協議,所以附隨義務侵害在前者情形下更輕易得出不可合理期待性結論。另外,催告或提醒對于不可合理期待性判定也有影響。因為附隨義務并不存在推行期限問題,所以在德國民法典第324條中,并沒有像第323條第1款不推行到期債務或不以負擔方法推行債務情形下,對于協議解除要求有指定合理期間要求。所以,標準上債權人在附隨義務侵害達成一定程度時,能夠直接解除協議,這種情況尤其在義務侵害含有相當嚴重程度時可給予認可。在義務侵害程度屬于中等,或對某一侵害行為是否能夠組成不可合理期待性要件存在疑問時,債權人是否曾一次或數次提出過催告或提醒在很大程度上會影響這一要件判定。[24]除此之外,對協議推行維持能夠產生不可合理期待性影響還有債務人義務侵害可歸責程度。依據現代債法發展趨勢,協議解除已經不再將債務人過失作為要件來考量。這一點不管從《聯合國買賣法》第49條、《國際商事協議通則》第7條,到德國新債法第323條,再到中國《協議法》第94條都能夠得到印證。然而,債務人義務侵害時所含有可責性在協議解除場所并非完全失去了作用。在考察附隨義務侵害情形下,債權人繼續維持協議推行是否含有合理期待性時,債務人過失程度應該被給予重視。尤其是在包含債務人有意或重大過失造成債權人完整性利益損害場所,應該作出愈加有利于債權人判定。當然,債權人對于附隨義務侵害是否也存在過失,一樣會影響不可合理期待性判定。在債權人與有過失情況下,若要肯定其合理期待性遭受破壞,必需提出比在該過失不存在情形下更高標準和要求。五、附隨義務侵害下協議解除法律后果在上述解除條件滿足情形下,債權人能夠經過發出解除申明來引發協議解除效果。協議解除后,債權人能夠在債務人可歸責條件下,請求替換推行損害賠償。在解除申明發出之前,協議并不伴隨解除條件含有而自然解除。德國新債法并沒有對該解除申明行使設定時間,但從老實信用標準出發,債權人應該在一定合理期限內發出該申明,不然解除權給予排除。[25]另外,不少德國學者也認為,債權人長久間等候而不行使解除權,通常也能夠證實,附隨義務侵害對于其繼續維持在協議效力中并沒有造成不可合理期待性影響。[26]與此同時,為了保護債務人利益,避免其陷入不可預期消極等候中,債務人能夠為債權人設置一個合理期限,使其在這一期限內能夠充足考慮是否決定解除協議。期限屆滿而沒有發出解除申明,視為解除權放棄。[27]另外,德國民法學界通說也認為,債權人在明知該附隨義務侵害能夠產生協議解除權情況下,仍然繼續受領債務人給付,視為不可合理期待性要件喪失或對其解除權放棄。[28]需要討論是,債權人受領拖延對于其協議解除權行使是否會產生影響。在協議給付義務發生侵害場所,依據德國民法典第323條第6款后半項要求,當滿足協議解除條件發生在債權人受領拖延時,以債務人不可歸責為限,解除權排除。但該要求是否能夠適適用于第324條,德國學界存在爭論。在其債法改革過程中政府草案里對此適用給予了肯定,但法律委員會決議卻認為,債權人是否陷入受領拖延對于附隨義務侵害后果不產生影響。債權人過失問題完全能夠納入不可合理期待性要件考察過程中。[29]筆者贊同后一個見解。因為該法典第323條是對給付義務不推行或不以負擔方法推行情形下,協議解除問題要求。在此種情形中,債務人是否可歸責對于協議解除效果不產生任何影響。而附隨義務侵害下協議解除問題則展現出截然不一樣利益狀態。在債務人不存在過失,而債權人又可歸責陷入受領拖延情形下,幾乎不可能滿足不可合理期待性要件,所以也就沒有必需適用上述解除權排除要求。值得討論問題,還有部分推行情形下發生附隨義務侵害,對于協議解除所產生影響。當債務人已經依約完成了部分推行,而在此以后發生了對債權人完整性利益侵害,使得其繼續維持協議推行不能合理期待,那么此時應許可債權人引發只針對未推行部分部分解除。當然部分解除前提條件必需是協議原始給付含有可分性。此種情形在繼續性協議中較常發生。因為該類型協議通常連續時間較長,各個單獨推行行為之間緊密性不強,所以在給付期間內所發生附隨義務侵害行為,對之前已經完成給付部分影響較弱。而對于還未完成給付,債權人在滿足上述協議解除條件下,能夠發動指向未來給付部分解除。比如,某企業與網絡運行商簽署了長久網絡使用協議。在使用1年后,因為該網絡運行商上門維護工作人員,在實施造作過程中,對企業機房機器造成了嚴重破壞,致使該企業職員無法正常使用網絡長達1個月,從而造成企業重大利益損害,其用戶也有一定流失。企業所以提出解除協議。在這么情形下,應該給予該企業針對以后未完成協議部分進行解除,從而降低其利益再