后現(xiàn)代法學主題詞

一、后現(xiàn)代主義與后現(xiàn)代法學

近20年來，西方特別是在美國涌現(xiàn)了大量冠以“后現(xiàn)代”名稱的法學著作。其中代表性的著作有CostasDouzinas和RonnieWarrington的《后現(xiàn)代法學》，MaryJoeFrug的《后現(xiàn)代女權(quán)主義法學》，GaryMida的《后現(xiàn)代法學運動》，以及DouglaseLitowitz的《后現(xiàn)代哲學與法律》。可見，后現(xiàn)代主義法學在當代西方社會已經(jīng)形成一個比較明確的法學流派，是一股新興的法學思潮。它是20世紀中葉以來的后現(xiàn)代主義哲學影響法學的發(fā)展，從而導致學科交融研究的結(jié)果。

后現(xiàn)代主義法學出現(xiàn)的主要原因有兩個方面：其一，20世紀

七、八十年代以來一些后現(xiàn)代哲學家開始關(guān)注政治和法律的問題。例如福柯后期的代表作《規(guī)訓與懲罰》研究了現(xiàn)代監(jiān)獄制度的誕生，他指出現(xiàn)代社會的各種制度是規(guī)訓權(quán)力與知識復雜地交織在一起運作的產(chǎn)物。[1]1989年后現(xiàn)代哲學家德里達在《卡多佐法律評論》上發(fā)表了《法律的力量》。[2]在這篇文章中德里達回應(yīng)了各種對他的解構(gòu)主義的指責，并且集中闡釋了他的正義理論。后現(xiàn)代哲學家的法學觀點得到了法學界的熱烈反應(yīng)，隨后就出現(xiàn)了一大批研究后現(xiàn)代主義者的法學思想的作品，如英國學者AlanHunt和GaryWickham出版了《福柯與法律》一書，使用交叉學科的研究方法集中闡述了福柯的法學思想。在專題性的研究文章方面，出現(xiàn)了一些研究福柯、德里達等后現(xiàn)代哲學家的法學思想的文章。[3]

其二，從法學的自身發(fā)展來說，20世紀上半葉西方法學界經(jīng)歷了新自然法學、社會學法學、分析法學的洗練，最終走向了多元化的研究道路。在這種自由寬容的法學研究氛圍中，美國的批判法學運動異軍突起。70年代以來，羅伯特。昂格爾、鄧肯。肯尼迪的批判法學的矛頭直指傳統(tǒng)的法學研究范式，傳統(tǒng)法學的一些重大問題被揭示出來，諸如法律與意識形態(tài)、法學與知識社會學、法學與語言學等等具有后現(xiàn)代色彩的法學課題逐漸獲得深入的研究。20世紀90年代以來，批判法學逐漸融入到后現(xiàn)代法學中，出現(xiàn)了二者合流的現(xiàn)象，[4]這更加壯大了后現(xiàn)代法學的聲勢。總之，后現(xiàn)代法學一方面是后現(xiàn)代哲學和法學學科交叉研究的結(jié)果，另一方面也是法學的自身發(fā)展趨勢的一個反映。

雖然出現(xiàn)了這么多后現(xiàn)代法學的論著，但是西方學者對于什么是后現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代法學并沒有一個統(tǒng)一的認識。這主要是由于后現(xiàn)代主義思潮的起源是多元的，這導致了后現(xiàn)代主義概念的具有含混多義的特點。“后現(xiàn)代”一詞最早在19世紀末和20世紀初，就有西方的藝術(shù)家們使用過，它被用來指稱一種虛無主義的藝術(shù)流派。[5]后來在20世紀50年代它被用于文藝批評中，在60和70年代又被用藝術(shù)和建筑的批評中。80年代開始后現(xiàn)代思潮開始向社會科學滲透，至80年代中期，法國作家讓－佛朗索瓦。利奧塔的《后現(xiàn)代狀態(tài)：關(guān)于知識的報告》一書被翻譯成英文出版，后現(xiàn)代主義就成為一個時髦的口號已經(jīng)是家喻戶曉了。

那么究竟什么是“后現(xiàn)代主義”呢？按照美國研究后現(xiàn)代主義法學的學者李特維茨對后現(xiàn)代主義的界定，當今的“后現(xiàn)代主義”可以在三個層面上來理解。[6]第一，后現(xiàn)代主義是指近幾十年來在繪畫、電影、音樂、建筑和文學等藝術(shù)生活方面的一個運動，后現(xiàn)代主義藝術(shù)強調(diào)多維視角，解構(gòu)現(xiàn)代藝術(shù)中的宏大敘事方式，從而瓦解現(xiàn)代藝術(shù)的作者身份和中心主題。如畢加索的繪畫、福克納的小說、電影《羅拉快跑》都是后現(xiàn)代藝術(shù)的代表。第二，后現(xiàn)代主義是對西方工業(yè)社會文明的一種描述，概言之，后現(xiàn)代社會的兩個顯著的特點：一是由于信息交流的加快，導致文化多元和文化融合；二是資本的擴張導致了經(jīng)濟的全球化。這樣的“后現(xiàn)代”基本上可以和“后工業(yè)社會”等同起來。第三，后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學思想。后現(xiàn)代主義哲學認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的，諸如主體、自我意識、理性、真理等等，都是啟蒙哲學的意識形態(tài)。后現(xiàn)代主義者質(zhì)疑這些現(xiàn)代性的哲學話語，追問它們的合法性，最終解構(gòu)自我、理性、正義等宏大敘事。這種意義上的后現(xiàn)代主義，在哲學的譜系上大致包括了由語言學家索緒爾開始的法國結(jié)構(gòu)主義和后結(jié)構(gòu)主義、由海德格爾開始的德國的存在主義和哲學解釋學以及流行于英美的分析哲學和實用主義哲學這樣幾條線索。

應(yīng)當指出，上述第三種意義上的后現(xiàn)代主義具有深厚的哲學底蘊，其影響也比較深遠。法學上探討的后現(xiàn)代主義大多是從這種后現(xiàn)代哲學中獲得智識上的資源，本文研究的后現(xiàn)代法學就是運用后現(xiàn)代主義哲學審視法律問題的一個法學流派。

那么后現(xiàn)代主義作為一種哲學思潮，它的內(nèi)涵到底怎樣呢？回答這個問題，首先要明確后現(xiàn)代主義是相對于“現(xiàn)代”或“現(xiàn)代性”而言的。因此我們可以借助與現(xiàn)代性哲學話語的比較，來界定后現(xiàn)代主義。

現(xiàn)代性哲學就是啟蒙哲學。康德在《答復這個問題：“什么是啟蒙運動”？》中指出，啟蒙運動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。啟蒙的內(nèi)涵就是“公開地運用理性的自由”。[7]因此，一切啟蒙思想和現(xiàn)代性哲學的元哲學根基就是“理性主義”。17世紀以來的哲學家如笛卡爾、洛克、盧梭、康德、黑格爾、馬克思等等都可以算作“理性主義者”。不管這些哲學家的觀點是多么的不同，彼此之間相互批判，但因為他們都共有一些相同的前提，所以都是啟蒙哲學家。例如他們都認為人有自主地運用自己的理性的能力，通過人類的理性可以發(fā)現(xiàn)世界的客觀規(guī)律：“自我”是一切哲學和科學的起點，“我思故我在”代表了主客二元的哲學思維模式；一切事物都有一個唯一的真理可循，人的理性最終能夠認識這個絕對的真理；人類的歷史發(fā)展，是一個不斷的上升的過程，歷史最后會到達人類全體的解放。

然而后現(xiàn)代思想家認為，上述所有的哲學話語都是一種“元敘事”，后現(xiàn)代思想恰恰是建立在這些元敘事的瓦解之上，所謂后現(xiàn)代就是對所有的元敘事的持續(xù)懷疑。[8]在后現(xiàn)代哲學家看來，在推翻了上帝之后，理性并不能為人類尋找到精神的歸宿；世界沒有什么“客觀規(guī)律”，沒有真理，科學史上的真理不過是不同時期的科學家編織的一套人為的知識話語：“自我”和“主體”從來沒有存在過，人每時每刻都處于各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)的枷鎖之中，主體性哲學是哲學家們一廂情愿的虛構(gòu)；人類社會的發(fā)展沒有一個理想的終點，20世紀的歷史告訴人們文明越發(fā)展給人類帶來的災難越大。總之，后現(xiàn)代哲學與啟蒙哲學針鋒相對，其矛頭直指啟蒙運動的意識形態(tài)。

二、后現(xiàn)代法學的主題詞

后現(xiàn)代法學是對啟蒙政治法律思想的反叛。近代以來的西方啟蒙思想家發(fā)明了自然法、自然權(quán)利、社會契約論、正義、民主、平等、自由意志等等政治法律觀點，并把它們作為現(xiàn)代法治文明的標志。這種法治文明的思想典型地體現(xiàn)在洛克、盧梭、康德和杰弗遜等人的著作中。而后現(xiàn)代法學采取了一種“反啟蒙”的姿態(tài)，指出上述的法學話語都是建立在一種“元敘事”基礎(chǔ)上的，是西方特有的一種文明，并不是普適的、永恒的。但這里所說的“反啟蒙”并不是主張人類回到啟蒙以前的蒙昧狀態(tài)，而是說啟蒙思想存在著這樣那樣的問題，因此需要采取一種批判的立場來重新審視啟蒙法律思想。筆者以下通過介紹后現(xiàn)代法學常用的幾個關(guān)鍵的主題詞，來展示后現(xiàn)代法學的對傳統(tǒng)法學的批判。

語言的牢籠

后現(xiàn)代主義的產(chǎn)生的一個重要的哲學背景是20世紀西方哲學的“語言學轉(zhuǎn)向”。[9]近代哲學在康德那里發(fā)生了一次革命性轉(zhuǎn)折，即本體論轉(zhuǎn)向認識論，而20世紀則是從認識論轉(zhuǎn)向了語言研究。[10]認識論力圖尋求有關(guān)人類生活的知識的基礎(chǔ)問題，并且把這個問題奠定在“人”這個主體之上，但它忽視了知識和各種意義要獲得客觀有效性，必須是可交流的。人類最重要的交流工具是語言，所以知識的客觀性的保證就在于特定文化群體的共同的語言。語言是共同體在交往中形成的，所以它具有主體際性的特點，它是一切知識和意義的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)。如此，語言既取代了“理性的主體”成為認識的先驗的出發(fā)點，從而語言獲得了本體論的意義。

人類文化從本質(zhì)上說是通過各種符號編織起來的。正如卡西爾所說：人不僅生活在現(xiàn)實的世界之中，而且更重要的是人還生活在語言和各種符號構(gòu)成的“新的實在之維中”，這就是說“人不再生活在一個單純的物理世界之中，而且生活在一個符號宇宙之中。語言……是織成符號之網(wǎng)的絲線，是人類經(jīng)驗的交織之網(wǎng)。”[11]把卡西爾的觀點推演可得：人就是符號的動物，包括法律在內(nèi)的一切文化現(xiàn)象都是人編織的意義之網(wǎng)，這個意義之網(wǎng)不可能真實地、完全的反映一切客觀實在，它具有很強的虛幻性，所以人到底是生活在一種“語言烏托邦”之中。啟蒙以來的政治和法學話語中永恒的、天賦的權(quán)利觀念隨之破裂。

首先對此發(fā)難是尼采。我們以尼采批判自然法和自然權(quán)利為例，來說明法學話語的意識形態(tài)特征。尼采從不相信自然法和自然權(quán)利真實地存在過，所謂的自然法和自然權(quán)利都是一種理論的解釋物，從來沒有什么“法”這個實體，它們都是受各種利益驅(qū)動而被人解釋和命名的結(jié)果。人們常常錯誤地把解釋的東西當作實在看待，就像把地圖當作真實的世界一樣。[12]尼采的根據(jù)在于：詞語一旦形成，就具有一種凝聚的效果，使得本來豐富的意義內(nèi)涵被固定下來，并且支配著我們的思想，所以語言是“形而上學的基本假設(shè)”。這樣看來，語言不僅不能完全表達出思想和意義，反而起到了遮蔽的作用。我們把詞語看得比事物本身還重要，我們就生活在詞語之中，與事物本身卻越來越隔膜。[13]啟蒙思想家發(fā)明了“自然權(quán)利”這樣的詞語，似乎真的存在“自然權(quán)利”這回事，使得人們相信它是一件等待我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的實體一樣。而實際上在詞語與對象之間并不存在一種必然的關(guān)聯(lián)，自然權(quán)利不是如啟蒙思想家設(shè)想的那樣是天賦的、永恒的。更有甚者，現(xiàn)代社會發(fā)明了越來越多的“權(quán)利”種類，產(chǎn)生了權(quán)利現(xiàn)象的膨脹，諸如動物的權(quán)利，樹的權(quán)利、不吸煙者的權(quán)利、消費者的權(quán)利等等。說到底這些都是語言虛構(gòu)的產(chǎn)物。

尼采的觀點得到了法國當代社會學家皮埃爾。布迪厄的印證。根據(jù)布迪厄的“符號權(quán)力”社會學，符號不僅是知識和溝通的工具，而且符號產(chǎn)生以后，反過來會強化和塑造現(xiàn)實的秩序，人們對于各種事物的分類實際上就是符號權(quán)力進行建構(gòu)的結(jié)果。[14]符號權(quán)力使我們認識到：語言作為一種符號系統(tǒng)，既是知識工具，更是支配、控制的手段。[15]對法律語言來說，布迪厄?qū)⒎烧Z言視為“有關(guān)命名和分類的一種凌駕于一切的符號暴力形式，這種命名和分類創(chuàng)造了被命名的事物”。[16]在《法律的力量-邁向司法場域的社會學》一文中，布迪厄詳細地闡述了法律語言的符號權(quán)力的性質(zhì)。他指出，法律語言是各種社會力量在司法場域中通過復雜的斗爭、進行利益的爭奪和分配的結(jié)果。誰占有法律語言誰就占有相關(guān)的資源和利益，爭奪對事物的命名權(quán)其實就是權(quán)力的斗爭，整個法學話語系統(tǒng)都和現(xiàn)實的權(quán)力結(jié)構(gòu)相對應(yīng)。[17]

福柯話語理論同樣說明了法律語言和話語的壓迫性。福柯對流行的結(jié)構(gòu)主義語言學一直保持著警惕，所以他更偏愛用“話語”來代替“語言”。話語是一組語言的陳述，它包括對話、敘述、爭論、發(fā)言等等語言單位，[18]它比“語言”的內(nèi)涵更加豐富。福柯的知識考古學就是一種話語的分析，通過話語分析他力圖揭示“為什么這個話語不可能成為另一個話語，它究竟在什么方面排斥其他話語，……它是怎樣占據(jù)任何其他一種話語都無法占據(jù)的位置。”[19]福柯認為在任何特定的場域中都有一套特定的話語形成機制，使得該說的東西必須得到明確的言說，而不該說的東西則嚴肅地保持沉默。結(jié)果就是：一種話語的產(chǎn)生，必然以犧牲和剝奪其他的知識話語的資格為代價。[20]后現(xiàn)代主義法學運用福柯的觀點，指出法學話語受到各種學科規(guī)則的篩選和控制，使得話語權(quán)力集中在少數(shù)的法律家的手中，他們使用一套普通民眾不解其義的術(shù)語，掌握了法律上可說的和不可說的界限，從而強化法律家集團的地位和利益。[21]

總之，在后現(xiàn)代法學看來，法律語言的分類決定和塑造了人們認知法律的方式，任何法律語言和法學話語都必然浸染著意識形態(tài)和權(quán)力的因素，所以傳統(tǒng)法學家宣揚的理性的、中立的法律語言是根本不存在的。

主體的黃昏

自笛卡爾提出“我思故我在”[22]的二元論哲學之后，西方人就陷入了主體性哲學的思維方式之中。笛卡爾式的“我思”在哲學史上不停地變換形式，諸如洛克的“心靈白板”，萊布尼茨的“單子”，康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維反映在政治和法律活動中，就變成康德所說的人的“自由意志”。在國家和社會方面而言，根據(jù)社會契約論，國家和社會是建立在具有自由意志的主體的一致同意基礎(chǔ)之上的。在法律人格的塑造上，近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體，把人都當作自由平等的“理性主體”，法律鼓勵人們的利益最大化的行動。在法律責任的問題上，把自由意志作為承擔責任的根據(jù)，這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的，他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害后果負責，契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。可見，啟蒙的主體性哲學思想是近代法律和法學主體性思想的根基。[23]

然而后現(xiàn)代思想家從各個方面展開了對啟蒙運動發(fā)明的“理性主體”的攻擊。尤其是結(jié)構(gòu)主義和后結(jié)構(gòu)主義主張沒有先于環(huán)境存在的主體，主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的。[24]例如列維－斯特勞斯指出“人文科學的最終目的不是構(gòu)成人，而是消解人”。[25]而福柯繼尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的說法。他認為在考察法律問題時必須要清除掉先驗的主體觀念，從來沒有離開權(quán)力強制的個人，而只有權(quán)力制造主體。福柯說他的目的就是要發(fā)掘我們的文化是如何把人制造成主體的歷史。他研究了近代西方社會普遍存在的權(quán)力規(guī)訓機制，進而指出：“個人無疑是社會的意識形態(tài)表象中的虛構(gòu)，同時他也是我稱之為‘規(guī)訓’的特殊權(quán)力技術(shù)所制作的一種實體。”[26]作為法律主體的“自我”在福柯那里被徹底瓦解為現(xiàn)實的權(quán)力關(guān)系。[27]

羅蘭。巴爾特從文本閱讀的角度揭露了另一種“人之死”。他認為傳統(tǒng)的文學理論把作者置于權(quán)威的地位，對作品閱讀的目的就是要發(fā)現(xiàn)作者的“原意”，作者的原意指導著讀者的解釋，所以讀者只是處于從屬的地位，必須服從作者。而巴爾特則認為同一個文本在不同的讀者那里會產(chǎn)生不同的意義，誰都沒有特權(quán)賦予文本以終極的確定意義-包括文本的作者在內(nèi)。作品一旦完成，作者的使命即結(jié)束，剩下的就是讀者如何闡釋作品。巴爾特賦予讀者以更自由的閱讀權(quán)利，在擊落作者權(quán)威的同時，激活了讀者的創(chuàng)造性，他的名言就是“讀者之生必須以作者之死為代價。”[28]

傳統(tǒng)的閱讀方法運用在法律解釋中，就產(chǎn)生了“法律文本—法律適用者”、“立法者—司法者”這樣的法律解釋模式。其隱含的邏輯就是：法律文本及立法者是至高無上的，解釋者、適用者只能遵循它給出的原意。以“立法者的原意”來統(tǒng)治司法，就使得法官只能屈從于立法者，淪落為生產(chǎn)法律判決的“自動售貨機”。然而在社會分工的條件下，文本的作者與文本的解釋者的知識狀況必然發(fā)生分化，所謂作者的原意是根本無法企及。因此要彌合文本與現(xiàn)實之間的尷尬就必須摧毀作者的權(quán)威，賦予讀者以創(chuàng)生意義的權(quán)利。這樣，作者之死與讀者之生帶來了一種政治邏輯的轉(zhuǎn)換：傳統(tǒng)上“立法者”是唯一的統(tǒng)治權(quán)威，他是一個發(fā)號施令的專制君主，從來不會聽從讀者建議，文本的意義是他的獨唱；而現(xiàn)在，讀者參與了意義生成的過程，文本的意義是一個“復調(diào)閱讀”的結(jié)果、是作者與讀者共鳴的結(jié)果。所以在法律解釋的問題上，一個法律文件、一個契約文本沒有什么作者的“確切”意圖，只有尊重讀者對文本閱讀的結(jié)果。“盡管有些法官主張在處理某個遺囑或遺言的情況下。‘發(fā)現(xiàn)’作者的意圖是重要的，但后現(xiàn)代主義者卻情愿留意‘書面的意思’或‘明確的意思’。”[29]巴爾特的“作者之死”是后現(xiàn)代法學主體離心化趨勢的來源之一。

新實用主義哲學家理查德。羅蒂的政治哲學反映了同樣的趨勢。他在研究自由民主的哲學基礎(chǔ)時指出，傳統(tǒng)的政治學都假設(shè)了一個先驗的本質(zhì)的“自我”作為政治生活的主體，在這個自我實體之上現(xiàn)代的自由民主政治才得以建立。而在羅蒂看來，假設(shè)先驗的自我和主體是一種非歷史的方法，而人在本質(zhì)上“是由各種信念和欲望構(gòu)成的一個無中心的網(wǎng)絡(luò)”。[30]羅蒂高度評價了羅爾斯的政治哲學，認為他懸擱了“主體性”的問題，而把自由民主問題奠定在特定的文化共同體的集體認同之上。[31]總之，不需要一個本質(zhì)的主體作為政治生活的基礎(chǔ)，而恰恰是共同體的文化決定了自我的本質(zhì)。

反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學者鄧肯。肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu)并指出個人主義是古典私法的意識形態(tài)基礎(chǔ)。肯尼迪認為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的，而且從“利他主義”的角度也解釋的通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償，契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償，一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明，個人主義并不是唯一正確的方法論。[32]美國學者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責任的判決。他的研究表明：紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上，認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任是由于產(chǎn)品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決推翻了先前的理論，認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據(jù)從“主體－客體”轉(zhuǎn)換為“主體－他人”。[33]這些都可以視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學思維模式。

“權(quán)力/知識”

后現(xiàn)代思想家對權(quán)力的看法是很獨特的，尤其是福柯用“權(quán)力/知識”的說法代替了傳統(tǒng)的“法律/權(quán)力”的理論。

福柯把傳統(tǒng)的權(quán)力稱為司法模式的權(quán)力。這種權(quán)力深深根植于西方的歷史之中，自從16、17世紀西方君主專制制度獲得勝利以來，君主的統(tǒng)治通過法律的途徑得以確立，由此君主的統(tǒng)治權(quán)力與法律手段結(jié)合，并且攜手并進。法律迫使臣民維持社會安定，君主為了和平而進行裁判和處罰。法律并不僅僅是君主所操縱的一件武器，它還是君主制借以顯現(xiàn)自身并獲得讓人們接受的真正方式。權(quán)力來源于君主和國家法律暴力，因此權(quán)力總是在法律中被表述。盡管18世紀以來有許多法學家對的君主制作了不論什么樣的批評，但他們從來沒有懷疑君主制的原則，即權(quán)力必須依據(jù)法律而得到詳盡的闡述，并在法律內(nèi)實施。[34]即使到現(xiàn)代，人們對權(quán)力的看法仍然停留在君主制－法律的意義上，所以福柯說“我們至今還沒有砍下暴君的頭顱”。

福柯認為這種法律－權(quán)力存在著幾個弊端。其一，它實際上用一種限制的方法來界定權(quán)力，因此這個權(quán)力不會隨機應(yīng)變，使用的戰(zhàn)略比較簡單。其二，這個權(quán)力只具有否定性的力量，只會說“不”，它決不會創(chuàng)造和生產(chǎn)。其三，它僅僅集中在法律的陳述和實施上，所以它的實施結(jié)果都是統(tǒng)治、歸順和服從。[35]那么福柯認為權(quán)力應(yīng)該是怎樣的呢？

在《規(guī)訓與懲罰》中，福柯發(fā)明一種新型的權(quán)力觀。他指出現(xiàn)代社會中權(quán)力機制無所不在，監(jiān)獄、軍隊、學校、醫(yī)院、工廠等等處處布滿了微觀的權(quán)力關(guān)系，它通過一系列的規(guī)訓手段，落在每一個實在的肉身之上，從而造就出現(xiàn)代人的“馴順的肉體”。所謂“規(guī)訓”，“是一種權(quán)力類型，一種行使權(quán)力的軌道。它包括一系列手段、技術(shù)、程序、應(yīng)用層次、目標。它是一種權(quán)力‘物理學’或權(quán)力‘解剖學’，一種技術(shù)學。”[36]這種權(quán)力，就被福柯稱為“規(guī)訓權(quán)力”，現(xiàn)代社會就是一個“規(guī)訓社會”。

規(guī)訓權(quán)力與法律－權(quán)力的不同：第一，法律－權(quán)力源于國家的暴力，所以它只有在司法體制和機構(gòu)存在的地方才能運作，而規(guī)訓權(quán)力則沒有暴力后盾，也沒有中心的來源，而是通過細微的技術(shù)手段在人的頭腦中打下深深的烙印，使人自覺地服從紀律規(guī)范。第二，法律－權(quán)力維護的是君主－臣民之間的統(tǒng)治和被統(tǒng)治關(guān)系，而規(guī)訓權(quán)力維護的是現(xiàn)代社會的整體制度，它是社會得以有秩序運轉(zhuǎn)的最基本的保證。第三，法律－權(quán)力的執(zhí)行機構(gòu)是國家的司法機關(guān)，而規(guī)訓權(quán)力的管理者卻是監(jiān)獄守衛(wèi)、教師、醫(yī)生、精神病學家等等。規(guī)訓權(quán)力通過監(jiān)獄、工廠、軍隊和學校中的種種細密的紀律規(guī)范，在人的肉體和心靈上刻劃出一道道的軌轍。它雖然不是法律規(guī)范，甚至在某種程度上是“反法律”的。[37]但恰恰是這種“反法律”的權(quán)力機制，隱藏在宏大的法律敘事之下，維持了法律－權(quán)力機制的正常運轉(zhuǎn)。[38]

傳統(tǒng)的法律－權(quán)力有時轉(zhuǎn)移了我們的視線，甚至遮蔽了法律之外的權(quán)力的運作，[39]例如講究自由和平等的現(xiàn)代社會的法律和法治排除了專制統(tǒng)治的壓制，因而似乎也就把權(quán)力的影響降低到最小的程度。福柯卻指出：“司法被說成是‘平等’的，法律機制被說成是‘自治’的，但它們包含著規(guī)訓征服的一切不對稱性。”[40]這就是說，即使在法律－權(quán)力的話語中體現(xiàn)了平等和自由，但實際上法律之外的規(guī)訓權(quán)力卻仍然在操縱和籠罩著被規(guī)訓的人們。

規(guī)訓權(quán)力與法律－權(quán)力根本的不同在于，后者只知道一味地壓抑和控制，而前者具有一種生產(chǎn)的功能。福柯反對僅僅從壓制性的角度來分析權(quán)力，他說：“我們不應(yīng)再從消極方面來描述權(quán)力的影響，如把它說成是‘排斥’、‘壓制’、‘審查’、‘分離’、‘掩飾’、‘隱瞞’的。實際上，權(quán)力能夠生產(chǎn)。它生產(chǎn)現(xiàn)實，生產(chǎn)對象的領(lǐng)域和真理的儀式。”[41]與法律－權(quán)力的消極的壓制性相對，規(guī)訓權(quán)力具有積極的生產(chǎn)性。那么權(quán)力能夠生產(chǎn)什么呢？福柯認為權(quán)力最重要的生產(chǎn)物就是“知識”。

在《規(guī)訓與懲罰》中，福柯又提出了一種新型的知識論。他提醒人們“應(yīng)該拋棄那種傳統(tǒng)的想象，即只有權(quán)力關(guān)系暫不發(fā)生作用的地方知識才能存在，只有在命令、要求和利益之外知識才能發(fā)展。……相反，我們應(yīng)該承認，權(quán)力制造知識；權(quán)力和知識是直接相互連帶的；不相應(yīng)地建構(gòu)一種知識領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時預設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會有任何知識。……總之，不是認識主體的活動產(chǎn)生某種有助于權(quán)力或反抗權(quán)力的知識體系，相反，權(quán)力－知識，貫穿權(quán)力－知識和構(gòu)成權(quán)力－知識的發(fā)展變化和矛盾斗爭，決定了知識的形式及其可能的領(lǐng)域。”[42]應(yīng)當指出，傳統(tǒng)的權(quán)力觀把知識當作權(quán)力的對立面，好像只有排除權(quán)力的干擾真理和知識才能產(chǎn)生、知識在人們的認識旨趣之外形成的。而福柯這里所說的權(quán)力是指規(guī)訓權(quán)力，它在把現(xiàn)代人變得馴順的同時，也制造了關(guān)于人的科學的各種知識話語，如犯罪學、精神病學和醫(yī)學知識。換言之，規(guī)訓權(quán)力構(gòu)造了知識的對象，并且對對象的信息進行分化和篩選，從而過濾出真理和知識。權(quán)力與知識交互作用，相互促進。所以福柯認為權(quán)力－知識關(guān)系構(gòu)成了西方人文科學的歷史可能性條件。

用權(quán)力－知識的觀點來解析法律上的問題可以得出不同尋常的結(jié)論。福柯敘述了1978年在巴黎刑事法院發(fā)生的一起強奸案的審判，案件的事實和證據(jù)都確鑿，法律是明確的，而且被告也承認自己的罪行和愿意接受懲罰。但法官和陪審團還需要罪犯的懺悔或者是對自己行為邪惡的供認。可是被告就是不愿意透露自己的動機。一個陪審員大聲叫道：“看在上帝的份上，你快為自己辯護吧！”人們也許會問：在本案中不是所有的犯罪事實和法律問題都已經(jīng)很清楚了嗎？法官和陪審團更需要什么呢？福柯說，僅僅是承認罪行和接受懲罰是不夠的，“司法對他的期望還要多得多。除了承認犯罪之外，這里還必須有懺悔、自我檢查、自我解釋以及揭露自己到底是怎樣的人。僅僅有法律、違法事件以及一個有責任能力的當事人，這個刑罰機器還不足以有效運作。”[43]因此，如果沒有罪犯通過供述、懺悔和暴露動機提供的關(guān)于自身的話語司法程序就無法運作，法官、陪審員和檢察官就無法扮演好自己的角色。傳統(tǒng)的法律－權(quán)力的模式是以公開的外在暴力打擊罪犯行為，但19世紀以來的犯罪學知識話語的發(fā)展，使得現(xiàn)代刑事司法的目的變成不僅是對罪犯的外在行為進行控制，而且還要通過物理的和懲罰的規(guī)訓深入罪犯的內(nèi)心，規(guī)整和格式化他的思想。[44]權(quán)力和知識的結(jié)合的功效遠遠大于單純的暴力控制。法律－權(quán)力的統(tǒng)治必須依靠權(quán)力－知識的結(jié)合才能更有效的發(fā)揮作用。所以福柯說：最牢固的統(tǒng)治就是建立在人的柔軟的腦神經(jīng)之上。

以上說明了權(quán)力對知識的依賴性，反過來，知識也需要權(quán)力作為后盾。利奧塔認為，在后現(xiàn)代的信息社會里，知識的傳統(tǒng)基礎(chǔ)喪失了，所謂科學敘事與其他的非科學的敘事性知識處于同樣的競爭地位，于是知識的合法性問題凸現(xiàn)出來，最終暴露出“知識和權(quán)力是同一個問題的兩個方面：誰決定知識是什么？誰知道應(yīng)該決定什么？在信息時代，知識的問題比過去任何時候都更是統(tǒng)治的問題。”[45]法律知識何嘗不是如此？英國學者Goodrich說：“法律話語是一個應(yīng)根據(jù)統(tǒng)治和被統(tǒng)治的控制、社會權(quán)力關(guān)系的術(shù)語來準確閱讀的話語。”如果存在兩種互相沖突的法律話語或法律知識，沖突的結(jié)果是一個優(yōu)于另一個，最終解決沖突的還是“權(quán)力”。[46]

綜上所述可見后現(xiàn)代法學揭露了法學知識與權(quán)力的交織關(guān)系，批判了法學話語的意識形態(tài)的特性。

正義的“解構(gòu)”

“解構(gòu)”是德里達借用海德格爾的“分解”一詞而創(chuàng)造的。海德格爾使用“分解”是因為概念在歷史的長河的發(fā)展中其原有的意思會被遮蔽，所以要分解概念的意義，清理出概念的起源，為概念尋找歸宿。而德里達也認為概念的意義會發(fā)生偏差，但他不像海德格爾那樣“懷著鄉(xiāng)愁的沖動”去探尋概念的原意，而是利用概念的歧義性來瓦解文本的一致性，從而達到顛覆形而上學的目的。[47]在德里達看來，一切概念和詞語的意義都是不確定的：在空間方面來說，一個詞語只有在特定的游戲中才有意義，不同的空間中詞語的意義是不一樣的，所以意義總是在“差異”中生成；在時間方面來說，詞語的一種意義剛剛生成，就隨著讀者的閱讀進程的發(fā)展馬上就被另一個意義取代，所以意義又總是姍姍來遲。德里達用“延異”一詞來表示語言意義的上述特性。[48]

德里達在研究正義和法律問題的時候，充分展示了他的解構(gòu)策略。《法律的力量》一文的主旨就是指出正義是無法被實在的法律制度所確定的，正義始終超越在法律的彼岸。

傳統(tǒng)法學把法律視為正義的化身，法律制度應(yīng)該體現(xiàn)出正義，而正義實現(xiàn)的渠道最重要的就是法律的實施。德里達卻把正義和法律根本性的區(qū)別開來，正義超越于實在的法律，甚至和法律相矛盾。正義是人與人之間的一種義務(wù)性的倫理關(guān)系，它要求人們的在行為時不圖回報，它是不可約減、不可以功利主義的方式計算的。而且正義對于人們來說永遠是一個時刻在經(jīng)驗著但又無法最終確定的東西。[49]而相反法律總是通過正式的抽象規(guī)則來確定人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律把權(quán)利和義務(wù)換算成類似于商品一樣的可計算的單位，這樣法律就保證了規(guī)則的抽象平等。[50]例如民法把人們的利益劃分成物權(quán)、債權(quán)這樣的權(quán)利單元，于是民事權(quán)利和利益就可以流通了。刑法把犯罪行為與刑事懲罰對應(yīng)起來，并且劃分了量刑的細微標準，似乎一切罪行在法律上都可以計算為相應(yīng)的懲罰。正義與實在的法律有如此的差別，這使得法律根本無法企及正義。

根據(jù)西方傳統(tǒng)的自然法的學說，任何實在法律之上總是懸置著更高級的自然法，它代表著永恒的正義理念，高高在上地制約著實在法。德里達也強調(diào)把實在法和正義區(qū)分開來，正義高于實在法，這好像類似于自然法學說。但德里達與自然法學說是根本不同的，他采取了更激進的立場，指出實在法會遮蔽正義，甚至取消正義。[51]這根源于德里達對正義的理解。

德里達對正義采取的是一種實踐的態(tài)度，他的問題不是“正義是什么？”，而是問“我們?nèi)绾卧谔囟ǖ臅r間和地點操作正義的？”他接受了勒維納斯的“正義必須始終關(guān)注著特殊性”的觀點，把正義的問題擺在主體際性的基礎(chǔ)之上。[52]因此，理解正義必須與特定的文化共同體的實踐相聯(lián)系，沒有一種超越的、普遍的正義，只有特定語境中的正義。而法律作為一種抽象的規(guī)則恰恰缺乏特殊性的品格，所以法律始終無法接近正義。

另一位后現(xiàn)代主義者利奧塔的正義觀與德里達有異曲同工之妙。利奧塔認為后現(xiàn)代狀態(tài)就是一切宏大敘事的瓦解，任何概念都要在微觀的敘事中重新定義。傳統(tǒng)的正義觀強調(diào)絕對的正義，這是一種以宏大敘事的方式界定的正義，它實際上隱含著集權(quán)政治的危險。而利奧塔認為每種生活游戲都有自己的規(guī)則以及與之相適應(yīng)的“正義”。正義是地方性的知識，沒有一種統(tǒng)治的和超越的正義原則適用于任何時空內(nèi)的一切人類事務(wù)。因此正義必須建立在具體的游戲規(guī)則之中。這種正義利奧塔稱為“微觀正義”，各種微