引言獨(dú)創(chuàng)性理論自產(chǎn)生以來，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，而且從它產(chǎn)生至今，圍繞它的爭(zhēng)議從未間斷，然而這些變化和爭(zhēng)議未能從根本上動(dòng)搖獨(dú)創(chuàng)性，在爭(zhēng)議中獨(dú)創(chuàng)性顯得越發(fā)生機(jī)勃勃。兩大法系國家對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定有著根本性的區(qū)別，即使同一法系的國家和地區(qū)之間，或者同一個(gè)國家不同種類作品之間，獨(dú)創(chuàng)性的界定也并不一致，但是，獨(dú)創(chuàng)性作為作品受著作權(quán)法保護(hù)的必要條件這個(gè)原則已經(jīng)獲得了世界各國的承認(rèn)，并成為著作權(quán)法上最為基本的原則，為著作權(quán)保護(hù)的作品提供了基本的框架。也許正因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性本身所具有的不確定性和抽象性，才為著作權(quán)法的發(fā)展提供了廣闊的空間，也使得獨(dú)創(chuàng)性理論只有在具體的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)中不斷完善，在完善中不斷適應(yīng)社會(huì)的變化。伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，信息時(shí)代的到來，著作權(quán)的保護(hù)范圍不斷擴(kuò)展，獨(dú)創(chuàng)性理論如何發(fā)揮自身價(jià)值予以應(yīng)對(duì)，恰當(dāng)?shù)奶幚碜髌繁Ｗo(hù)的范圍，使得著作權(quán)法既不過分維護(hù)作者權(quán)利從而損害公共利益，同時(shí)又能適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)作者從而對(duì)作者進(jìn)行激勵(lì)，滿足公眾長期利益的需要，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法維護(hù)社會(huì)公眾利益，促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域繁榮進(jìn)步的終極目標(biāo)，是我們當(dāng)前面臨的一個(gè)急切解決的核心問題。獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)具有深厚文學(xué)內(nèi)涵的理論，然而，我國學(xué)者對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的研究，大多從某一具體作品種類為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的概念、起源、判斷標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值等內(nèi)容，還缺乏系統(tǒng)宏觀的研究。第一章獨(dú)創(chuàng)性的概述第一節(jié)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性概念的一般理解一、獨(dú)創(chuàng)性一詞的來源作為作品，想要成為受著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，必須具備基本條件，那其中一點(diǎn)就是獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性的說法是從何而來的呢？“獨(dú)創(chuàng)性”一詞起源于英國，英國著名的《安娜法》是最早的現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法，因而我們可以認(rèn)為，在《安娜法》頒布之前，作為現(xiàn)代著作權(quán)法重要基石的獨(dú)創(chuàng)性理論是不可能存在的。從1709年的《安娜法》到1842年的《著作權(quán)法》，都沒有關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定。①1911年修訂的著作權(quán)法，第一次確立了獨(dú)創(chuàng)性要求。因此，本文認(rèn)為對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的探討可以追溯到《安娜法》頒布后。與英國同屬于版權(quán)法系國家的美國，其關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的探討也同樣不容忽視。1976年美國修改著作權(quán)法，在第102條中明確規(guī)定了作品須具備獨(dú)創(chuàng)性。事實(shí)上，美國對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)無論在實(shí)踐上，還是在理論上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了它的“前輩”一英國。二、獨(dú)創(chuàng)性含義的認(rèn)識(shí)對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性概念應(yīng)包括獨(dú)立性和創(chuàng)造性兩個(gè)層次的含義這一觀點(diǎn)，許多國家已達(dá)成共識(shí)。但是對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的具體含義，各國從學(xué)理到立法表述各有不同，即使同一國家在不同時(shí)期對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解也不同。②在我國，著作權(quán)法實(shí)施條例第二條對(duì)著作權(quán)作品的概念進(jìn)行了界定，使“獨(dú)創(chuàng)性”成為版權(quán)作品構(gòu)成的關(guān)鍵要件。實(shí)施條例第3條又對(duì)何謂著作權(quán)意義上的“創(chuàng)作”進(jìn)行了解釋，說明我國著作權(quán)法所要求的作品也必須是作者創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)成果。這種所謂的獨(dú)創(chuàng)性，首先應(yīng)該由作者個(gè)人努力獨(dú)立創(chuàng)作完成，即作者須發(fā)揮自己的聰明才智獨(dú)立完成從而產(chǎn)生的勞動(dòng)成果，而不是從他人那里剽竊、抄襲趙林青：《淺議作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)》，載《理論導(dǎo)刊》2006年9月。金渝林，《論作品獨(dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)研究》，1995年第4期。過來的。再者，要達(dá)到具有獨(dú)創(chuàng)性，還需作品所包含的智力成果能體現(xiàn)作者的個(gè)性。具體地說，作者創(chuàng)作是指將思想或感情通過外在形式傳給他人的行為,是作者將素材、主題進(jìn)行構(gòu)思、分析、整理、加工，并按照自己意志通過一定媒體得以表達(dá)的過程，通過自己的獨(dú)立構(gòu)思，運(yùn)用自己的技巧、技能和方法，直接產(chǎn)生了反映個(gè)性特點(diǎn)的作品。不同的表現(xiàn)形式蘊(yùn)涵著個(gè)人不同的人生觀、價(jià)值觀,并表現(xiàn)了其所追求的目標(biāo)或境界。這樣一來，即使是表達(dá)相同的思想內(nèi)涵或中心，通過對(duì)于一個(gè)問題各個(gè)方面的輕重選擇或是順序編排及措辭的不同，便可辨別出個(gè)人的思想信念與追求目標(biāo)，從而窺探出作者獨(dú)有的人格魅力與個(gè)性。第二節(jié)獨(dú)創(chuàng)性的價(jià)值一、獨(dú)創(chuàng)性的地位縱觀各國著作權(quán)的發(fā)展歷程，都可以看出獨(dú)創(chuàng)性在著作權(quán)中發(fā)揮著不可替代的作用，就我國而言，著作權(quán)法對(duì)作品采取的標(biāo)準(zhǔn)就是作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，這個(gè)可以從我國著作權(quán)立法目的及實(shí)現(xiàn)過程可以看出。我國《著作權(quán)法》第1條規(guī)定，“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！痹?001年的修訂時(shí)第一條沒做任何改動(dòng)，這表明盡管著作權(quán)法的內(nèi)容發(fā)生了變化，但著作權(quán)的立法目的卻沒有任何變化。著作權(quán)法通過創(chuàng)設(shè)有期限的著作權(quán)并將它授予給創(chuàng)作作品的作者而激勵(lì)作者創(chuàng)作出對(duì)社會(huì)有用的作品，而由于有這種有期限的著作權(quán)的激勵(lì)，作者就會(huì)根據(jù)其自利的理性人的本性而努力創(chuàng)作出對(duì)社會(huì)有用的作品，從而促進(jìn)了“科學(xué)的發(fā)展”。③土?xí)o予作者對(duì)其作品的一定期限的排他權(quán)和作者給予社會(huì)的作品相互之間是一種對(duì)價(jià)關(guān)系。社會(huì)給予作者的對(duì)價(jià)是對(duì)其作品在法定期限的著作權(quán)，在著作權(quán)期限內(nèi)只有作者能夠利用該作品，作者在著作權(quán)期限內(nèi)可以通過對(duì)該作品的利用獲得收益。作者給予社會(huì)的就是他的作品，這顯然要求作者的作品必須對(duì)“科學(xué)的發(fā)展”作出了一定的貢獻(xiàn)，不然的話社會(huì)給予作者的著作權(quán)就沒有對(duì)價(jià)，作劉春田，《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2003年第4期。者也就不能享有著作權(quán)。顯然，作品獨(dú)創(chuàng)性是衡量作者的作品“對(duì)科學(xué)的發(fā)展”作出的貢獻(xiàn)的基本指標(biāo)，這一指標(biāo)也是衡量作者是否擔(dān)得起著作權(quán)激勵(lì)的基本標(biāo)準(zhǔn)。這就是作品獨(dú)創(chuàng)性在著作權(quán)法上的正確位置。二、獨(dú)創(chuàng)性的作用（一） 恰當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性程度能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)各方面利益的統(tǒng)一因?yàn)樽髌返莫?dú)創(chuàng)性，他人未經(jīng)許可不得使用，而不具有獨(dú)創(chuàng)性的作品則會(huì)為公眾自由使用。作品是否有獨(dú)創(chuàng)性獨(dú)創(chuàng)性成為了作品處于著作權(quán)保護(hù)之下還是處于公共領(lǐng)域的分界線。不過即使有這種分界線，但是我認(rèn)為這種分界線卻不應(yīng)該是固定或一成不變的。這種分界線應(yīng)該社會(huì)環(huán)境的變化而進(jìn)行調(diào)整，如果規(guī)定或要求的獨(dú)創(chuàng)性程度越高，處于著作權(quán)保護(hù)之下的作品越少，而處于公共領(lǐng)域中的材料就多，社會(huì)公眾利益得到了更多關(guān)照；反之，規(guī)定或要求的獨(dú)創(chuàng)性程度越低，則處于著作權(quán)保護(hù)之下的作品就越多，處于公共領(lǐng)域中的材料就越少，創(chuàng)作者的利益得到了更多重視。著作權(quán)制度應(yīng)該通過對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性程度高低的把握來確定著作權(quán)保護(hù)的恰當(dāng)范圍，協(xié)調(diào)作者與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，以使得著作權(quán)法能夠適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。恰當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性程度將既有利于激勵(lì)作者的創(chuàng)作行為，也不會(huì)過度損害社會(huì)公共利益，這樣的話就能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)各方面利益的統(tǒng)一。（二） 獨(dú)創(chuàng)性可以擴(kuò)張著作權(quán)的保護(hù)范圍在印刷著作權(quán)時(shí)代，著作權(quán)法保護(hù)的是傳統(tǒng)的“印刷作品”，而在今天數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時(shí)代，著作權(quán)法追隨著科技進(jìn)步的腳步，將原來不予保護(hù)的主題也納入了作品的范疇，除“印刷作品”外，還涵蓋了具有現(xiàn)代技術(shù)特征的“電子作品”，錄音錄像作品、電影作品、計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔，各國大都將其作為文字作品對(duì)待，給予著作權(quán)保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，作品使用方式的增加使得作品越來越容易逃出作者的“掌控”，導(dǎo)致著作權(quán)人利益失控，著作權(quán)法利益的天平需要適當(dāng)向著作權(quán)人傾斜一適當(dāng)擴(kuò)張保護(hù)范圍。因而，獨(dú)創(chuàng)性理論又被用于擴(kuò)張著作權(quán)保護(hù)的范圍，可以說現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展催生了獨(dú)創(chuàng)性的這一功能。一方面，新技術(shù)的發(fā)展需要對(duì)創(chuàng)造新技術(shù)的人提供激勵(lì)，使高科技成果納入著作法領(lǐng)域得以現(xiàn)實(shí);著作權(quán)保護(hù)手續(xù)簡(jiǎn)便，能夠適應(yīng)新技術(shù)的迅猛發(fā)展，是提供創(chuàng)作激勵(lì)的最好選擇，另一方面，著作權(quán)擴(kuò)張后，著作權(quán)法容許在后作者復(fù)制先前作者作品的程度就縮小了。在后作者為了避免著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在創(chuàng)作后續(xù)作品時(shí)將盡量避免與其相似，這可能會(huì)增加在后作者創(chuàng)作作品的成本，但同時(shí)也為社會(huì)提供了更加絢爛多彩的作品。從著作權(quán)的分配效率角度來說，著作權(quán)擴(kuò)張后，我們可以增加對(duì)原創(chuàng)作品的投資回報(bào)，將創(chuàng)造性勞動(dòng)融入著作權(quán)作品的創(chuàng)作之中，從而增加智力作品的數(shù)量和種類。（三）獨(dú)創(chuàng)性理論對(duì)著作權(quán)保護(hù)有一定的限定作用獨(dú)創(chuàng)性理論的存在，減少了著作權(quán)制度的缺陷和對(duì)其他利益的沖擊，促進(jìn)人類文化的傳承和發(fā)展。獨(dú)創(chuàng)性理論就是一種對(duì)著作權(quán)范圍進(jìn)行限制的工具，即通過將作品劃分為受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性部分和不受保護(hù)的非獨(dú)創(chuàng)性部分，從而將著作權(quán)保護(hù)范圍限制在一定范圍之內(nèi)。著作權(quán)之所以要將作品的保護(hù)范圍限定于獨(dú)創(chuàng)性部分，主要是因?yàn)樽髌返膭?chuàng)作具有繼承性和社會(huì)性，新作品的產(chǎn)生是建立在吸收和借鑒前人優(yōu)秀文化遺產(chǎn)的基礎(chǔ)之上的。在此意義上，作品不僅是作者發(fā)揮聰明才智的智力創(chuàng)造成果，也是人類的共同資源和社會(huì)的文化遺產(chǎn)。獨(dú)創(chuàng)性對(duì)作品保護(hù)范圍的限制即將對(duì)作品的保護(hù)范圍限制在作者獨(dú)創(chuàng)的部分而不涉及公有領(lǐng)域的素材，不僅減少了作者自由使公共素材的成本，而且便利了公眾對(duì)作品的“接近”。④此外，著作權(quán)法通過授予作者有限的專有權(quán)，有效控制他人對(duì)其作品的使用，從而使得作者通過控制作品的傳播收回投資，可見，獨(dú)創(chuàng)性對(duì)作品保護(hù)范圍予以適當(dāng)限制，不僅不會(huì)影響作者行使作品的專有權(quán)，不會(huì)傷害作者的創(chuàng)作熱情，還有利于防止因著作權(quán)的過度限制而出現(xiàn)妨礙作者回收創(chuàng)作成本情況。第二章國外理論界對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成要件的確定馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第722一727頁。按照傳統(tǒng)，人們把現(xiàn)代法律制度分為大陸法系和英美法系。這兩大法系由于立法的根源不同，所以他們?cè)诤芏喾矫娲嬖谥制?，著作?quán)法領(lǐng)域也不例外，也存在著作者權(quán)體系與版權(quán)法體系的分別。作者權(quán)體系以法德為代表，版權(quán)體系以英美為代表，下面對(duì)其分別進(jìn)行論述。第一節(jié)作者權(quán)法系國家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定一、 德國的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)德國著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不僅包括反映作者個(gè)性和創(chuàng)造性的內(nèi)容，還要求作品體現(xiàn)作者思想感情并且達(dá)到“一定的創(chuàng)作高度”。德國1985年《著作權(quán)法》第2條規(guī)定:“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創(chuàng)作?！币虼?，作品是思想感情的要求，可以使公眾通過閱讀、欣賞作品，了解作者通過作品想要傳遞給公眾的思想內(nèi)涵。“一定的創(chuàng)作高度”要求作品體現(xiàn)創(chuàng)作者的“個(gè)性”。所謂“個(gè)性”，是個(gè)人特征在作品中的體現(xiàn)，是作品受保護(hù)的要件，也是在著作權(quán)受侵害時(shí)確定保護(hù)范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。平均水準(zhǔn)之創(chuàng)作人能力、單純的手工、機(jī)械性技術(shù)串聯(lián)形式、材料組成、按一定模型而成者，則在著作權(quán)保護(hù)之外。⑤可見，那些人人均可為之的東西不具有獨(dú)創(chuàng)性。“讓某種作品具有獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著自己創(chuàng)作出某種東西，而且還意味著應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造出某種具有想象力的特別的東西。創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領(lǐng)域比人們所期待的普通的智力勞動(dòng)能帶來更多成果的活動(dòng)。與普通的智力勞動(dòng)相比，創(chuàng)作更具有獨(dú)特性。顯然，德國著作權(quán)之客體的保護(hù)要求高于普通法系，要達(dá)到嚴(yán)格的“創(chuàng)作高度”始受保護(hù)。這種嚴(yán)格的“創(chuàng)作高度”要求，超過一般人平均水平的智力創(chuàng)作活動(dòng)，從而將一般的智力活動(dòng)成果排斥在著作權(quán)的保護(hù)之外。二、 法國的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性之要件》，載《臺(tái)大法學(xué)論從》第26卷第一期。與英美不同，法國強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的人格權(quán)性質(zhì)，傳統(tǒng)的法國著作權(quán)法認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是指作者個(gè)性的反映;法國最高法院則將獨(dú)創(chuàng)性解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個(gè)性的標(biāo)記。”⑥盡管每個(gè)案件中的法官對(duì)獨(dú)創(chuàng)性判斷的解釋使用了不同的表達(dá)方式，如“作者個(gè)性的烙印”、“作者個(gè)性的反映”，但這些定義的實(shí)質(zhì)是基本相同的，即獨(dú)創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)。總體看來，法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典反映作者個(gè)性的要求，強(qiáng)調(diào)的是作品和作者的人格聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)的是作品和作者的人格聯(lián)系。第二節(jié)版權(quán)法系國家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定一、 美國的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)美國有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定體現(xiàn)在憲法第一章第八節(jié)第八款中。該款規(guī)定：“國會(huì)有權(quán)保障作者對(duì)各自著作在一定期限內(nèi)的專有權(quán)利，以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)之發(fā)展。”美國最高法院首次表示獨(dú)創(chuàng)性作為著作權(quán)保護(hù)的先決條件是在1879年Trade一Mark商標(biāo)案，而不是著作權(quán)案。法院認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的僅僅是具有“獨(dú)創(chuàng)性的，建立在思維創(chuàng)造力之上的”作品。直到1903年美國法院才對(duì)獨(dú)創(chuàng)性做出了規(guī)定，該規(guī)定表明只要作者獨(dú)立完成的作品“存在某些不可約減的東西’，它就具有獨(dú)創(chuàng)性。⑦到了1991年，美國最高法院才在費(fèi)斯特出版公司訴鄉(xiāng)電話服務(wù)公司一案中作出了一個(gè)具有里程碑意義的判決制定出一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)一一“創(chuàng)新的獨(dú)創(chuàng)性”。自費(fèi)斯特案后作者不僅必須證明他們獨(dú)立的創(chuàng)造了作品，還要證明他們的作品具有“創(chuàng)造性火花”、“是（他們）智力勞動(dòng)的成果”、展示了他們“個(gè)性”的“獨(dú)特之處”。二、 英國的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在英國，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的理解，1916年皮特森法官的注釋被公認(rèn)為是一種經(jīng)典解釋，至今仍被英國法院沿用。他認(rèn)為，著作權(quán)法并不要求作品必須是創(chuàng)造的或新穎的，sterlingJ.A.L.，worldCopyrightlaw,LondonSweet&Maxwell（1998），P.255.姜穎：（（作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第3期。而只是要求它不是對(duì)另一作品的復(fù)制或者抄襲，也即作品必須是獨(dú)立創(chuàng)作的。⑧據(jù)此，只要是作者獨(dú)立完成的非抄襲或復(fù)制他人的作品都可以享有著作權(quán)。此外，在判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，英國司法判例主要考慮兩個(gè)方面，一是獨(dú)立完成（即非抄襲或者復(fù)制他人的作品），另一方面是足夠的投入。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)沿襲了英國傳統(tǒng)的“額頭流汗”原則，用作者“足夠的投入”給“獨(dú)立創(chuàng)作”限定了范圍。這種投入可以是作者的“技巧”、“勞動(dòng)”、“資金”或者“判斷”，⑨對(duì)作者的這種投入程度要求并不高，但也必須達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)。第三章我國獨(dú)創(chuàng)性現(xiàn)狀考察通過研究兩大法系對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，獨(dú)創(chuàng)性理論作為著作權(quán)法的關(guān)鍵概念，其在形成和發(fā)展的過程中始終受它所根治的社會(huì)環(huán)境、法律文化的影響，隨著社會(huì)環(huán)境和科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而逐漸成長和完善。我國的著作權(quán)制度主要以國外較成熟的著作權(quán)理論為依據(jù)建立的，以致這必然影響到我國各界對(duì)獨(dú)創(chuàng)性理論的理解。第一節(jié)學(xué)術(shù)界對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解在學(xué)界，各位學(xué)者用“個(gè)性”、“創(chuàng)造性”、“智力勞動(dòng)”解釋“獨(dú)創(chuàng)性”，但是我認(rèn)為我們同樣難以較客觀地量化“個(gè)性”、“創(chuàng)造性”、“智力勞動(dòng)”難以單獨(dú)清晰界定獨(dú)創(chuàng)性。⑩在我國最著名的案例就是電視節(jié)目預(yù)告表案。梁慧星教授和鄭成思教授關(guān)于電視節(jié)目預(yù)告法律保護(hù)的探討當(dāng)屬經(jīng)典。獨(dú)創(chuàng)性理論以它獨(dú)特的魅力吸引著眾多學(xué)者的目光，至今仍是研究的重要課題之一。第二節(jié)立法對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定UniversityofLandonpressv.UniversityTutorialpressLtd，(1916)ZCh6o一，P.608.Ladbroke(Football)Ltd從WilliamHill(Football)Ltd， (1964)1W.L.R.273.蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性之要件》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第26卷第1期。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇纱丝梢姡邆洫?dú)創(chuàng)性是一件作品受到我國著作權(quán)法保護(hù)的必要條件。進(jìn)而又規(guī)定，創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。之后又規(guī)定了享有著作權(quán)作品的類型。這應(yīng)該是我國著作權(quán)法中關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性的全部立法內(nèi)容。從這一規(guī)定中我們并不能對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，雖然在第3條第2款雖然規(guī)定了“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助活動(dòng)，均不視為創(chuàng)作”，但這仍然未能明確界定創(chuàng)作的定義“創(chuàng)作”定義的模糊加大了我們對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”理解的難度。同時(shí)，在我國重要法律淵源的最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，也沒有關(guān)于“獨(dú)創(chuàng)性”的明確說明第三節(jié)司法實(shí)踐對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的審查整個(gè)司法系統(tǒng)重視規(guī)則的確定性、可預(yù)測(cè)性以及一致性。但獨(dú)創(chuàng)性固有的模糊性，使得獨(dú)創(chuàng)性極度不適于司法裁判。法院在判斷某一智力成果是否受著作權(quán)保護(hù)之前，必須厘清其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，在確定是否構(gòu)成侵權(quán)之前，也必須以獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定為判決前提。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性除了確定作品是否享有著作權(quán)或者侵犯著作權(quán)外，獨(dú)創(chuàng)性還有助于區(qū)分演繹作品和復(fù)制品，有益于界定邊緣性成果是否享有著作權(quán)。11司法實(shí)踐運(yùn)用獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)判斷著作權(quán)是否侵權(quán)時(shí)，法官要準(zhǔn)確判定當(dāng)事人作品的獨(dú)創(chuàng)性并非易事。就原告作品來說，原告作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，以及作品獨(dú)創(chuàng)性的范圍，是一個(gè)比較難以證明的問題，而就被告作品來說，查明被告提出的復(fù)制或使用是否屬于法律允許的范圍，也是一個(gè)難以舉證的問題。因此，由于立法對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性界定的模糊性，使獨(dú)創(chuàng)性判斷在我國司法實(shí)踐中，也是眾說紛紜，鮮有統(tǒng)一，其中不乏根本性的分歧。這種獨(dú)創(chuàng)性判斷的態(tài)意性和盲目性，不僅影響司法的公正和權(quán)威，也不利于鼓勵(lì)文化知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作和傳播。第四章獨(dú)創(chuàng)性理論的缺陷及其完善11金渝林：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性》，載《法學(xué)研究》1995年第4期，第59頁。第一節(jié)獨(dú)創(chuàng)性理論的缺陷一、 定義的不確定性縱觀各國立法，不論是國外的還是我國的，均未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性予以明確的定義，使其成為獨(dú)創(chuàng)性理論不得不面對(duì)的一個(gè)尷尬，獨(dú)創(chuàng)性成為了一個(gè)虛構(gòu)的概念。我們有必要探究一下造成這一局面的原因。我認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性至今未有明確界定的原因不在于獨(dú)創(chuàng)性本身的飄忽不定，而在于現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展的速度突飛猛進(jìn)，作為獨(dú)創(chuàng)性評(píng)價(jià)對(duì)象的創(chuàng)作方式層出不窮，作品種類花樣繁多，從而使得獨(dú)創(chuàng)性不得不“彈性”地適應(yīng)不斷的變化需求，從而造成了獨(dú)創(chuàng)性高深莫測(cè)的假象。12人類正經(jīng)歷著傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代向信息技術(shù)時(shí)代的重大變革，計(jì)算機(jī)技術(shù)和通信技術(shù)的迅速發(fā)展為知識(shí)的網(wǎng)絡(luò)傳輸提供了發(fā)展的空間，知識(shí)的數(shù)字化、虛擬化使用和傳播已成為現(xiàn)代生活不可或缺的重要組成部分。新技術(shù)以高效便捷的方式為人們提供了大量的知識(shí)，但也給人們提出了有關(guān)知識(shí)使用和保護(hù)上的問題，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的保護(hù)，給傳統(tǒng)著作權(quán)法的諸多理論帶來了巨大的沖擊。很難對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行界定，也很難對(duì)各部分的著作權(quán)加以區(qū)分，因?yàn)閱蝹€(gè)作品之間的界限消失了，很難分清哪一部分是誰創(chuàng)作的。另外，伴隨著新技術(shù)的迅猛發(fā)展，作品的創(chuàng)作手段更加多樣化。二、 判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性獨(dú)創(chuàng)性包含兩層含義，即獨(dú)立完成和創(chuàng)造性。然而創(chuàng)造性也是很值得探討的。各國法院對(duì)僅僅將作品表述為“機(jī)械性的”，“完全典型的’夕，“普通的’，，“明顯的”等等，不符合所要論證的“最低程度的創(chuàng)造性”。13法院不僅沒有給“創(chuàng)造性”下定義，而且也沒有描述一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我們也明白，明確表達(dá)著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性是困難的。法院缺乏確定判斷創(chuàng)造性可操作性標(biāo)準(zhǔn)的能力，這是可以理解的。在著作權(quán)制度中，這個(gè)“現(xiàn)有作品”只有在一件作品被訴侵權(quán)時(shí)，被侵權(quán)作品才作為“現(xiàn)有作品”成為被訴侵權(quán)作品的比較12吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第247頁。13明安香主編：《信息高速公路與大眾傳播》，華夏出版社1999年版，第240頁。對(duì)象。因此，總的來說，創(chuàng)造性的操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致了獨(dú)創(chuàng)性理論的實(shí)際作用并沒有其表面上所顯示的那么強(qiáng)大。第二節(jié)獨(dú)創(chuàng)性理論的完善一、獨(dú)創(chuàng)性與公共領(lǐng)域合理的結(jié)合在有力的公共領(lǐng)域缺乏的情況下，大多數(shù)創(chuàng)作將是非法的，公共領(lǐng)域是使創(chuàng)作成為可能的原材料的主要法律保障。我們都知道“巧婦難為無米之炊”沒有豐富的公有的保障，任何人的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)將如同“無源之水”失去合理性基礎(chǔ)，公有物能使私人獲取的財(cái)產(chǎn)權(quán)保持延續(xù)狀態(tài)。因?yàn)樽髌返膭?chuàng)作不是“從無到有”的創(chuàng)造過程，而是對(duì)已有思想、事實(shí)、歷史的重現(xiàn)和再創(chuàng)作，這既是一個(gè)發(fā)揮自己聰明才智的創(chuàng)造性過程，又是一個(gè)汲取公共領(lǐng)域“養(yǎng)料”的借鑒過程14。我們處于文化長河的“知識(shí)鏈條”中，每一個(gè)創(chuàng)作者就他所創(chuàng)作的作品而言，他是知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作者，為后續(xù)作品提供了靈感和素材，但如果將文化長河無限延伸，任何創(chuàng)作者就其所創(chuàng)作的作品而言，他也僅是知識(shí)產(chǎn)品的使用者。因?yàn)槿藗冞M(jìn)行的智力創(chuàng)作即吸收了同代人的智慧結(jié)品，又包含了人類共同的社會(huì)文化遺產(chǎn)。既然作品的創(chuàng)作離不開創(chuàng)作者對(duì)思想、信息、事實(shí)、歷史的吸收和借鑒，那么就應(yīng)該確保公共領(lǐng)域的存在，公共領(lǐng)域?qū)嶋H上是給未來作者和社會(huì)公眾提供了一個(gè)獲取、學(xué)習(xí)文化知識(shí)，獲得和交流思想與信息的“自由地帶”。社會(huì)的發(fā)展離不開不斷增長的文化知識(shí)，社會(huì)上的任何人都有權(quán)從中吸取營養(yǎng)，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作更多精彩的作品，促進(jìn)文化繁榮，推動(dòng)人類社會(huì)的發(fā)展。相反，如果沒有公共領(lǐng)域的存在，在后的創(chuàng)作者利用先前原始素材的權(quán)利就會(huì)受到質(zhì)疑，文化的傳承和發(fā)展也將受到制約。換句話說，如果給予作品完全的保護(hù)，不論是否作者獨(dú)創(chuàng)的部分都賦予壟斷權(quán)，這對(duì)于在后作者的創(chuàng)作、公眾的學(xué)習(xí)和文化的傳承都會(huì)有破壞性的后果。因?yàn)椋徊孔髌分歇?dú)創(chuàng)性的表達(dá)是有限的，如果將非獨(dú)創(chuàng)部分也賦予專有的壟斷權(quán)，無疑是對(duì)公共領(lǐng)域中的共有資源的侵占，掠奪公眾接近原始素材的權(quán)利，這對(duì)于在后作者或者社會(huì)公眾來說無疑是不公平的沙在后作者和社會(huì)公眾利用人類遺產(chǎn)的權(quán)利要么受到限制，要么提高了使用成14馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第93頁。本，這必然會(huì)耗盡人類現(xiàn)存的公共文化資源，造成文化知識(shí)領(lǐng)域的枯竭。從著作權(quán)所追求的立法宗旨來說，獨(dú)創(chuàng)性與公共領(lǐng)域的結(jié)合反映了著作權(quán)立法所強(qiáng)調(diào)的保障對(duì)作者創(chuàng)作的激勵(lì)和避免過度保護(hù)侵蝕公共利益之間實(shí)現(xiàn)平衡的重要性。二、加強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性的可操作性加強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性的可操作性主要是指加強(qiáng)創(chuàng)造性的可操作性。獨(dú)創(chuàng)性已經(jīng)被多方證明是不易操作的，所以有必要對(duì)其進(jìn)行加強(qiáng)。判斷一個(gè)作者是否從事了最低程度的創(chuàng)造，需要看作者是否在創(chuàng)作過程中加入了認(rèn)知過程但是在司法實(shí)踐中，法官總是很難判斷究竟什么進(jìn)入了一個(gè)人的大腦。這時(shí)我覺得可以采用一下兩種辦法。一種方法是設(shè)計(jì)一種能夠提供實(shí)際結(jié)果的客觀測(cè)試。從一個(gè)客觀角度評(píng)價(jià)作者的貢獻(xiàn)，而不是調(diào)查作者的內(nèi)心，用來決定是否滿足作品所要求的創(chuàng)造性。另一種方法是聘用醫(yī)學(xué)專家。比如，謀殺審判經(jīng)常成為精神病專家檢測(cè)被告是否心智健全的表演。采用一種客觀標(biāo)準(zhǔn)代替一種不切實(shí)際或者難以操作的主觀標(biāo)準(zhǔn)。舉例來說，所謂的“合同的客觀理論”已經(jīng)普遍的取代了“思想合意”的標(biāo)準(zhǔn)。那么，在著作權(quán)法中關(guān)于創(chuàng)造性的判斷，是否可以考慮由醫(yī)學(xué)專家通過測(cè)試來決定創(chuàng)造性的存在與否。醫(yī)學(xué)專家會(huì)見作者一;詢問有關(guān)作者的創(chuàng)作過程，來決定作者是否在創(chuàng)作過程中加入了自己的認(rèn)知，作品是否具有最低程度的創(chuàng)造性。