康達原創案例大數據：行為默示是否構成合同變更商事活動中,經常出現下述情況:各方簽訂合同作出相關約定而合同實際履行中，一方未按照合同約定履行，另一方并未口頭或書面表示同意、但也并未提出異議、甚至接受了〃對方未按照合同履行”的行為。如發生上述事實，未書面同意、但也未提出異議、或者接受“未按照合同履行”之行為，是否構成合同變更?是否有權按照原合同主張權利、主張違約？本文通過對最高法院案例進行分柝基本意見為：1、 默示行為,一般不直接構成對合同實質性條款的變更，或單方為對方增加合同義務；2、 默示行為，一般可以延長合同期限（續約），或者作為促進交易活動中一般違約（非重大違約）行為的抗辯。《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第66條規定“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”《合同法》第七十七條規定“當事人協商一致,可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”第七十八條規定“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。"核心意見:對于合同實質性條款變更，不提出異議的行為至少存在〃保留異議權利〃或〃予以默認〃兩種可能性解釋，現行法律并不承認以默認的方式變更合同。案號:最高人民法院（2006）民二終字第200號案件名稱:佛山市順德區德勝電廠有限公司與廣東南華石油有限公司、廣東省石油企業集團燃料油有限公司買賣合核心意見:對于增加合同約定外義務，不作為的默示形式一般不能作為意思表示的形式，只有在法律有明文規定或者當事人的約定的情況下,才可以用作意思表示的方式。案號:最高人民法院(2014)民二終字第105號案件名稱:陳錫壽、汲崇權等與張德樹、蔣詠梅其他合同糾紛案核心意見:對于履行期限等涉及違約的條款，未予明確表態的默示行為，雖然不能單獨作為認定其同意逾期的事實依據，但結合其嗣后實際接收的行為，應當認為雙方當事人以實際行為變更了原合同約定的期限。案號:最高人民法院(2014)民一終字第155號案件名稱:廣廈建設集團有限責任公司與福州市臺江區房地產開發公司的其他合【案例4】核心意見:對于對方違約抗辯，事實上以默示方式接受了違反合同約定行為,事后無權再以單據不符為由拒付貨款作為亦不享有此抗辯權。案號:最高人民法院(2014)民一終字第155號案件名稱:廣廈建設集團有限責任公司與福州市臺江區房地產開發公司的其他合一【案例1】最高人民法院(2006)民二終字第200號(佛山市順德區德勝電廠有限公司與廣東南華石油有限公司、廣東省石油企業集團燃料油有限公司買賣合同糾紛菊關于本案系爭合同是否已經發生變更的問題，本院認為，在本案年度合同的實際履行電的確存在一些與合同約定不符的情形諸如:在合同主體方面，擔保人燃料油公司直接以供方身份向德勝電廠供油;在交貨時間方面，《年度合同》約定自2004年3月份開始供油，而事實上2月17號就開始供油;在供油批次方面，《年度合同》約定按每月一批次15000噸，分11個月11批次供油，而履行過程中也出現某些月份分數批供油且油量不足額的現象;在付款方式方面，《年度合同》約定付款方式為銀行承兌匯票，而履行過程中則采取現金匯款方式付款;在付款時間方面，《年度合同》約定為收到每批油后五個工作日內支付，而履行過程中德勝電廠是在收油后一定期限內付款，具體間隔為收到油料后十幾天、二十幾天、三十幾天甚至四十幾天不等。但是，這些與合同約定不符的情形是否構成合同的變更，則不無疑義。根據合同法第七十七條第一款關于〃當事人協商一致,可以變更合同”之規定依法成立的合同一經有效成立，即對當事人具有法律約束力，當事人必須嚴格遵守合同約定履行各自的義務，非依法律規定或者取得對方同意，任何一方不得擅自變更合同的內容。尤其應當看到，本案年度合同第4.2條明確約定：“本合同簽訂后未經雙方同意，任何一方均不得擅自變更合同的內容。如有變更，供需雙方應通過書面方式，以補充協議的方式確定”。第5.6.1條亦約定：“雙方特別同意任何關于本合同的修改均應以書面方式且由雙方共同簽署后方有效。”由此可見，無論是依據合同法之規定抑或是年度合同之約定，本案當事人在未以書面形式就合同變更問題達成合意的情況下，均不能構成合同的變更;否則,必將導致本案系爭合同在供貨主體、交貨時間、供油批次、交貨時間、付款時間乃至付款方式等方面處于模糊不定的狀態，造成衡量和判定當事人履約與違約的標準模糊乃至缺失的結果。雖然德勝電廠提出雙方在履約過程中未對上述付款時間、付款方式等方面的變更提出異議，且始終按照上述變更后的模式履行,但依年度合同的約定和本案現有的證據，除雙方就年度合同“互補關稅”內容上均書面簽署確認達成新的合意之外，并無書面證據證明雙方就合同其他內容的變更達成一致;同時由于不提出異議的行為至少存在〃保留異議權利〃或〃予以默認”兩種可能性的解釋，當事人當時并未明確表示其沉默的真實意思，且訴訟中對此存在分歧，加之現行法律并不承認以默認的方式變更合同，故根據合同法第七十七條第一款關于〃當事人協商一致，可以變更合同”之規定以及第七十八條關于“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更”之規定,德勝電廠關于本案年度合同已經變更的主張，于法無據,本院實難予以支持。【案例2】最高人民法院(2014)民二終字第105號(陳錫壽、汲崇權等與張德樹、蔣詠梅其他合同糾紛二審民事判決書)民事法律行為的默示形式是指民事主體不用語言、文字等方式直接表達其內在意思，而是以實施某種行為或不實施某種行為間接地依法律規定、約定、習慣或常理推知其意思的表示形式。其中，不作為的默示形式一般不能作為意思表示的形式，只有在法律有明文規定或者當事人的約定的情況下,才可以用作意思表示的方式。本案中萬通公司向陳錫壽、汲崇權發出要求退還多收取租金的通知中關于“請三天之內予以答復,否則視為同意〃僅是要約，而非合同。張德樹、蔣詠梅既不是要約人也無權將〃默示同意”義務強行加諸陳錫壽、汲崇權。張德樹、蔣詠梅關于〃陳錫壽、汲崇權并未答復,其默示行為表明對張德樹、蔣詠梅抵扣多收取租金事實的認可”的抗辯理由與法律不符，本院不予支持。【案例3】最高人民法院(2014)民一終字第155號(廣廈建設集團有限責任公司與福州市臺江區房地產開發公司的其他合一 標文件》第三章第七部分第10條的約定，廣廈公司在收到中標通知書后10天內，并在簽訂合同前，須向臺江公司提供履約保證金9000萬元，履約擔保可以現金或銀行保函的方式提交;按照臺江公司、建信公司2010年10月25日共同作出的《中標通知書》的要求廣廈公司應于2010年11月24日前到臺江公司與招標人簽訂合同。廣廈公司雖然沒有在上述文件及通知要求的時限內，向臺江公司提交履約保證金，亦未與臺江公司簽訂合同，但就逾期提供保函，廣廈公司于2010年11月30日向臺江公司遞交了《承諾函》，承諾將于2010年12月8日前提交銀行保函，該《承諾函》送達臺江公司后，臺江公司未作出明確意思表示，同意或拒絕廣廈公司逾期提供保函。2010年12月8日臺江公司接收了廣廈公司按照上述《承諾函》載明時限提交的銀行保函。本院認為,臺江公司在收到廣廈公司的《承諾函》后未予明確表態的默示行為，雖然不能單獨作為認定其同意廣廈公司逾期提交履約保證金的事實依據，但結合其嗣后實際接收了廣廈公司按照《承諾函》載明期限提交的銀行保函的行為應當認為,臺江公司對廣廈公司逾期提交履約保證金的行為予以接受,雙方當事人以實際行為變更了原合同約定的履約保證金提交期限的約定。臺江公司主張其從未同意廣廈公司變更履約保證金的提交期限與事實不符。就臺江公司所持招投標文件中關于履約保證金的提交期限,系合同實質性內容,依法不允許當事人予以變更的主張本院認為,工期、工程價款、工程項目性質等中標結果中所包含的內容，應視為中標合同的實質性內容，為維護國家、集體、第三人合法權益，招標人和中標人不得另行簽訂協議予以變更。履約保證金的提交期限,不屬于中標合同的實質性內容，當事人應可依據《中華人民共和國合同法》第七十七條第一款之規定予以變更。故對臺江公司的上述主張本院不予采信。根據招投標文件的約定,雙方當事人應在投標方提交履約保證金后簽訂建設施工合同，故在雙方未作出相反意思表示的情況下，履約保證金提交期限順延后，簽約期限應作相應合理順延。在臺江公司同意變更履約保證金的提交期限，并實際接受了廣廈公司逾期提交的履約保證金的情況下，本院認為，招投標文件約定的招標人取消投標人中標資格的條件尚未成就。臺江公司于2010年12月14日通知取消廣廈公司中標資格違反了雙方的合同約定應承擔相應的違約責任。一審判決認為臺江公司通知取消廣廈公司的中標資格，系依法行使合同約定解除權，屬于認定事實不清，適用法律錯誤,本院依法予以糾正。【案例4】最高人民法院（2000）經終字第280號（上訴人中國天誠（集團總公司與被上訴人中國銀行天津市分行、原審被告天津雙龍礦業發展有限公司、原審第三人中天誠（天津）五金礦產有限公司信用證墊付款及擔保糾紛案）雙龍公司和中天誠公司雖共同向天津分行申請開證，但中天誠公司無經營進出口業務的資格，且未在開證申請書上簽字蓋