中文摘要刑事訴訟中案件的審理和判定需要認定事實和適用法律,而對案件事實的認定是判斷如何適用法律的基礎。事實認定依靠的是證據,所以有關證據的規定在訴訟法中占有重要的地位。所以建立何種證據評價方式是證據法的一個基本問題。現代西方國家普遍確立了自由心證的評價原則。所謂自由心證的基本含義是法官基于經驗法則和邏輯規則,對經合法調査的證據進行合理判斷,并根據此判斷形成關于案件事實的具體的內心確信,從而認定案件事實。本文即以對自由心證的研究作為論述的主題。本文共分四章。第一章是對自由心證的一般概述,首先對傳統自由心證和現代自由心證的涵義進行了辨析,明確了現代自由心證對傳統自由心證的揚棄。然后通過對主要西方國家的自由心證發展的評介,對大陸法系與英美法系的自由心證進行了比較。最后從自由心證在我國的歷史發展說起，總結建國以來我國學界對自由心證的學術爭鳴,針對我國學界對自由心證的誤解,筆者提出了自己的解釋。第二章揭示了自由心證的要素和證明標準。在對自由心證的四個要素:心證的主體ーー事實裁判者、心證的客體ーー證據的證明カ、心證的方法ーー經驗法則與邏輯規則和心證的結果ーー內心確信逐一介紹后,對自由心證的證明標準的含義及大陸法系與英美法系的兩個不同的證明標準ーー“內心確信”與“排除合理懷疑”進行了介紹和評析。第三章論述了自由心證的保障制度。自由心證的保障制度分為事前保障、事中保障與事后保障三個部分。事前保障包括對司法制度保障、審前程序保障和證據規則保障。其中司法制度保障包括司法獨立、回避制度及嚴格的法官準入機制。審判程序保障主要是指審前程序的保障,證據規則的保障主要是指證據能力規則的保障。這些制度不僅是自由權カ的保障,也是制約自由心證非理性因素的重要措施。辯護制度與合議制度是自由心證形成過程中心證合理性的重要保障制度即自由心證的事中保障，而心證公開與審級制度是心證合理性的有效事后保障和監督機制。第四章主要分析了我國刑事訴訟中適用自由心證的必要性與可行性和具體構想。適用自由心證的必要性在于自由心證符合人類認識規律,我國司法實踐中普遍存在自由心證卻無立法規范使得自由心證的合理性并無保障,易于陷入法官恣意擅斷的危險,且適用自由心證是推進司法制度改革的現實需要也是完善證據制度乃至訴訟程序的需要。從我國的社會發展來看和現有的立法規定以及學術界對自由心證的認可程度來看,我國也具備了自由心證適用的環境。接著筆者提出了在我國適用自由心證的具體構想。首先立法上明確自由心證原則:在無證據規則和證據法的前提下,先在刑事訴訟法中規定，并就規定位置和如何表述提出了建議;然后構建與完善配套的自由心證保障制度即司法制度的保障和司法程序的保障。司法制度的保障包括切實保障司法獨立、完善法官選拔和準入機制及建立我國刑事訴訟的證據規則。司法程序的保障包括完善刑事審判前程序和完善裁判理由說明制度。最后是確立科學的證明標準即以客觀真實的理念作為指導,將客觀真實與法律真實相結合，將法官主觀的狀態和客觀的證明標準相結合，主觀與客觀的統ー。使自由心證更加合理化。關鍵詞:自由心證、保障、內心確信AbstractFact-findingandapplyingthelawisthetwostepsintheinquisitionandjudgmentofthecriminalcases.Onthegeneral,fact-findingisthebasisofjudginghowtoapplythelaw.Thatiswhytheruleoftheevidenceissoimportantintheprocedurallaw.Thewayofevaluatingevidenceandfindthefactisthekeyquestionduringthecourseofthefact-finding.Nowadays,mostofwestcountrieschoosethefreeproofasthewayofevaluatingevidenceandfindingfact.Thebasicmeaningoffreeproofisajudgeformshisinnerconvictionofacasefactanddecidesthecaseaccordingtohisrationalverdictwhichhemakesthroughevaluatingthelegalevidencesbasedonhisexperiencedprincipleandlogicalrule.Thedisquisitiononfreeproofisthetopicofthisdissertation.Thisdissertationcomprisesfourchapters.Thefirstchapterisageneralintroductionoffreeproof.Theconceptionbetweenconventionalfreeproofandmodemfreeproofwasfirstlydiscriminatedinthischapter.Then,thedifferenceoffreeproofbetweenthecivillawsystemandAnglo-Americanlawsystemwascomparedafterappraisingthedevelopmentoffreeproofinthemajorwestcountries.Lastly,thehistoryoffreeproofinourcountryandacademiccontendintheoreticalfieldwereexpatiated.Theexplanationwasalsoproposedaimingatthemisunderstandingonfreeproofintheacademicfieldofourcountry.Thesecondchapterrevealsthefactorsandstandardofevidenceoffreeproof.Themeaningofstandardofevidencewasdissertatedhere.Twodifferentstandardsofevidence,innerconvictionandtheexclusionofreasonabledoubt,incivillawsystemandAnglo-Americanlawsystemwerecomparedafterintroducingthefourelementsoffreeproof:thesubjectoffreeproof(thetrierofthefact),theobjectoffreeproof(thevalueofevidence),theevaluationwayoffreeproof(experiencedprincipleandlogicrule),andtheresultoffreeproof(theinnerconviction).Chapterthreediscussestheguaranteesystemoffreepoof.Theguaranteesystemincludesthreeparts:thepre-trialguarantee,theguaranteeduringthetrialandtheguaranteeafterthetrail.Thepre-trailguaranteecomprisestheguaranteeofjudicialsystem,judicatoryprocedureandevidencerule.Theguaranteeofjudicialsystemincludesjudicatoryindependence;withdrawsystemandstrictselectionsystemofjudges.Pre-trailguaranteesystemisnotonlytheguaranteeoftherightoffreedom,butalsoanimportantmeasurementtorestrictirrationalfactorsoffreeproof.Theadvocacysystemandcollegialsystemareimportanttoguaranteetherationalityoffreeproofduringthetrial.Astheguaranteesystemaftertrial,opencourseandresultsoffreeproof,appealsystemandre-trialsystemareefficientguaranteeandsupervisorysystemoffreeproofwithoutdoubt.Chapterfour,thekeychapterofthisdissertation,mainlyanalyzesthenecessity,feasibilityandconcreteconstructionofadoptingfreeproofinourcountry.Freeproofisaccordedwiththecognitionlawofhumanbeingsandavoidsthedangerousmisapplicationoffreeproofwidelyexistinginthefactualjudicialpracticeofourcountrybutwithoutcriteriononlegislationandguaranteesystem.Applyingfreeproofistherealisticneedofpromotingtherevolutionofjudicialsystemandconsummatingtheevidencesystemandjudicialprocedureinourcountry.Theenvironmentisprovidedofadoptingfreeprooffromtheconditionofsocialdevelopment,existinglawandtheadmissivedegreetofreeproofintheacademicfield.Theconcreteconstructionwasalsoproposed.Atfirst,freeproofshouldbeclearlyprescribedincriminalprocedurallaw.Thesuggestionhowtoexpressfreeproofandwheretoputitincriminalprocedurallawisgiven.Secondly,thesuggestionhowtoconstructandconsummatetheguaranteesystemoffreeproof(theguaranteesystemofjudicialsystemandjudicialprocedure)isalsogiven.Theguaranteesystemofjudicialsystemincludestheguaranteeofjudicatoryindependence,betterselectionandentrancesystemofjudgeandtheconstructionofcriminalevidencerule.Theguaranteeofjudicialprocedureincludesbettercriminalpre-trialprocedureandexplanationsystemofjudgmentreason.Atlast,howtosetupthescientificstandardofevidencewassuggested.Thescientificstandardisastandardwhichisguidedbytheideaofobjectivefacttoachievethegoalofthecombinationofobjectiveandsubjectivebycombiningnotonlytheobjectivefactandlawfact,butalsothesubjectivestateandobjectivestandardofevidencesothatthefreeproofcanbemorereasonable.Keywords:Freeproof,Guarantee,InnerconvictionTOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"第一章自由心證的一般概述 1\o"CurrentDocument"第一節自由心證的概念辨析 1ー、傳統自由心證的涵義 1二、現代自由心證的涵義 1三、現代自由心證對傳統自由心證的揚棄 2\o"CurrentDocument"第二節主要西方國家的自由心證發展評介 3ー、英美法系國家的自由心證 3二、大陸法系國家的自由心證 4三、大陸法系與英美法系自由心證的比較 6第三節我國學界對自由心證的學術爭鳴 7ー、自由心證在我國的歷史發展 7二、學界對自由心證的學術爭鳴 9\o"CurrentDocument"第二章自由心證的要素和證明標準 14\o"CurrentDocument"第一節自由心證的要素 14ー、心證的主體 14二、心證的客體 15三、心證的方法 16四、心證的結果 17\o"CurrentDocument"第二節自由心證的證明標準 18ー、“內心確信”與“排除合理懷疑” 18二、兩種證明標準之評析 19\o"CurrentDocument"第三章自由心證合理性的制度保障 21\o"CurrentDocument"第一節事前保障 21ー、司法制度的保障 21二、審判程序的保障 23三、證據規則的保障 24\o"CurrentDocument"第二節事中保障 26ー、辯護制度 26二、合議制度 27\o"CurrentDocument"第三節事后保障 28ー、心證公開 28二、審級制度 29\o"CurrentDocument"第四章自由心證在我國刑事訴訟中的適用 30\o"CurrentDocument"第一節我國適用自由心證的必要性和可行性 30ー、適用自由心證的必要性 30二、適用自由心證的可行性 31\o"CurrentDocument"第二節我國適用自由心證的具體構想 33ー、立法明確規定自由心證原則 33二、完善自由心證的保障制度 34三、確立科學的證明標準 40結語 42參考文獻 43后記 46第一章自由心證的一般概述第一節自由心證的概念辨析ー、傳統自由心證的涵義“自由心證”ー詞主要源于并存在于大陸法系的傳統,自由心證這種表述,也主要是在大陸法系的學術圈中使用。自由心證又被稱為“內心確信’源自法語的"intimeconvictioパ,意思就是內在的確信。在法德俄幾種文字中,自由心證都表達了內心確信的涵義,如德語表示為:PrinzipderfreienBeweiswUrdigung,意思是自由心證原則。而在英語中與自由心證對應的表述是，“freejudicialevaluationofevidence”,意為司法證據的自由評價原則。自由心證ー詞被翻譯成漢字最早是日本法學家在明治維新時期,于日本明治二十三年（1890）的《民法?證據篇》中使用這種表述。自由心證ー詞的涵義,隨著時代的變化,應該區分為傳統自由心證的涵義與現代自由心證的涵義兩種。傳統自由心證的涵義可用最早確立自由心證的1808法國刑事訴訟法典中的規定來說明。“法律不計較陪審官通過何種方法認定事實,也不為陪審官規定據以判斷證據是否完全和充分的任何規則,法律僅要求陪審官深思熟慮，并本著良心，誠實推求已經提出的對被告人有利的證據,在他們理智上產生了什么印象。”由此可見,傳統自由心證的涵義為:對于各種證據的真偽、證據證明力的大小與強弱,以及案件事實的認定,法律上一概不作規定,一切都憑借法官根據自己的“良心”與“理性”自由評判。上個世紀30年代,前蘇聯的維辛斯基所提出的“內心確信”理論,也應屬于傳統意義上的自由心證概念。傳統的自由心證最大的特點是秘密性，它要求絕對保證事實裁判者心證的自由，法官除了審判結果，有權不公開其關于案情的任何看法,具有濃厚的隱秘性和神秘感。二、現代自由心證的涵義現代自由心證是在批判傳統自由心證的基礎上產生的。它包含兩方面的內容,一方面法官具有自由判斷證據的職權和職責,有不受外部干涉的權カ;另一方面,這種自由不是主觀擅斷而是受到法律規則尤其是證據規則的制約,其行為必須符合基本的證據法則及經驗原則和邏輯原則。對自由心證持反對態度的人,大多對自由心證的自由存在誤解，認為自由便是僅憑臆想推測,草率恣意擅斷。實際上,現代自由心證的確立,是為了避免法定證據制度中將復雜且易變的證據證明力死板規定,造成對案件事實的錯誤認定。法官因此能充分發揮主動能動性,根據具體案件具體分析,合理的評價證據。現代自由心證具有心證條件、過程、結果、監督的公開性，以保證心證的公正性與合理性。現代自由心證在堅持事實裁判者自由、獨立地判斷證據的同時，更加強調法官心證規則的理性化、明晰化,即強調倫理、道德和人類行為標準對法官自由心證的制約;強調法官心證的客觀化,即心證過程和心證結果的公開。正因為現代自由心證制度能夠較大程度上克服法官心證過程中的主觀隨意性,增強證據的證據力確定中的透明度，較傳統自由心證制度更為科學、民主和合理，也更有利于法官對證據證明力的正確判斷,所以為大陸法系各國所推崇。三、現代自由心證對傳統自由心證的揚棄從上面對傳統與現代的自由心證的概念剖析可以總結出,傳統自由心證所具有的重要特點即是:法官自由裁量權的絕對自由性和法官心證的隱秘性。這個特點使法官在證據判斷的過程中極易恣意擅斷而使得裁判喪失公正性,且由于心證的秘密性,也使得當事人無法得到司法程序的救濟。現代自由心證保留了傳統自由心證中的合理內核ーー肯定了事實裁判者發揮其主觀能動作用對證據進行判斷。在繼承了傳統自由心證的合理內核的基礎上,現代自由心證對這種裁量權的行使設制了一定程度的限制,即自由評價證據的事實并不意味著法官可以對提供的證據的價值任意否定，法官必須予以說明評價的理由。“現代自由心證徹底摒棄了傳統自由心證的非理性和非民主性因素。它保留了傳統自由心證的允許法官心證自由的合理成分，但否定了法官單方面的自由,擴展了自由的外延，即強調’對等的自由’”。I縱觀各國立法，無論是當今大陸法系的典型代表國家法國、德國，還是英美法系的英國和美國，亦或是混合型訴訟結構的日本、意大利，均規定了種種制度和原則，以保證法官形成心證時享有的“自由”不被濫用，同時使“確信”的結果最大程度上與客觀事實相接近。如果案件的審理結束后仍然處于真偽不明的狀態或者審判者有罪的確信達不到完全一致或大多數一致的情況下，則通過證明責任機制的運行，作出對被告有利的判決。以法國為例，法國對自由心證的限制措施主要有兩條:ー是法官必須對其決定作出合理解釋;二是法官必須是在不侵犯當事人訴訟權利的前提下判斷證據從而形成內心確信。所以，事實裁判者一方面具有自由判斷的職權和職責,另ー方面這種職權和職責又會受到法律規則特別是證據規則的制約。現代自由心證從根本上摒棄了傳統自由心證的非理性和非民主因素。第二節主要西方國家的自由心證發展評介ー、英美法系國家的自由心證由于英美法國家的法律制度是隨著17世紀和18世紀以后英國的殖民擴張,而以英國法為樣板而建立的，所以，英美法系國家證據制度的歷史演變主要在英?汪海燕,胡常龍:《自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統認識的誤區》,《法學研究》2001年第5期國發生。公元五世紀薩克遜人入侵英國領土后,英國陷入了四分五裂的割據狀態,沒有統一的訴訟形式和證據制度。到了1066年諾曼底公爵征服英國,使得英國的法律制度走上了獨立發展的道路，證據制度也與歐洲大陸的證據分道所鍍。14世紀,在英國首先成立的陪審法院中最初采用羅馬法后期的法定證據主義，而宗教法庭的證據法則秉承羅馬法的傳統。此后,普通法勢カ得到發展與增強,由于陪審團都是不懂法律的普通人甚至是文盲組成,出于方便陪審員的考慮,必須盡量地避免書面而以口頭的方式進行辯論,陪審員必須通過直接接觸當事人的辯論過程來形成心證。在這種審理方式下,法律事先規定證據價值的做法就顯得非常不合理。在神明裁判主義消失之后,英國并未采用法定證據主義的主要原因即是陪審制使法定證據制度難以適用,其次也是因為較之歐洲大陸國家,基督教并未在英國取得強勢地位。英國陪審制的生成和發展使其立證方式走了一條不同于歐洲大陸的道路。當羅馬法復興并借助教會法傳播時,由于英國教會力量的不足和英國自身法律體系業已形成,雖然其吸收了羅馬法、教會法的許多因素,但從整體上抵御了羅馬法復興的沖擊,保持了自己的法律傳統。所法定證據制度雖在英國的教會法有適用,但未能在英國取得優勢地位,而自由心證則因為英國實行彈劾式訴訟和陪審制得到了保留。英國的法律和判例主要是對證據的可采性和判斷證據的一般原則作出限定,證據個別和整體的證明效力由法官和陪審團自由判斷,在典型的普通法陪審制度下,陪審團中的普通民眾依經驗和邏輯在法官的指引下認定案件事實。法官指示和陪審團評議密切相關,在英美的證據評價中有著特殊的地位。自由心證下裁判官判斷的對象主要是證據的證明力而非可采性。只要將證據的證明カ基本交由心證而非法定,就可視為自由心證制度而非法定證據制度。雖然,在英美法系,自由心證不是ー個專門的術語。由于受判例法的影響,英國立法上也沒有關于自由心證的規定。但是，這不能否認作為事實裁判者的法官或者陪審團在進行證據證明力的評價乃至進行事實認定時是自由證明的狀況，因為只要將證據的證明カ基本交由心證而非法定,就可視為自由心證制度,只不過這種自由證明受到證據規則的約束。因此,英國證據制度仍應視為自由心證制度，只不過是ー種“在證據上受到更多限制的自由心證制度”。二、大陸法系國家的自由心證（一）法國的自由心證法國是世界上第一個在法律上正式承認并采用自由心證的國家。1790年12月,法國著名法學家杜波爾向憲法會議提交了一項革新草案,認為法定證據制度預先規定了各種證據的證明カ和判斷證明力的規則，既不要求符合客觀的真實情況,也不要求法官的內心是否確信,這是ー種危害社會的荒誕的做法。他主張用自由心證證據制度取代法定證據制度。但是這ー建議遭到了保守議員的激烈反對。他們認為法定證據制度具有客觀確實性,自由心證只能使法官主觀擅斷。杜波爾則批判了法定證據制度只注重形式而不顧及事實的荒誕不經。最終杜波爾的建議獲勝。1791年1月18月,法國憲法會議通過了杜波爾改革證據制度的草案,并于同年9月份發布訓令正式宣布:法官必須以自己的自由心證作為裁判的惟一根據。并在1792年通過的《犯罪與刑罰法》的第972條重述了1791年訓令的自由心證原則。!808年的《法蘭西刑事訴訟法典》第342條首次以法典的形式詳盡規定了:“法律并不要求法官通過某種方式形成內心確信,法律也并不規定法官必須特別依據某些規則來確定一項證據的完備性和充足性;法律只要求法官集中思想、靜心自問、縝密思考,以自己的真誠和良知,憑借理性,對控訴證據和辯護理由形成獨自的印象,法律只向法官提出ー個問題,這個問題涵蓋了法官履行全部職責的準則:您是否形成了內心確信?”2自由心證的涵義在這一條中得到了精確的闡釋。《法蘭西刑事訴訟法典》對自由心證的規定對其他大陸法系國家亦產生了深遠的影響。法國作為自由心證的發源地,自由心證原則現在仍是其刑事證據法的基本原則之一。現行法國刑事訴訟法第304條,第353條,第427條以及第536條對自由心證作出了立法上的規定。第353條對自由心證的文字進行了簡化,規定:“在重罪法庭休庭前,審判長應負責宣布下列訓示,并將內容大字書寫成布告,張貼在評議室最顯眼處:法律并不考慮法官通過何種途徑達成內心確信,法律并不要求他們追求充分、足夠的證據:只要求他們心平氣和、精力集中,憑自己的誠實和良心,依靠自己的理智，根據有罪證據和辯護理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出ー個問2何勤華主編:《法國法律發達史》,法律出版社2001年版,第515—516頁題,你是否已形成內心確信?這是他們的全部職責所在。”第427條規定:'’除法律另有規定外,罪行可通過各種證據予以確定,法官根據其內心確信判決案件。法官只能以提交審理并經過雙方辯論的證據為依據作出判決。’'法國自由心證的實質精神為強調法官在進行證據評價和事實認定時不受法律約束,只需要依據理性和良心,形成內心確信。（二）日本的自由心證日本法律確立自由心證原則是在明治維新之后。現代日本刑事訴訟制度在二戰之前先繼受法國和德國的影響,二戰以后引入英美法的基本精神制定了現行的刑事訴訟法,且建立了具有本國特色的自由心證制度。現行刑事訴訟法第318條對自由心證作出了明確規定,即“證據的證明カ,由法官自由判斷”。日本《關于裁判員參加刑事審判的法律》（2004年法律第63號）第62條規定”證據的證明カ,分別由法官和裁判員自由判斷。”3日本為保證自由心證的客觀性和維護司法的公正性及權威性,日本憲法、刑事訴訟法和法院法對自由心證制度的適用規定了三種例外:ー是自白的證明カ。限制自白的證據能力,將有可能導致事實裁判者錯誤判斷的證據材料排除在訴訟之外。日本法律規定，不論是否為被告人在公審庭上的自白,在其自白成為對自己不利唯一的證據時,不得宣告有罪。據此,即使法官僅僅依靠自白確信被告人有罪,也不能僅依自白作出有罪判決。換言之,自白在沒有補強證據時,法律不允許法官自由判斷。這是對自由心證主義原則的最重要的例外。二是公審筆錄的證明カ。公審筆錄有著絕對的效カ（第52條）。對于公審日期的訴訟程序,凡是公審筆錄有記錄的,該記錄具有絕對的證明カ,不允許法官對此作出其他判斷,所以這也是自由心證主義原則的ー種例外。三是上級審法院的判斷。對于控訴審（二審）或上告審（三審）法院在撤消原判，發回重審的判決中關于案件事實和法律問題所做的判斷,原審法院在重新審判時必須服從,不得本諸自由心證另行判斷。所以,日本的自由心證是相對的自由心證,這種相對是指自由的相對,即日本的自由心證是建立在客觀證據的基礎上，有著具體的證據評定規則,不是主觀擅斷的自由心證，是客觀的自由心證。3張凌譯《日本〈關于裁判員參加刑事審判的法律》》,載《21世紀域外刑事訴訟立法最新發展》,中國政法大學出版社2004年版,第273頁三、大陸法系與英美法系自由心證的比較通過上面對大陸法系與英美法系國家自由心證的立法考察可以看出,由于訴訟模式以及證據制度上的差異,自由心證在兩大法系有著不同的表現形式。（一）形成心證的主體不同。大陸法系國家心證的主體只有職業法官,而英美法系國家因實行陪審團制度,心證的主體則有職業法官和陪審團成員兩部分組成。同時，英美法系的陪審團人數一般要求12人，遠遠多于大陸法國家審判組織人數。而這種法庭組織的差異對兩大法系心證的標準、心證的約束規則等也產生了重大的影響。（二）心證的范圍不同。大陸法系國家的法官不僅對于證據的證明力有自由判斷的權カ,且由于大陸法系國家對于證據的證據能力也較少有立法限制,將證據評價的任務盡可能留給法官判斷，故法官對證據的證明能力也有較大的自由裁量權。而英美法系設有大量具體且復雜的證據排除規則,在可接解證據的數量上就少得多,從而對其心證形成也產生不同的影響,故法官心證的范圍較大陸法系的法官要小的多。（三）裁判主體在心證形成過程中所起作用不同。大陸法系國家由于采取職權式審判，法官主導整個審判,法官既是心證形成者，也是證據調查者，所以法官在心證形成過程中是積極主動的。而英美法系國家則相反,法官在審判中更像ー個裁判,當事人或控辯雙方之間的控辯對抗對于法官心證的形成起著重要的作用,所以法官則顯得更為被動。陪審團沒有主動證明事實的權カ,且通常不得向證人發問。即使法官作為事實認定者,對抗制的精義也要求消極、被動。如果他主動干預當事人的證明,他極可能打亂當事人精心組織的舉證方法,也會給一方當事人不適當的增加證明負擔,從而有損于對抗制對法官中立的嚴格要求。（四）證明標準不同。大陸法系國家的證明標準是“高度蓋然性”,即要求法官對事實的認定在內心形成最大的確信。英美法系國家的證明標準是“排除合理懷疑”,即法官心證的形成應達到法律真實的要求。（五）心證形成后的約束機制不同。英美法系的刑事審判中,由于采陪審制,法官并無必要對事實認定說明理由，且其認定結果也不受上級法官的審查。法官負責認定事實時應說明理由，但上訴審為法律審，初審法官的心證結果同樣不受上級法院的審查。大陸法官不但實行裁判理由說明制度,且大陸上訴審采復審制,初審法官的心證結果要受上級法官的全面復核。第三節自由心證在我國的歷史發展與學術爭鳴ー、自由心證在我國的歷史發展我國的中文歷史中就存在心證ー詞,據辭源記載,“心證是佛教語。言心與佛祖印證。唐釋皎然集四送清香上人詩:‘花空覺性了,月靜知心證’4還有一句為“燃燈坐虛室,心證紅蓮喻”。這兩處的“心證”都喻意修煉者從修煉中釋疑而悟,“自由心證”的中文詞源即是出于此。因為對照法語的“intimeconviction”,用自由心證ー詞似乎并不貼切。而日本當初何以選擇‘‘自由心證"一詞,日本學者佐伯千仞的解釋就是:“中國唐詩中有‘花寬覺性了,月盡知心證’、‘燃燈坐虛室、心證紅蓮喻’的用法，凡此皆是禪僧坐禪結果，達到將諸多疑團掃除而領悟之境界。明治時期的立法機關者，將裁判官依證據為事實這認定,比喻理解成佛家理解真理、真實時內心應抱持的態度,并覺知這種感慨。那些立法者將“intimeconviction”當成’真誠的心證’,即表示保持內心空白而接觸證據之結果,達到懷有有罪確信之語義。”5民國年間編纂的《法律大辭典》中也有專門的心證條目,對心證的含義、性質作出了解釋,即“關于事實之存否,人之心中確信,日心證。如審判事實之審判官,對于辯論之旨趣,及證據調査之結果,關于事實之存否,已得心證,即謂審判官心證已確信某事實之存在，或不存在之抽象的觀念也。”“法院之心證,只須為相對之真實,毋庸為絕對之真實。”6晚清時期實行法律改革,頒布了《大清刑事訴訟法》。大清刑事民事訴訟法并未規定自由心證制度,而是在中國五聽基礎上,結合西方自由心證的做法作出了規定。該法規定，凡裁判一案，承審員應先將下列各事項細加研究:兩造各證人之名譽怎么樣,所供是否可信。兩造所舉之證據。各造前后各供有無自相抵悟之處。權衡兩造供詞之重輕。權衡兩造情節之虛實。所得證據是滯足以定被告之4《辭源》,（修訂本）,商務印書館1988年版,第0593頁5轉引自葉志飛:《刑事訴訟自由心證主義之研究》,國立政治大學碩士論文，第27頁。6汪翰辛主編:《法律大辭典》,上海大東書局民國二十二年版,第72頁罪。證據已足,是否為法律所決。如果經研究,確查所得證據已足證明被告犯罪,則依法定刑,即使被告沒有認罪口供,如果眾證明白,確鑿無疑,亦應按律定擬。清朝推翻之后,清朝刑事訴訟法被北洋政府繼承。自北洋政府時期的《刑事訴訟條例》、《民事訴訟條例》始,自由心證制度確立,將證據的判斷委諸于法官的良知與理性。7中華民國成立后,國民黨政府1935年修訂并公布實施的《刑事訴訟法》第269條規定:“證據之證明カ,由法院自由判斷之。”《民事訴訟法》第222條規定:“法院為判決時，應基本斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證,判斷事實之真偽。”8國民黨政府I935年的《刑事訴訟法》第269條規定：“證據之證明カ,由法院自由判斷之。”現在,臺灣在立法和實踐中也是一直奉行自由心證。中國新民主主義革命取得勝利后,國民黨的《六法全書》被廢除,我國近、現代民、刑事訴訟法律制度中借鑒大陸法系國家經驗所確立的自由心證制度和法定證據制度也遭到了被廢棄的命運，被實事求是的證據制度取而代之。二、學界對自由心證的學術爭鳴（一）少數贊成與多數排斥的階段上個世紀九十年代以前,我國學術界對自由心證制度大多是持有批判的態度的。有少數學者曾在建國初期提出引進自由心證制度,50年代，時任最高法院刑庭庭長的賈潛主張對舊法的合理成分可以吸收利用，不能一概加以否定，如審判獨立、有利于被告、無罪推定、法官自由心證等。9王凈先生在《關于鑒定エ作的幾個問題的初步研究》一文中亦主張,“從審判員心證原則說,必須達到內心確信。也就是說,審判員在審查鑒定時，必須通過辯證地分析研究,排除任何懷疑而達到確信,不允許審判員對鑒定人已作出的鑒定意見還存在懷疑或模糊不清的情況下去使用它。”叫956年,老一代法學家黃道曾撰文《怎樣判斷刑事訴訟中的證據》,在文中提出,以審判員的內心確信（心證）來判決證據,是確定案件事實的重要保證。審判員所持的立場、觀點、方法決定著審判員的內心確信（心證）,建議在我國刑事訴訟中引入自由心證制度。但在當時特定的歷史時期下,自由心證制度被視為資產階級反動法律的一部分,還是難免被批判和廢棄的7鎖正杰:《刑事程序的法哲學原理》,P898巫宇主編:《證據學》,高等學校法學試用教材,群眾出版社1984年版,第44頁9參見《人民日報》1957年12月12日、24日文章:張子培:《批判資產階級“法官自由心證”原則》，載于《政法研究》,1958年第2期，第42頁。王凈：《關于鑒定工作的幾個問題的初步研究》,《法學》1957年第3期。命運。總結起來,我國學術界批判自由心證制度的主要觀點和理由有以下幾點:第一、自由心證制度是資本主義制度下的產物,是維護資產階級的利益的,其將法官的角色定義為客觀公正與中立無私,實則是為了掩蓋資產階級剝削的本質。第二、自由心證制度是資產階級的統治工具,其目的是為了“混淆是非,顛倒黑白,更好的鎮壓革命,屠殺人民,維護國民黨政府的反動統治。”“第三、堅持或反對自由心證,不是學術問題,而是兩個政治立場的問題。第四、自由心證制度產生于特定的歷史條件下,即其產生于法定證據制度之后,我國并未經歷過法定證據制度時代,所以自由心證制度在我國只會水土不服。第五、自由心證制度是否定法定證據制度的產物,是從ー個極端走向另ー個極端。第六、我國法律只規定了人民法院獨立審判，而不承認法官個人的獨立地位,因此，不能放任法官自由判斷證據。口第七、自由心證制度只憑法官、陪審官的‘‘良心”、‘‘理性”和靈感來判斷證據,其理論基礎是主觀唯心主義,是與馬克思辯證唯物主義相違背的。雖然它也要求根據事實進行判斷，但判斷的結論是不受客觀實踐的限制和檢驗的，且最終會流向不可知論。（二）為自由心證正名的階段對自由心證制度的激烈批判一直延續至80年代。隨著改革開放以來國際學術交流的不斷深入，我國學者對自由心證制度的認識也越來越深,許多學者紛紛著書立說為自由心證“正名”。90年代初,孫長永教授提出,為了保證審判人員認定的事實與客觀事實相符合,審判人員必須擁有自由判斷的權カ,這是近代以來法治國家刑事證據法的根本思想。在這種思想指導下,自由心證成為近現代各國共同奉行的基本原則，并指出20世紀以來,自由心證漸漸受到ー些法律限制，以求心證更加客觀，合理,但其作為判斷證據的基本原則的法律地位并未改變。自由心證本身是科學的,我國應當確立這一原則,認為自由心證不適用于我國的觀點和理由是不成立的。他從三方面對否定自由心證的觀點進行了反駁:一是“自由心證原則的產生和存“蒲堅主編:《中國法制史》,光明日報出版社,1987年,第322頁い參見樊崇義主編:《刑事訴訟法學研究綜述與評價》,中國政法大學出版社,1991年，第191-192頁在并不需要以法定證據制度傳統為前提”;二是“自由心證原則并不違反辯證唯物主義認識論關于主客觀相一致的原理,完全符合實事求是的精神”;三是“自由心證同法院獨立原則的矛盾,不能成為否定自由心證原則的理由。”他進一步指出，我國因長期忽視對判斷證據的主觀方面的研究，不承認自由心證原則，關于如何防止審判人員主觀擅斷的問題還沒有引起立法機關的重視,加之其他原因,導致審判人員在判斷證據時的主觀隨意性之在大為各國所罕見。因而,“在總結我國司法經驗的基礎上,大膽地借鑒外國立法例，明確采納自由心證原則，并實事求是地規定一些合理的限制措施,應當成為完善我國刑事證據法和審判制度的ー項重要內容。”13這些觀點不僅在當時具有創新意義,對于今天證據判斷制度的完善仍然具有指導意義。90年代末21世紀初,支持自由心證的力量進一步增強。1993年王亞新教授發表了一篇以介紹大陸法系刑事訴訟中的自由心證原則為主要內容的論文,對大陸法系國家刑事訴訟中自由心證的產生、發展作了詳細、深入的介紹,特別是該文對自由心證內在、外在約束性機制的分析,即如何為了發現真實而保證審判主體合理的裁量空間,同時又抑制其可能出現的片面性、隨意性,以及對自由心證客觀化發展的介紹，澄清了之前許多因對自由心證的真正內涵不理解而產生的錯誤理解。但令人遺憾的是,作者結合我國刑事訴訟的實際運行環境，并不贊成我國實行自由心證制度。我國對于自由心證曾經甚至現今仍在嚴厲批判的根源在于對自由心證真正內涵的誤解。盡管現在為自由心證正名的著作越來越多,也越來越注重如何在我國實現自由心證制度化和規范化的問題，但舊的批判的觀點迄今仍有較大的影響力,所以對有關自由心證制度幾個問題仍需要澄清。第一、自由心證的理論基礎問題。有相當一部分批判自由心證的理論認為,自由心證的最大缺陷是其理論基礎乃主觀唯心主義,與我們ー貫堅持的辯證唯物主義是背道而弛的。其根據是將“內心確信”與“良心”作為判斷證據的標準，這是唯心主義。筆者認為,這個論點是片面的,曲解了自由心證的真正內涵。依辯證唯物主義的觀點,乃物質決定意識。如前文所述,自由心證的范圍主要是對于證據證明カ的判斷，而證據的證明力作為證據的內在屬性，并不具有自我確認い王洪俊主編:《中國審判理論研究》,重慶出版社1993年版,第191-196頁。性,它需要裁判者依據一定的標準來進行裁量。在人類無法將證據判斷的權カ賦予神靈或交由立法者一概而論的用法律死板規定時,裁判者的理性和內心確信便成為了這ー權力的必然載體。但這并不意味著,這種理性和內心確信決定了證據的價值,證據自身的價值是客觀存在的,裁判者正是通過對證據價值的理性判斷,從而才能形成內心確信,而不是虛無的,盲目的對案件事實進行判斷。唯有兩者結合,才能最大可能的判定案件的事實,缺一而不可也。用臺灣學者的一段論述可精辟概括之。“自由心證與主觀上之識別不同,后者基于先天之性格,后天之感受對于某ー事物所持之看法。前者尚需客觀性之機會、條件及具體資料始可”,“自由心證系支配證據之基本法則,法院僅得依法定程序所獲得之證據,輔以本身之經驗法則構成所謂自由心證。而經驗法則之產生,系事理之常情與累積之智慧所加工者,故‘自由心證‘與‘經驗法則’及‘證據’乃三位一體之關系,既不可割裂獨立使用,尤不宜憑空而來。”14第二、自由心證制度雖然是在法定證據制度之后應蘊而生的,但因此就得出結論說自由心證制度和法定證據制度是對立的兩種制度,是從ー個極端走向了另ー個極端,并把經歷法定證據制度作為設立自由心證制度的必然歷史條件,則有失偏頗。依辯證唯物主義的觀點,矛盾的雙方是既對立又統ー的，自由心證制度與法定證據制度也是如此。現代自由心證制度是對法定證據制度的揚棄，自由心證不是絕對的自由,亦不是裁判者恣意的主觀擅斷,而是受到良心和職業道德、證明カ規則、經驗法則、證明標準和認證程序的多重限制。德國學者曾論述道,法定證據制度和自由心證并無絕對界限，相反，兩者的結合與交會是現代證據制度的ー個內部結構特征:兩者的區分與其說是有關證據法歷史形態的劃分，不如說是對現行證據法內部特征的分析。卜而是否經歷過法定證據制度亦不能成為設立自由心證制度的必然條件,因為自由心證制度實際上是現代司法實踐的需要。即使ー些國家并未立法明文規定自由心證制度,但其制度中卻融匯著自由心證的精神,如英美法系國家,在前面我已介紹過英美法系國家并未實行過嚴格意義上的法定證據制度,也并立法規定自由心證制度,但是其法律制度中卻折射出了自由心證制度的精神。第三、主張實行自由心證制度并非就是主張不可知論。由于自由心證的理論2陳瑋直著:《民事證據法研究》,發行人陳瑋直,臺灣新生印刷廠1970年版,第6頁15CristosDedes,BeweisverfahrenundBeweisrecht,S.12.另請參見何家弘主編:《外國證據法》第392頁包括蓋然性理論,有學者認為這種蓋然性理論實際上就是認為人的理性思維能力不可能正確認識客觀事物。其實并非如此。蓋然性理論并不等于不可知理論,因為對案件事實的真相本來就不可能是完全的認識,而只能是最大限度的認識,蓋然性理論只是為了表明這一點,并非主張不可知論,否認案件的事實是可以得到認識的。第四、主張我國法官的整體素質不高且執法水平偏低,所以我國目前不能立法確立自由心證的觀點,其實是對司法審判權本質屬性的ー種誤解。司法要求人去適應法律,而不是放任法律去遷就人。我們不能因為目前我國法官素質整體水平不高就放棄先進的制度,且我國正在一步步改革法官準入制度,法官隊伍的素質正在漸漸提高。且從優化訴訟制度的價值觀出發,建立自由心證制度是利大于弊的事情。而且自由心證制度對于社會法制法進程和法官素質提高還會產生促進作用。有助于法官依法獨立行使審判權,有助于排除外來以及法院內部的非法干預，促進社會公眾形成祟尚司法的價值與觀念。綜上所述,以制度或理論基礎或法官素質為由反對在我國引進自由心證是很難成立,與此正好相反的是,立法明確自由心證會有利于司法制度改革和程序公正。第二章自由心證的要素與證明標準第一節自由心證的要素心證的要素應為分心證的主體、心證的客體、心證的方法及心證的結果四個方面,筆者將在該章逐一論述。ー、心證的主體（一）主體的范圍自由心證的主體是事實裁判者。所謂事實審判者,即具有審判權的主體。從各國的司法實踐來看,事實裁判者根據有無專業知識可分為兩大類:專業裁判者與非專業裁判者。前者即職業法官,后者包括治安法官和陪審員。從裁判結構上看,可以分為獨任制和集體制（合議制）,前者包括職業法官、治安法官獨任,后者則包括法官合議庭、法官司和陪審員組成的合議庭以及陪審團三種形式。大陸法系主要是職業法官作為事實裁判者的主體,以合議庭為主，民眾參與司法的形式主要是參審制;英美法系在傳統上實行陪審團審理模式，在基層法院體系存在治安法官;職業法官在陪審團審理的案件中,承擔法律裁判者的角色，同時又肩負著指導陪審團進行事實裁判的任務。而我國的審判組織包括獨任庭和合議庭,包括職業法官和人民陪審員兩種主體,根據案件的不同情況和審級組成不同的合議形式,此外,我國還存在審判委員會這個特殊的審判組織并承擔一部分審判職能。但筆者認為，審判委員會不是嚴格意義上的事實裁判者,所以不將其歸入其內。筆者在文中所提及的心證主體，是以法官為對象。（二）主體的條件自由心證的主體即法官需具備高素質,這種高素質不僅是指良好的專業素養及淵博的常識,也包括良好的人品。這些是自由心證的自由不被濫用和演變成恣意擅斷的內在基礎。除此之外，由于自由心證的結果是內心確信,形成內心確信的基礎是法官對案件事實的理性判斷,這種理性判斷包括法官的理性和良心。主體條件的嚴格性是自由心證的重要內在保障,所以各國都嚴格規定了對心證主體準入的約束,這樣就從源頭上確保了自由心證不會演變為主觀擅斷和避免了無視規則現象的發生。如在日本,“從本世紀60年代以來至近年的改革為止,雖然日本司法考試的應考人數增長了數倍,但合格者的名額卻長期一直限定為500人,其中有10%—15%加入法官行列,另有10%—15%成為檢察官,其余都當律師”脩在其他的法治國家里,ー個人要想獲得法官的資格都不是一件容易之事,他們不僅要經過層層的篩選從一道道的考試關卡過五關斬六將脫穎而出,還要具備豐富的實戰經驗和良好的道德修養。除了這些嚴格的法官任命制度、培訓制度外,還需要保障法官的獨立性,這是法官合理心證的前提。二、心證的客體神示證據制度消亡后,人類訴訟制度從蒙昧走向理性,通過證據認定案件事實成為最為符合人類理性的方式,證據裁判主義成為理性訴訟方式的基礎。自由心證制度的理性基礎也是證據裁判主義,所以自由心證的范圍就是證據。證據的范圍雖然廣泛,但都具有兩個基本的屬性，即證據能力和證明カ。所謂證據能力,又稱證據資格或證據的適格性，是指證據是否具有被作為判斷案件事實的證據而為法官所使用的資格。證據能力是證據的法律屬性,也就是證據的合法性。這種證據的合法性資格,在大陸法系被稱為證據能力,在英美法系則被稱為證據的可采性。但大陸法系國家大都未對證據能力在立法中作積極的規定,只是消極地對無證據能力或者限制證據能力的情形作出規定。而英美法系對證據的適格性不僅加以了限制性規定,并設了嚴格的規則。臺灣學者蔡墩銘曾論述道:“在特定之訴訟事件,ー定之證據具有作為嚴格證明資料之法律上資格。”17這意味著并非所有與案件事實有關聯的證據材料都能在訴訟中作為證據使用,某些即使對案件事實具有一目了然的證明作用的證據材料，如果不符合法律規定的條件，也必須忍痛割愛。可以這樣說,具有證據能力的證據是法官心證的限度,但證據能力是證據的法律屬性,不屬于自由心證的對象,法律對證據能力的規定是為訴訟中對證據證明力的認定確定了范圍，〇不具備證據能力的材料在訴訟中根本不被視為證據,自然也就不會產生證明力的判斷問題。從這一點上看,自由心證作為一種證據證明カ的判斷方式在其作用范圍上便受到了限制。出從而，也能對自由心證的合理性形成必要的約束。此季衛東:《法治秩序的建構》,中國政法大學出版社」999。"蔡墩銘:《刑事訴訟法論（修訂版）》,五南圖書出版公司,1993年,第209頁。18汪建成,孫遠:《自由心證新論”一“自由心證”之自由與不自由》《證據學論壇》第一卷,P333上面分析了證據有兩個屬性,ー個是證據能力,另ー個是證明カ。而自由心證的客體即指向的對象是對證據的證明カ大小及其取舍的自由判斷。”證明カ是指證據對于案件事實的證明具有的實質上的價值,即證據對于案件事實的存在，有沒有以及有多大程度的證明作用。”19證據是判斷案件事實的關鍵,而證明カ則是證據的自然屬性,對單個證據證明カ的判斷是自由心證的基礎。鑒于在各個不同的案件中,證據的證明カ都有其多樣性和復雜性以及隱蔽性,所以縱觀各國的立法現況,都未對證據的證明カ如何判斷以立法的形式加以限制。但是需要說明的是,這種對證明力的自由判斷并非是絕對的自由,而是相對的。一般而言,各國都是通過訂立具體的證據規則來規范和限制自由心證的自由之度。對證據資格的法律規定,就是其中的ー種,各國會通過立法來規定可以做為證據使用的規則和條件以及相對應的不得使用而要予以排除的證據規則。這在很大程度上就限制了法官依自由心證對案件事實進行裁量的自由度。除此之外,對法律文書中要求詳細闡明對判斷與裁量的過程與理由,使得心證結果公開化。而法官自身的經驗法則、良心和職業道德的限制,以及配套的心證結果的監督機制和監督的結果的公開,使得自由心證制度的運行要求法官須在法律規定的范圍內進行合理的判斷。由此可以看出,自由心證制度本身蘊涵了“自由”與“不自由”兩種因素。自由心證的“自由”來自人性基礎，其“不自由”則來自人類的理性。自由心證之“自由”是指在確保法官的知識、經驗、職業道德的情況下,體現為證據判斷中的意志自由及認定事實行為的自由。也就是說,法官在證明カ的大小及有無的判斷中,不受外界的干擾,包括物質及精神領域。法官通過“心證”所獲得的內心確信,能夠成為司法裁決的基礎。自由心證的“不自由”是指其自由的相對性,即應受到限制的因素。三、心證的方法自由心證的判斷方法是經驗法則和邏輯規則。心證的意義在于其合理性。法官判斷的過程是基于經驗法則與邏輯規則，并本著客觀的標準，依其健全的理性而作出合理的判斷。2。經驗法則是指根據已知事實推導未知事實是能作為前提的任何一般的知識、經驗、法則。21經驗法則實則是ー種隱性的對法官心證的約束,汪建成,孫遠:《自由心證新論”ーー“自由心證”之自由與不自由》《證據學論壇》第一卷,P33320陳樸生:《刑事證據法》,臺灣三民書局1979年版,第560頁21王亞新:《社會變革中的民事訴訟》,中國人民政法大學2001年版,第320頁而這種約束成為可能的原因在于經驗法則在內容和形式上的客觀性。從內容上看,經驗法則來自人們個別經驗的積累,是大量經驗的歸納和抽象。從形式上看,經驗規則不是個別人所特有的特殊經驗,而表現為一般人或一定范圍內的人所共有的知識。因此，法官在對經驗法則的選擇及對其具體內容和蓋然性程度的認識和運用上,會受到這種內在的制約。有學者認為,經驗法則在認定事上的作用包括:證據評價作用、選擇作用、推理作用等。22與經驗法則ー樣，邏輯規則也是ー種隱性的對心證合理性的約束。“從邏輯學角度看,法官對證據進行判斷與事實認定的過程，是運用概念、判斷、推理、證明等邏輯手段,從已知（證據事實）到未知（案件事實）的邏輯思維過程。在這ー過程中,法官必須遵循邏輯思維的規律,善于運用并掌握有關的邏輯知識和方法。”23臺灣學者將邏輯規則稱之為論理法則,是指推理、演繹的邏輯規則。邏輯規則是從己知事實推導未知事實時必須遵循的思維規律。它從形式上保障推理過程的正確性,即如果推理的前提系真，則嚴格遵循邏輯法則，即能得出真的結論。司法證明的過程也是ー種從已知事實推出未知事實的過程,故應當遵循邏輯規則。邏輯規則對法官心證的隱性約束,能提高裁判的可預測性,體現司法公正,使得證據評價和事實認定具有了客觀性，也使不同主體在案件事實認定上存在相同判斷，故可使公眾對裁判有預期性。四、心證的結果筆者對自由心證的結果選擇“內心確信”這ー表述。所謂內心確信是表明’‘道德上的明顯性”,即表明高度蓋然性的“刑事確實性”的尺度。在這種蓋然性里,“小心謹慎人”當“他自己最大利益的命運是取決人那種作為下決心行動的先決條件的事實是否確實的問題得到解決的時候”,就認為已經可以去實行了。24從性質上看,大陸法系國家法律中的“內心確信”所表達的是認定事實應達到的認識程度，即達到證明標準的認識狀態。由于大陸法系主要實行職業法官制度，內心確信究意是指何種狀態并非像英美法系國家那樣表述的很為清楚。從相關文獻看,此處的內心確信表述的是一種“自以為真”的認識狀態,而所謂的“真”則是由立法所表明的。也可以這樣說,內心確信,就是法官在自由心證過程中認定2ユ樊崇義、鎖正杰、牛學理、吳宏耀、蘇凌:《刑事證據法原理與適用》,中國人民公安大學出版社2001年版23劉春梅:自由心證制度研究:以民事訴訟為中心,廈門大學出版社,2005年版24安?揚?維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據理論》,王之相譯,法律出版社1957年版,第173頁。事實的證明標準。法官須在內心'’真誠的確信”,形成心證,由此判定事實。內心確信其實可以從兩個角度來理解,ー是作為證明標準的表述,二是作為自由心證的結果狀態。對于作為證明標準的內心確信,筆者將在下ー節詳述。第二節自由心證的證明標準ー、“內心確信”與“排除合理懷疑”證明標準是法律預先加以規定的,目的在于確立統ー的裁判尺度,提高訴訟的可預測性。盡管證明標準是證明責任主體必須達到的證明程度,但從最終運用、判斷證明標準的角度來說,證明標準是為裁判主體而設。刑事訴訟中，證明標準即是限定定罪需要達到的證明的程度，即有罪心證的證明度。根據無罪推定的精神,達不到有罪心證證明標準的案件只能認為被告人無罪。通過對證據的判斷與裁量,法官會形成對案件事實的心證結果。法官的心證達到何種程度，才能判定有罪,這就是自由心證的證明標準。在英美證據法中，證明標準被理解為負有舉證責任的一方當事人,就其對主張的事實予以證明達到的水平、程度。大陸法系沒有明確的證明標準的概念。大陸法系雖無明確的證明標準概念,但大陸法系的證明標準可以看作是自由心證制度下定罪需要達到的心證程度，是ー種有罪認定的心證。而自由心證在法國確立之初,尋求的是內心確信的標準。而作為對自由心證有制約性的證明標準,內心確信應是裁判主體內心的狀態,即在內心形成確信。在德國,有罪的內心確信要求達到“高度蓋然性”。所謂高度蓋然性,一方面是指在公開的法庭上通過證據的提出和調查以及當事人雙方的辯論而逐漸形成的證明在質和量上的客觀狀態,以及這種客觀狀態所反映出來的要證事實的明白性和清晰性;另一方面,高度蓋然性也指法官對這種客觀狀態的認識。而在英美法系國家,刑事訴訟的證明標準是“排除合理懷疑”,按照這ー標準，公訴方必須在法庭上運用證據證明被告人實施了其指控的罪行并達到“排除合理懷疑”的程度。只要公訴方沒有達到這ー要求，或者說裁判者對被告人有罪的證明還存在合理的懷疑,就應該在認定案件事實時做出有利于被告的推定或解釋,就應該判被告人無罪。合理懷疑是由各種方式的辯護來確立的,其中之一是通過盤詰檢察方提出的證人。合理懷疑的標準是被用作推定被指控者無罪的方法的一部分。這種排除合理懷疑的過程,其實也就是一種心證的過程,所以,“排除合理懷疑”被視為英美法系自由心證的證明標準。二、兩種證明標準之評析筆者認為,“內心確信"與“排除合理懷疑”實則是同一內容證明標準在正反方面的不同表述。二者有著明顯的共性。首先,二者相互依存。內心確信,就意味著排除合理懷疑,而排除了合理懷疑,則證明達到了內心確信。“所謂合理懷疑，指的是陪審員在對控告的事實缺乏道德上的確信,對有罪判決的可靠性沒有把握時所存在的心理狀態。因為,控訴一方只證明一種有罪的可能（即使是根據或然性的原則提出的一種很強的可能性）是不夠的,而必須將事實證明到道德上的確信程度。”25這兩種證明在程度上沒有大的差異。其次,二者相互滲透。由于證明的程度大體一致再加之近代以來兩大法系的相互融合，使得刑事證明標準能夠相互借鑒且兼采并用，以臻完善。而這兩種證明方式之所以表述不同,是因為兩大法系的訴訟模式迥異。英美法系國家因采對抗式的訴訟模式,基于辯論主義原則,遵循當事人主義的訴訟模式,由當事人推進訴訟的進程,控辯雙方積極對抗，辯方對控方的指控可提出各種異義與懷疑,而控方則需要通過積極論證來解除辯方的質疑。所以英美法系的證明標準表述為排除合理懷疑,這是由其當事人主義的訴訟模式決定,并符合這種模式的特點。而大陸法系的訴訟模式是職權主義,即由法官主導訴訟,法官主動進行對證據的調查,控辯雙方的作用很有限。所以訴訟的過程及庭審的過程實際就是法官內心確信的程度不斷加強的過程。所以內心確信這一證明標準也是符合大陸法系訴訟模式的特點的。兩種證明標準各有優劣。“排除合理懷疑”這種表述較“內心確信”的表述更具有客觀性，但是“合理懷疑”的尺度卻難以把握。因為合理性作為ー個抽象的概念，每個個體都會有不同的理解，英美法系的陪審團雖然掌握著認定案件事實和判定證明標準的權カ,但法官必須對法官的規定作出解釋,由于各個個體對懷疑的合理性的差異,法官對證明標準的解釋的不當經常成為上訴的理由。由法官主導訴訟的大陸法系，內心確信的證明標準之判斷權都在法官手上,更具操作25［英］J?W?塞西爾?特納著,王國慶譯:《肯尼刑法原理》,華夏出版社1989年版,第549頁性,但卻很難避免法官認定事實的主觀擅斷。且英美法系所遇到的“合理懷疑”的合理性的標準問題,大陸法系也同樣需要面對。所以為了抑制法官的主觀隨意性,使自由心證更加客觀化,大陸法系國家在實踐中有兩種做法。ー種是判例解釋，另ー種則是引進擬制第三人的概念。日本和德國法都采用判例對證明所達到的情況作具體的解釋。這種通過判例對各種情況下的心證的解釋使法定的證明標準更加具體化。擬制第三人的概念最是產生于德國,其后為日本所引用。其表述各異,有“具有識見之法官”、“具有必要洞察能力之人”、“合理的平均人”。26德國聯邦最高法官通過判例指出:“在法官形成心證時，如果做了錯誤的判斷,則被告此時亦必須受到保護。為此必需要求,該法官形成判決的過程應該也能被其他法官循序理解オ行。”27擬制第三人制度實際是要求法官的心證必須接受他人的檢驗,基于理性的普遍特征,法官的理性推理過程就能為其他人所理解與認同。綜上所述，排除合理懷疑與內心確信這兩種證明標準都無法完全回避如何抑制法官的主觀隨意性的問題，所以如何將、避免自由心證中的主觀擅斷,達到法律的最大公正,是各國完善自由心證制度的永恒主題。26【臺】雷萬來:《民事證據法論》,92—96頁27【徳】clausroxin:《德國刑事訴訟法》,吳麗琪譯,三民書局有限公司1998年版,第134頁第三章自由心證的保障制度前面談到,自由心證不可避免的存在非理性因素,所以要保障自由心證的合理性,調和發現案件真實與抑制主觀隨意性的矛盾,需要完備的保障與制約機制。筆者將結合各國的立法現狀,總結出保障自由心證的合理性應實行的配套制度。第一節事前保障ー、司法制度保障(―)司法獨立司法獨立是現代法治國家構筑國家體制的基本要求,也是國際文件對司法的基本要求。司法獨立有三層含義:司法權獨立、法院內部各法院相互獨立和法官獨立。司法權獨立是指司法權運行本身獨立于其他國家權カ;法院內部各法院相互獨立指法院作為整體在行使司法權時既免受外部力量的干涉,即使是法院內部,各法院也不得互相干涉;法官獨立包括法官職務獨立、法官身份獨立、法官內心獨立。職務獨立指法官獨立裁判，不受他人指示或命令，無論這種命令或指示出于司法內部或外部。身份獨立指除非法律另有規定，否則不得在法官相互信任未同意之下變動其身份地們或轉調他職。內心獨立則要求法官確保謹慎和理智的心態,避免以不當的恣意、武斷或個人主觀好惡而作出判斷,以致無法實現法的要求及客觀正義。司法獨立與自由心證制度的貫徹執行是ー種雙向互動的關系，一方面，司法獨立尤其是法官的獨立為法官運用自由心證評判證據提供了制度保障,使法官的自由心證不受到外界的不良干擾和影響;另ー方面,法官自由心證制度是法官獨立的心理保障和內在保障，自由心證制度的確立有利于減少對法官進行干預的外在借口。司法獨立是自由心證合理性和程序性的保障。審判法官通過審判活動直接接觸證據,由此形成的心證オ有可能最接近事實真相。司法不獨立則意味著允許外在的力量影響法官的心證，證據將不再是法官心證的可靠證據。只有實現司法獨立,杜絕一切外來的不正當干擾,才能讓法官獨立的審查和判斷案件事實。司法獨立也使心證獲得程序上的正當性。現代審判要求貫徹直接、言詞、辯論等原則,并要求根據這些程序原則進行的活動成為法官心證的基礎,成為法官心證約束條件。只有在司法獨立的條件下,排除了外部因素對法官心證形成的干擾,法庭審判過程才能與法官心證結果具有內在的邏輯聯系,程序的自治性方得以保證。從而實現了心證在程序上的正當性。（二）回避制度英國古老的自然正義理論有這樣一句名言:任何人不得在涉及自身利益的案件中擔任法官。否則,他就可能因偏私而枉法,讓自己的理性被情感所掩埋,讓自己的良心被私心所吞噬。作為事實裁判者的法官應當處于中立地位,在控辯雙方保持不偏不倚的態度。美國著名法哲學家戈爾丁認為,法官中立包括三個方面的要求:其ー,任何人不能作為有關自己案件的法官;其二，沖突的解決結果中不含有解決者個人的利益;其三，沖突的解決不應有對當事人一方的好惡偏見。28法官不中立將使心證失去起碼的正當性,偏見指引下的事實發現的正確性是無保障的。在司法實踐中,影響法官中立并阻礙合理心證形成的因素主要有兩類：ー是制度性因素，即由于訴訟模式和法官角色定位的偏差,使法官對事實形成預斷或偏見。如起訴制度的不合理,會使法官在庭前就形成預斷,導致在法庭調查時出現法官與被告人對抗的局面;作出偏袒性判決的可能。二是法官的個人性因素,法官的個人性因素主要一是指法官因受個人的素質和教育所限，容易受個人的情感或經歷的影響產生偏見,從而影響了審判的公正性；ニ是指法官因與案件有利害關系而可能導致偏袒。要解決制度性因素的問題,應當合理分配法官與控辯雙方之間的角色,擺正法官居中裁判地們，將有可能影響法官中立的職權調查控制在合理的范圍之內，從而避免可能影響心證合理性的不利因素。要解決個人性因素的問題,則首先需要完善法官選拔機制,提升法官個體素質；其次必須嚴格執行回避制度,依法維護當事人的申請回避權,以保證心證的客觀公正。（三）嚴格的法官準入機制28【美】戈爾丁:《法律哲學》,三聯書店1987年版,第240頁自由心證的假設前提就是由理性的事實發現者來自由判斷,在采取法官審判制度下,法官資質對心證合理的保障是不言而喻的。誠如臺灣學者所言,“法院于事實之真偽，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，審判官恒為富于學識經驗之人，其判斷事實必能依經驗定則而為之，如依經驗定則而行,自無專橫之弊,幫敢舍法定證據主義而采自由心證主義者。”29自由心證乃雙刃劍,法官素質的高低會直接影響自由心證是成為判斷事實的有利武器還是變成法官恣意擅斷的屏障。且素質低下的法官不僅難以駕馭繁雜的司法程序，亦缺乏公開心證理由的能力。基于此，各國的法律對法官的道德素質、法律素養、職業背景等都作出了很高的要求。法官精英化的實現必須得由法官準入條件的高標準來保障。以日本為例,要想成為法官,必須經過