1、從臺灣經驗談憲法的司法化蘇永欽，臺灣政治大學教授報告于武漢大學法學院2009年4月13日基本概念的厘清圍繞著憲法活化的討論，也就是從僅僅是標語，或者神器的名目憲法，走向有一定規范力，可通過一定程序加以適用而影響公權力決定的規范憲法，在不同話語的脈絡下出現了許多接近又不盡相同的概念，比如合憲性控制、司法審查，憲法的司法化或私法的憲法化等，因此有必要在進行任何有意義的討論之前，先把這些概念的具體指涉做一番厘清。換個角度，把所有這些不盡相同的規范化努力所形成的拼圖，看成規范憲法的體系，也未嘗不可。在不同社會走向規范憲法的過程中也許會有路徑、階段或重心的不同，但真正完整的規范憲法大概都會有這些面向。憲

2、法的議題化更宏觀的看，即使A+B也還不能涵蓋憲法生活化的全部，基於機關的憲法忠誠義務，非司法的公權力機關在政府各個環節當然也和司法機關一樣可以在其決策中引進憲法的思維，使其決定盡量符合憲法意旨，社會上的意見領袖同樣可以把憲法語言帶入社會生活，提高民眾的憲法意識。此一松散的憲法化過程可以稱之為憲法的議題化 ，通常會在規范憲法的制度化之前出現，因此上圖放在A，B兩圓之前，加上這個過程才可看到憲法生活化最完整的圖像，韓大元編的二冊憲法事例涵蓋司法和非司法案件，有的更只停在新聞事件，庶幾近矣。司法違憲審查的標的不限於規范司法違憲審查以規范的審查最受注意，但不限於此。司法機關如對具體行政或司法決定，或個

3、別程序加以審查，只要是因提升至憲法特別觀點始能確認其違法性，而不只是通過一般的合法性審查即可確認者（比如違反法律規定的程序，即為單純違法，不能也不必提升至憲法上的正當程序原則勉強認定違憲），即確有法律缺位，仍可歸類為司法違憲審查。故4+5的區塊除各種抽象規范的違憲審查外，還涵蓋非規范的違憲審查。後者因其分散性質必須由普通法院來承擔主要的功能，即使采集中審查制的國家多數也只把規范的違憲審查交給憲法法院，德國在普通法院對個案進行違憲審查之後還增加一審，由憲法法院從特別的憲法角度做最後的審查，寧為少數的例外。合憲法律解釋與第三人效力上圖針對合憲法律解釋及所謂第三人效力也需要再略為補充。合憲法律解釋方

4、法（verfassungskonforme Gesetzesauslegung）一詞實含有兩種不同的規則，一是單純法律解釋的方法，見於Karl Larenz的方法論，可稱為解釋規則，一是進行規范違憲審查運用的方法（選擇可以不違憲的法律解釋），可稱為沖突規則，兩者在上圖的位置即明顯不同：解釋規則在區塊2, 已如圖示；沖突規則卻屬違憲審查，其本質實不啻質的部分違憲，應落在區塊4.基本權的第三人效力有直接效力和間接效力的區別，前者當然就在上圖的區塊5，但後者因為形式上并非以基本權為審查基礎認定私法關系違憲，而是以民法中的不確定概念或概括條款為審查基礎而認定私法關系違法，似乎應落在區塊3，但其實質仍為

5、基本權的注入不確定概念（價值填充），故實質上仍可置於區塊5，也就是廣義的司法違憲審查。1、傾向否定a.憲法的訂修與法律無異，甚至根本沒有名目上的憲法；國會在憲政傳統上有其絕對優越的地位，因此憲法只能是自動實踐的法，排除司法違憲審查，以英國為典型。b. 否定司法審查的正當性，民主問題應由更多民主來解決，以批判法學為代表(Mark Tushnet)，主張把憲法從法官手中奪回。c. 否定司法審查的妥當性，Carl Schmitt v. Hans Kelsen：最高護憲者的角色不應由司法機關來扮演，人民直選的總統更為適格，以法國為典型。（另設具有準司法機關性質的憲法委員會做事前的法律違憲審查）2、傾向

6、肯定 a. 基于規范階層邏輯應有自主目的的違憲審查，交由司法機關行使(其性質實為消極的立法者)。Hans Kelsen法規范階層理論憲法作為基本規范，用以產出下層規范，法律自不得違憲。（奧地利模式）b. 基于審判獨立邏輯法官應得獨立選擇得適用的法規范，違憲的法律自得不適用。Marbury v. Madison一案奠定美國法院隨個案審查法律是否違憲的基礎，但法官并無排除法律效力之權。（美國模式） C.德國受Carl Schmitt理論影響區分制憲力和行憲的機關，後者應受憲法約制，包括修憲都有界線。違憲審查擴及實體內容：作為基本價值的憲法，應使整個法秩序憲法化。（德國模式）d. Bruce Ack

7、erman認為憲法的靈魂在於我們人民，當社會發生重大變遷時司法機關應傾聽民意通過判決來創造憲法時刻。(審議民主模式）3、司法自制a. John Ely的程序補強理論。b. Cass Sunstein的司法極簡主義。c. 新制度主義的憲法理論Giovanni Sartori的憲法不作實體決定說， Arend Lijphart的多數決民主還是共識民主二分法，把司法違憲審查的消極態度歸類為多數決民主的一個特徵（如英國、日本）。司法違憲審查的功能高低有別建立司法違憲審查制度的國家很多，并不是都能起很大的作用。 成功：如美國、德國、匈牙利。 失?。喝缛毡?、葡萄牙、白俄羅斯。能不能發揮功能，要看是否具備一

8、定社會經濟條件，以及制度的條件。社會經濟條件司法違憲審查的主要動能1、對政治力的不信任 對多數決的不信任(自然法v.實定法)。 對單一多數決的不信任（美國式多元民主）。 對聯邦的不信任（聯邦國的鞏固）。2、市場經濟的需求 對公權力干預的防衛（可預測性與合比例性）。 對公權力干預的期待（市場失靈時進行管制）。這可以解釋為何多元化程度高，及采行市場經濟制度的國家特別有利于司法違憲審查。特別的動能新大陸移民對所有公權力的不信任。特殊的人權經驗美國的種族沖突，德國的納粹經驗。這可以解釋為何新興民主國家特別傾向建立司法違憲審查制度,來鞏固其脆弱的民主。不同條件發展出不同的審查模式不同的社會條件和制度背景

9、也使得肯定違憲審查制度的國家，發展出不同的審查模式。比較憲法學者區分的主要類型為美國模式和奧德模式，后者為絕大多數歐洲國家所參照，因此也不妨統稱為歐洲模式。兩種模式各有其特色和優劣點，如何參采，主要仍應視其條件而定。對兩種違憲審查制度的常見誤解以為采集中審查制，則所有涉及憲法案件都由憲法法院集中審查。臺灣大法官采集中審查，但個案的違憲審查仍由普通法院來作，可參釋字第9號解釋第1段：裁判如有違憲情形，在訴訟程序進行中，當事人自得于理由內指摘之。以為憲法法院只審查抽象憲法爭議，而與任何個案無關具體規范控制與憲法訴愿都因個案而起。以為采分散審查制，所有法官都可以宣告法律違憲而無效。足見區隔兩種違憲審

10、查制度的重點，還是在於對法律的審查，是交給一個特別司法機關，還是仍由一般法院來操作。由此也可印證前面指出，法律的納入才是司法違憲審查制度關鍵的說法。為什么集中違憲審查制成為主流兩制的主要差異在法律的違憲審查，必須解決的兩大難題為：反多數決的正當性裁判的普遍拘束力 就此集中審查制的回應顯然更直接、快速而周延九零年代轉型國家幾乎都特設憲法法院專司違憲審查，其核心功能在于規范控制，另外可能賦予其它處理重大憲政爭議的功能，如機關爭議、選舉爭議、總統彈劾、政黨解散等。大陸法系國家由普通法院直接審查法律合憲性者，如日本，成效也顯然不佳。Ackerman對轉型國家的建議Bruce Ackerman在世界憲政

11、主義一文中，對于轉型國家紛紛設置憲法法院一事也作了一些分析，他最后的建議是，采用集中違憲審查制比較適當，不僅因為集中審查有快速聚焦、教育民眾的效果，更主要的理由在于法官整體的憲法意識不足，人民也比較欠缺信任，因此最好還是設置憲法法院，選擇少數可信賴的專業者來維護憲法，鞏固民主。臺灣曾幾度考慮改弦易轍但對自主意識高的法官，美國式的徹底把違憲審查功能分散到各法院，毋寧更具吸引力。九0年代初期曾有臺南地方法院法官主張得認定法律違憲而不用，最后在大法官做成第371號解釋，賦予個案承審法官聲請解釋權后，平息爭議。1999年司法院舉行全國司法改革會議，通過司法院審判機關化的改革方案，開啟轉向美國模式的契機

12、，也因立法院未通過相關法案而暫時停擺。臺灣司法違憲審查的內部分權原則上普通法院（有時稱部門法院Fachgericht）在臺灣指的是民刑事法院、行政法院和公務員懲戒委員會這三個審判權各在一定法領域有概括的審判權，就該功能范圍涉及的憲法問題，應該都屬于其審判權。因此特設的大法官，以做成本案判斷方式享有的憲法審判權，只能采取列舉原則，非屬大法官專有的權限，法官行使審判權時仍得為獨立的憲法判斷。但何時為專有，有時并不明確，比如對于行政命令的違憲審查，法官可否為違憲認定而不適用，臺灣早年學說曾有爭議，但實務上向來容許法官徑行認定，后來的第371號解釋僅否定法官徑對法律為違憲審查，反面推論應認為大法官和法

13、官都可以對行政命令為違憲認定。但大法官的憲法解釋可拘束法官，則不待言。釋憲取徑和文本詮釋的方法此處釋憲的取徑（approach to constitutional issues）指的是處理憲法問題的基本思維方式、考慮的因素、扮演的角色等。釋憲方法（methods of constitutional interpretation)則是指表現在文本上的詮釋方法。兩者當然有關連性，但不是同一件事。前者是要為司法審查者在憲政秩序中找到最適當的位置，後者則是為了增加文本的說服力。大法官在處理不同規范領域時，有明顯不同的取徑，表現在解釋文本上的詮釋方法則相當一致。原義vs原則，保守vs自由美國最高法院的釋

14、憲取徑以Justice Antonin Scalia所代表的原意主義（originalism）和以R. Dworkin所主張的原則論壇（forum of principle），可稱之為方法上的保守與自由，不完全等同於意識型態上的保守主義與自由主義。在回應司法審查正當性的質疑時，前者畫出了一個非常安全的范圍制憲或修憲者到底說了什麼？其馀部分立法者都不受憲法拘束，因此是多數決的領域。司法者只有尊重的馀地。後者則強調憲法背後的原則和道德，才是真正需要法院去探索并用要來控制政治部門的東西，這些是跨越時空、隨著社會變遷只會調整形式而不變其本質的。至於保守主義的意識型態，則強調家庭倫理、社區自主和商業自由

15、，自由主義強調平權、社會正義和經貿管制。美國司法審查的實務基本上還是從憲法的一些基本精神出發，加上各階段針對不同議題發展出來而具有一定妥協性的教條（doctrines）既不囿於原意也不拘泥於原則的務實取徑（Sunstein, Fallon）。憲法有四個不同的規范領域現代憲法主要有四個規范領域國家構成基本要素國家與社會的關系政府公權力的劃分憲法與政治的關系臺灣的憲法以第1章和增修條文的引言、第11條處理第一個規范領域；以第2、12、13章和增修條文第10條處理第二個規范領域；第3到第11章和增修條文第1到第9條處理第三個領域；第14章和增修條文第12條處理第四個領域。大法官對待這四個不同領域，展

16、現了全然不同的態度。大法官的四種不同取徑國家問題高度自抑，緊跟政治部門社會問題高度積極，建立高標準人權政府問題選擇性積極，務求政治正確憲政問題高度彈性，回歸我們人民審查基準與審查密度美國最高法院非常務實的逐案發展出一些、針對不同權利或規范領域而適用的檢驗方法（test）,從幾乎很難過關的嚴格標準（strict scrutiny）到大多數可以輕松過關的合理考量（rational basis）,也有針對特定內容而做的絕對禁止、推定禁止、可做權衡或推定通過的四分法，不一而足。德國憲法法院則以其審查深入的程度有明顯性審查、可支持性審查和強烈內容審查的三種審查密度（Kontrolldichte）。大法官

17、在人權議題上也借鑒這些方法開始嘗試做分殊化的處理，比如區分商業性言論和非商業性言論在審查上的寬嚴程度（釋414），并認定宗教自由屬於內在信仰的部分（釋490），以及單純思想自由（釋567），其限制都屬絕對禁止。集會游行的不許可則限於對社會有即刻而明顯危險的情形（釋445）。惟實際的操作常常還看不出寬嚴的差異，比如釋603有關指紋隱私的限制多數意見認為是采中度標準，少數意見則認為從結果看已經是嚴格標準。釋644明示對社團成立的許可管制采嚴格標準，結果卻未認定非準則主義的許可管制違憲。一次處理一個案件？有人對美國最高法院的運作模式做了長期的觀察以後，認為基本上符合公共行政大師Charles Lin

18、dblom的漸進主義理論（Incrementalism），Cass Sunstein 則認為一次處理一個問題，不要做過度延伸的決策模式，有助於調合司法和代表多數的國會之間的沖突，讓國會有較大的空間去回應憲法的要求。大法官的解釋實務早期有漸進主義的傾向，以打破特別權力關系的先後十個左右的解釋最可說明，不僅主體，連事物的范圍都是逐次回復程序救濟。他如正當程序原則的引進，檢察官強制處分權的排除，也都是如此。由於解釋權的高度抽象，不像美國法院的判決本來就受爭議事實的限制，解釋的三段論法從大前提到結論都會發生普遍的拘束力，因此大法官的決定要把打擊面拉得多寬，有非常大的自由。近期的解釋，如第499號有關憲

19、法本質性規定，第627號有關總統機密特權的闡明，都有從一個問題做過度延伸之弊。開國際標不同於美國、德國這樣的司法審查典范國家，對於外國制度相當吝於借鑒，大法官的取徑和許多後起的憲法法院一樣，面對基本上全是舶來的人權條款，常常以近於開國際標的方式取法乎上，說明會上的專家證詞或言詞辯論中的正反意見，大多篇幅都在引據其他國家對類似問題的處理方式，或學說見解，其背後則有以普世價值來對抗國會多數的含意。近年更不時引用國際條約作為立論依據盡管臺灣在後來多數情形下并無機會叁與簽約。比如釋582援用歐洲人權及基本自由保障公約及聯合國的公民及政治權利國際公約來證立刑事被告的詰問證人權，釋587則援用聯合國199

20、0的兒童權利公約，來說明未成年子女有獲知其血統來源的權利。 歐規混美規整體而言，影響大法官憲法解釋最大的還是德國的憲法理論與實務，其次是美國。兩者都以人權領域最為明顯。借鑒德國的部分，主要是把人權規定從保障主觀人權擴張到各種客觀的效力，以及打破特別權力關系、法律保留原則、比例原則等；借鑒美國的部分，則以正當程序原則的引進及對限制言論自由法令的檢驗為典型。然而德國和美國的憲法文化不盡相同，比例原則和正當程序在控制公權力的功能上固有一定的重疊，但從其各有所好也可看出一偏實體一偏程序的差異，歐洲人對於美國多數州仍保留死刑難以接受，美國人則對歐洲的刑事司法仍采職權主義無法理解。在言論自由和人格權的沖突

21、上，美國和德國司法的權衡也明顯大異其趣。大法官左右逢源、東取一麟西取一爪的作法，雖可增加論證的豐富性，并把人權標準拉高，但有時反而因為思維的不一致而降低了可預測性。憲法的解釋方法規范違憲審查是以規范為標的的憲法審查，涉及憲法和規范兩面的解釋，而推向是否違憲的結論，與一般判決的三段論無異。憲法疑義或權限爭議要處理的疑義實質上往往也是某一憲法行為或法律草案的合憲性，其推論同樣以先在憲法中找到審查基準為大前提，因此都涉及憲法文本的詮釋?；旧蠎椃ǖ慕忉尫椒ê鸵话惴上嗤?，從文義出發的傳統解釋方法完全有其適用，但大法官和其他憲法法院一樣，因其不同取徑有時會使用較特殊的方法：傳統的憲法解釋方法 文義文理

22、解釋 歷史解釋 目的功能解釋 體系解釋特殊的憲法解釋方法 比較法的解釋 法事實的分析 結果取向的解釋 個別問題解決方法的解釋（吳庚）憲法解釋的簡單統計大法官任期及解釋字號：（第一二三屆所做解釋以統一法令解釋為多）第一屆 1-79 1948年10月第二屆 80-122 1958年10月第三屆 123-146 1967年10月第四屆 147-199 1976年10月第五屆 200-366 1985年10月第六屆 367-566 1994年10月不論屆次 567-654 2003年10月 （統計至2009年1月）2008年大法官業務概況2008年大法官解釋案件總收（舊受新收）共624件（機關聲請者2

23、8件，人民聲請者596件），其中新收448件（機關聲請者9件，人民聲請者439件），同年公布解釋18件，決議不受理404件，并案2件，撤回1件，共結案425件，尚馀未結共220件。整體而言，社會對大法官的需求仍相當高，大法官也還能消化大多數案件，但顯然仍有不少疑難案件拖延未結。大法官解釋制度的成功秘訣：因勢利導盡管憲法具有明確規范性格，但實際上是從語意憲法（K. Loewenstein）逐步發展為規范憲法。大法官作為趨勢跟從者，因勢利導的不斷筑高違憲審查權，四個里程碑的解釋： 第177號解釋（1982.11.5），使人民聲請解釋經認定違憲者，可得到特別救濟，自此為人權解釋打開大門。 第261號

24、解釋（1990.7.21），終結萬年國會，反映我們人民的共識，樹立憲法維護者的形象。 第499號解釋（2000.3.24），終止國民大會的實質毀憲，確認國代延任修憲案逾越修憲界線。 第603號解釋（2005.9.28 ) ，認定戶籍法有關按捺指紋始發身分證的規定侵害人民的資訊隱私權，違反比例原則。面臨三大瓶頸有待突破臺灣以大法官為中心的司法違憲審查制度發展至今，較為明顯的瓶頸有三： 1、民主正當性：隨著國會本身民意基礎的強化，大法官人權解釋陷於越來越嚴峻的反多數困境，如何使其論述在方法上更嚴謹，而得以司法的理性對抗多數民意的壓力。 2、組織妥當性：大法官目前的產生方式，無法確保其專業能力與意識

25、型態的多元性。 3、程序精密性：現行程序法仍過於粗糙，使大法官是否及如何做成決定都有太高的恣意性，司法院所提憲法訴訟法草案朝向司法化修改雖屬正確，但整體而言仍未達到與其權力相當的程序精密度。大陸已經走向憲政憲法中國大陸要走向規范憲法或憲政憲法司法違憲審查要面對的第一個問題還是憲法的基本定位。憲法本身在馬列唯物辯證思想指導下傾向于以政領憲的定位：中國各民族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路.，本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家

26、機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。（序言）憲法并明確采民主集中體制，貫徹議行合一： 第3條第1款：中華人民共和國的國家機構實行民 主集中制的原則。此一定位不利於規范憲法的制度化是無庸置疑的。 但另一方面，1993年與1999年的憲法修正後，已建立了憲法的全面規范性： 序言：我國將長期處于社會主義初級階段。 國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。 第5條第1款：中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。 第5條第3款：一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相

27、抵觸。 根本的問題應該在於：即使修正後的憲法定位已經不再是無任何法效的名目憲法，在民主集中、議行合一的體制要求下，還有沒有由司法機關不論集中還是分散把憲法引入法律解釋（圖1的2、3區塊）、直接適用憲法對抽象或具體行政行為（區塊4）乃至私法關系（區塊5）做成法律判斷的空間（對法律作違憲審查應該已經確定出局）？理論和實務對此顯然還處於相當混沌的狀態。反對法院審判引據憲法的主要理由是憲法第126條，以及1955年7月30日最高人民法院對新疆高院關於在刑事判決中不宜援引憲法作為科罪科刑依據所做批復。當時憲法的規定和現行憲法第126條略有不同，但講的都是法律，依文義及歷史解釋，反對者認為這就排除了適用憲

28、法的可能?？隙ㄕ邉t認為法律可以包括憲法，文義上同樣有所本，比較法的解釋更有利於此說。實務上不僅在行政訴訟中不乏判決引用憲法者，民事判決早在1988年10月14日就有最高人民法院的批復認定雇工合同注明工傷概不負責任為違反憲法和有關勞動保護法規 ，2001年的齊玉苓案則是在民事侵權責任的案件中引用憲法上的教育權，最高人民法院也做了肯定的批復（去年已廢止），雖然針對的都是個案，而沒有對抽象規范做成違憲判斷的任何先例，但顯然1955年的批復已經不被認為有如反對說主張的全盤禁止效力。更值得注意的憲法司法化方向，是法院從行政罰法自行抽繹出正當程序的一般原則，先後在引起矚目的田永案、劉燕文案和後續多件判決中

29、做超法規的適用，法官不只是適用憲法，實際已經在做憲法的續造了。正本清源恐怕還是要看憲法本身賦予了多少規范性，做了多少制度化的努力，從憲法第62、67、89、100、115、116等條看來，修憲者顯然期待憲法確實起到對下級規范的規制作用，2000年立法法本此意旨在第90條對全國人大常委會行使違憲審查做了最基本的程序規定，除了法律，四種主要的下位規范都已納入審查范圍。而且有發動權的雖限於列舉的機關，但同條另一款規定人民也有建議權。我們至少可以說，憲法在規范違憲審查上已經朝一種集中的違憲審查制度去發展，離開司法權的特徵還很遠，可也算是上圖1領域的高度制度化。這對4、5區塊的司法違憲審查爭議不會沒有任

30、何影響。那麼究竟是反向解釋，可以推論只有全國人大常委會可以做違憲審查，還是依據憲法規范化的意旨，司法機關當然可以在其審判權范圍內獨立適用包括憲法在內的所有法律？或者至少不在立法法讓全國人大常委會獨占的規范范圍，司法機關可以做違憲審查？只要認真對待憲法第5條有關法治國家和憲法最高性的宣示，恐怕很難支持非司法的違憲審查機制已經可以排除司法違憲審查的說法。然而即使在臺灣，也經歷過這樣的爭論依憲法享有解釋權的大法官，是否獨占所有的憲法解釋與違憲審查權？但法官依法獨立審判的邏輯是如此清楚，最後連大法官也確認大法官獨占的只有法律的違憲審查權，獨立審判的法官如果形成法律違憲的確信，只有停止審判聲請大法官解釋

31、一途（釋371）。除此以外，都可以做出自己的憲法判斷。法官如何可能無視系爭公權力行為的違憲而仍可稱為獨立審判，這樣的法秩序仍可自詡為以憲法為最高的法治國家？因此和許多國家一樣，這里應該只有全國人大常委會和法院在違憲審查上的分工問題，而沒有獨占問題。這里存在的選擇，是法院碰到行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例時，可以做附帶的審查，而於產生違憲確信時不予適用，但不能使其失效（德國模式），或這四類規范的違憲審查應全由全國人大常委會獨占，法官只能停止審判提請審查（奧地利模式） ？但無論如何，獨立審判的法官對於其他抽象規范以及具體行為，如果已經形成違憲的確信，當然可以做出憲法的判斷。憲法第5條絕對

32、無意制止法律專業作憲法的思考和判斷，因為那將和法治國家的理想背道而馳。從這個角度進一步推論，在另外一個憲法滲透到各個法領域的重要渠道法律合憲解釋，也不會因為憲法規定全國人大常委會有違憲審查權而受到影響，包括解釋規則性質的單純合憲法律解釋（上圖2區塊）,以及對法律及其下位規范排除違憲的解釋，即沖突規則性質的合憲法律解釋（上圖4區塊），這樣的操作既能符合法官的憲法確信，又沒有抵觸全國人大常委會對四種規范的違憲宣告權。非常值得法官和律師在審判中去運用。以受到許多人關注的黑戶民工學校為例，在人民受教育權和國家對學校的管制權之間，運用合憲法律解釋這樣的折衷方法，一方面肯定後者的合憲性，另一方面也許可以做

33、成在一定條件下暫不拆除的中間決定。這樣的例子應該還可以找到很多。走向規范憲法的進程憲法的適用因為觸及統治關系和統治者內部的分權，本來就充滿沖突，加上其規范密度甚低，按一般法律解釋的方法操作，仍會有高度的不確定，所以憲法的規范力能發展到一定高度者，必然經歷一番摸索的過程，且因為相關條件的差異，各自摸索的經驗多半難以復制，臺灣大法官解釋制度的發展經驗，對大陸可供叁考之處有多少，當然也要審慎評估。但從上圖對規范憲法區分的面向來看，其制度化要求的程度有別，技術上要克服的困難不同，因此若要說循序漸進，似乎也有跡可尋。臺灣大法官解釋制度的發展，大體也就是由淺而深，由粗而精，對於從憲法規范往規范憲法移動已經

34、是大勢所趨的大陸，實不妨從這個角度加以借鑒。從制度化的程度與技術的難度來看，所謂憲法議題化應該是最淺的階段，也就是社會上的意見領袖對許多問題開始從憲法的視角表達看法，司法以外的各機關也有初步的憲法意識，在某些決定中會出現憲法的輔助論點。這可以說是讓憲法活起來的熱身階段（圖1區塊1）。接著就是初步的制度化，在非司法的合憲性控制方面，比如上級對下級，中央對地方，人代會對各部門，都開始在其監督的程序中加入了憲法的觀點；而司法部門則開始在適當案例操作解釋規則性質的引進合憲解釋方法，藉此強化其裁判的說服力。相對於憲法的議題化，這兩方面在制度化上都已有相當的提升（圖1區塊2、3）。這個階段可以使憲法的影響

35、力快速的普及法律的各個領域，接著就可以把憲法推向處理較為尖銳、沖突問題的領域司法違憲審查（圖1區塊4、5），讓憲法的制約功能更加凸顯。等到非司法的合憲性控制朝向以特定機關為事後的、立案且依規格化程序去做規范違憲審查，而且其違憲認定可生一定的效力，也就有某種準司法的性質，臺灣大法官差不多是在1970年代中期開始才真正進入這個階段。大陸憲法第67條事實上已經建構了歐陸式集中違憲審查的雛型，應不排除在立法法第90條的基礎上進一步建構更完整的組織和程序，比如在全國人大常委會設法內建某種在憲法解釋上更具專業和公信力的單位，如憲法監督委員會，使其成員與擔任立法工作的常委會成員分離。當然也可考慮借鑒法國憲法

36、委員會的事前審查制，對有憲法爭議的法律案或預算案做事前的審查。與此在技術難度上相當的，是分散由各法院在審判中對抽象和具體的行政行為做違憲審查。到了這個階段，憲法的規范力道已經非?？捎^，再進一步的發展，也將面臨許多難以克服的問題。如前所述，司法違憲審查的高峰當然就是把法律也納入，對於臺灣的大法官來說，未來當解釋制度完全司法化以後，面對有多數決民意基礎的國會，如何克服反多數決的困境，同時在司法體系內部做好和終審法院在釋憲和釋法上的功能區分，將是最艱難的挑戰 。對於大陸來說，如果要建立一個與全國人大常委會脫鉤、真正獨立的憲法法院，甚至可以審查全國人大或常委會通過的法律，如何在理論上與民主集中、議行合一的體制相容，其困難更不待言。如果要建立對主要統治權的司法違憲審查，首先仍須突破民主集中制的理論，南斯拉夫（1963）、波蘭（1985）在社會主義體制下建構憲法法院的先例，應該有高度的價值。基本上這些社會主義國家是從社會主義初級階段，包括人代會在內所有公權力都有濫權違憲的可能出發，進而肯定司法違憲審查的價值。同樣困難的，是讓民事法院開始對私法關系做違憲審查，也就是第三人效力的問題，大陸在憲法的司法化