1、論日本商標法商標注冊前的利益懇求權制度及其借鑒意義1996年6月日本對其?商標法?進展了大幅修改，修改的內容舉其要者，有從一表一類制轉變為一表多類制，廢除結合商標制度，廢除續展注冊的本質審查制度，成認立體商標等等1，其范圍之廣、幅度之大頗引國際社會和商標法學界的關注。在1996年的修改之后，日本又在1998年和1999年對修訂后的?商標法?進一步作了兩次修改。這兩次修改雖然較1996年的修改幅度要小得多，但也不乏值得關注的內容，而且其間還頗有值得研究借鑒的創新之舉。其中最引人矚目，對我國也最具參考借鑒意義的是日本在1999年修改商標法時創設的商標注冊前的利益懇求權制度。本文擬對日本商標法創設的

2、這一新型懇求權作一介紹，并進而對如何借鑒這一制度解決我國商標法理論中的存在的問題進展討論。一、創設商標注冊前的利益懇求權制度的背景和原因日本商標法創設商標注冊前的利益懇求權制度的根本原因是日益劇烈的市場競爭。與歐盟、北美等興隆國家相比，日本國內市場狹小，國內企業之間市場競爭一直都異常劇烈慘酷。國內市場的狹小使日本對對外貿易的依賴性極強，對外貿易一直都是日本工商業的基石。隨著經濟全球化的開展，任何一個國家的經濟開展都越來越離不開國際市場和對外貿易的開展，日本對國際市場的依賴性也越來越嚴重。但是近年來隨著韓國、臺灣以及中國大陸等新興地區工商業的崛起，國際市場競爭也日趨劇烈，日本工商業面臨著嚴峻的考

3、驗。為了保持在國際市場中的領先地位，一方面日本政府開始協助本國企業開展全球性的商標策略，參加商標國際保護的國際條約，尋求品牌戰略在全球的實現；另一方面就是進一步加強對商標的保護，不僅要加強對注冊商標權的保護，而且也要進一步加強對申請中的商標的保護，防止給投機分子以可乘之機，以標準競爭秩序，維護市場環境。其次，產品壽命的短期化和適應市場營銷策略變化的需要是日本商標法創設商標注冊前的利益懇求權制度的直接原因。隨著國內外市場競爭的日趨劇烈，產品的更新換代也越來越快，無論是商品還是效勞，其市場壽命都有日益短期化的趨勢，日本許多大企業的產品消費出現了多品種、小批量的趨勢，此為其一。其二，劇烈的市場競爭使

4、消費者的選擇也日益多樣化，不同企業之間的產品的替代性也越來越強。為理解決這個問題，很多企業采取了細分市場的概念戰略和品牌形象戰略，即突出自己產品的特色和主題，強調產品的獨特品位和適應的消費群體，從而淡化、抹煞自己產品的替代性。而這種消費概念和品牌形象的推廣就往往和商標宣傳融為一體，如日本豐田公司旗下就有凌志、皇冠、佳美等不同品牌，分別針對不同品位和層次的消費群體。但是，概念的培養和品牌形象的樹立決非一朝一夕之功。綜合以上兩點，一方面是產品市場壽命的日益短期化，另一方面是概念、品牌形象培養的長期性，商機轉瞬即逝，越來越難以把握。從商標注冊理論來看，一個企業從市場調查、產品定位、產品概念和形象設計

5、、再到商標的選定，就要經歷一個周期，而商標從提出注冊申請到正式獲得注冊往往需要兩年甚至更長的時間。2在這種情況下，企業為了抓住商機，往往在提出商標注冊申請之后，正式獲得商標注冊之前就開始了大量的廣告宣傳活動，以盡早地向消費者灌輸消費概念和培育品牌形象。這樣當其獲得正式商標注冊之時，產品就已經有了相當的信譽、知名度和市場需求，其銷售自然會非常順利，從而大大減少了庫存，防止了積壓，經營風險和本錢也大大降低。這種“廣告先行，注冊在后策略已經成為商家普遍采用的營銷手段。但是在商標正式注冊之前申請人還未享有受法律保護的商標權，所以往往有投機之徒在商標獲得正式注冊之前對其進展仿冒，而申請人卻束手無策。毫無

6、疑問，這種在獲得正式注冊前的商標經過申請人的宣傳已經具有了相當的市場信譽和消費吸引力，具有了相當的經濟價值，有必要給予一定的保護，以維護申請人的正當利益。為此日本商標法在1999年修訂時作出了一個創舉性的規定，即創設了商標注冊前的利益懇求權。二、日本商標法中的商標注冊前的利益懇求權商標注冊前的利益懇求權，是指商標注冊申請人在獲得商標正式注冊之后，對于在注冊審查過程中別人損害其商標而遭受的損失可以行使的損害賠償懇求權。這一懇求權的創設大大強化了對商標注冊申請人利益的保護，使商標保護制度更加周全，同時也豐富了民法懇求權的理論體系。商標注冊前的利益懇求權表達在修訂后的日本商標法第十三條之二規定中，條

7、文如下：“1商標注冊申請人在提出申請之后，提示書面記載有關其申請內容進展警告時，對于警告后商標正式注冊前，將該商標使用于其申請所指定的商品或者效勞的，可以懇求其支付相應的金錢，以填補因其使用該商標而導致的自己業務上的損失；2前一項懇求權在商標正式注冊之前不得行使；3第一項所規定的懇求權的行使不阻礙其商標權利的行使；4當商標注冊申請被放棄、撤回、駁回、回絕發布申請公告、注冊撤銷、注冊無效時、第一項之懇求權視為自始不存在?！皬囊陨弦幎▉砜?，日本商標法所創設的商標注冊前的利益懇求權的行使須具備以下條件：首先，此項懇求權只能針對商標正式注冊之前，申請人提示書面記載申請事項進展警告之后的使用商標于所指定

8、之商品或效勞的行為。之所以針對正式注冊之前的行為，是因為在注冊之后商標權人自可行使商標權來保護其合法利益；之所以限定于警告之后的行為，是因為在申請階段，申請人雖然對商標具有合法的可期待的利益，但行為人無從可知該商標正處于申請的階段，無法認定其過錯。一經提示警告，而行為人再使用該商標，即可認定其主觀過錯，才能使其承擔賠償損失的責任。轉貼于論文聯盟.ll.其次，此懇求權只能在商標正式注冊之后行使。這是此種懇求權的一個重要特征。商標注冊申請可能獲得核準，但也可能被駁回，一旦駁回這項懇求權就失去了存在的根底，被視為自始不存在。因此此項懇求權只能在商標注冊之后才能確定，才能行使。最后，這項懇求權是以支付

9、金錢的形式來行使，是一種損害賠償懇求權。順便一提的是，商標注冊前的利益懇求權制度的創設，雖然加強了對商標申請人的保護，但也使社會上相對人踏入不法之境地的可能性也大大增加。為使社會公眾早日理解某商標處于申請之階段，不致誤蹈禁地，盡快公開申請的內容就頗有必要。為配合商標注冊前的利益懇求權制度，1999年的商標法修改還增設了申請公開制度，此即修改后的商標法第十二條之二第一項之規定：“特許廳長官在有商標注冊申請時，應當將該申請予以公開。公開的方法就是將商標申請的內容登載于商標公報。不僅如此，修訂后的商標法還規定，在商標注冊申請登載于商標公報后，其后有關商標申請的放棄、撤回、駁回、權利的繼承、補正等均應

10、登載于商標公報中。日本商標法第七十五條三、對我國的借鑒意義隨著我國融入國際市場步伐的加快和市場競爭的日益劇烈，我國的市場環境和競爭手段也有日益國際化的趨勢，我國同樣也出現了產品市場壽命短期化的現象，我國的企業開始學習國外的營銷策略，實行概念和品牌形象戰略，而且有相當一批企業做得還非常成功。此外隨著商標注冊申請量的大幅攀升，我國的商標主管機關工作量很大，難以進步商標注冊審查的效率，商標注冊審查的周期較長。因此在我國商標注冊申請人也就同樣面臨著申請中的商標在正式注冊前被別人冒用的問題。對于這一問題，日本商標法創設的商標注冊前的利益懇求權制度無疑為我們提供了頗具參考價值的解決方案。筆者認為，完全可以

11、參照這一制度設立我國商標法中的“商標注冊前的利益懇求權制度，以保護商標申請人在商標注冊申請期間的正當利益。設立“商標注冊前的利益懇求權制度要嚴格限定其要件?？梢詤⒄杖毡旧虡朔ㄒ幎ㄒ韵乱?商標續展寬展期間的利益懇求權只能針對申請人提示有關申請注冊事實的證據之后、商標正式獲準注冊之前別人損害商標的行為。所謂有關申請注冊事實的證據，應當是商標局發給申請人的?受理通知書?或其他證明商標正在處于申請審查階段的官方文書。應當注意的是，根據現行我國商標法的規定，商標申請經商標局初步審定予以公告后，有三個月的異議期。異議期內假設有人提出異議，經過商標局的調查作出裁定、再經過商標評審委員會的復審，然后再經過

12、法院訴訟，最終裁定異議不能成立而對商標注冊申請予以核準注冊時，往往已經超過了三個月的異議期，對此我國商標法第三十四條第三款規定：“經裁定異議不能成立而核準注冊的，商標注冊申請人獲得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算。在這種情況下，公告期滿到正式核準注冊期間的損害商標的行為就構成損害注冊商標權的行為，不適用商標注冊前的利益懇求權。2該項懇求權只能在商標正式獲準注冊前方能確定，方能行使。因此它是一種事后行使的權利。3此項懇求權的內容是損害賠償。至于賠償數額的計算方法，可以準用我國現行?商標法?第五十六條第一款和第二款的規定，即“進犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的

13、利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支?！扒翱钏Q侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。為了配合商標注冊前的利益懇求權制度，是否有必要像日本商標法那樣設立申請公告制度呢？筆者認為就我國而言，申請公告制度對于社會公眾的告知作用并不顯著，而且商標注冊前的利益懇求權的行使是以商標注冊申請人提示其商標注冊申請事實的證據為前提的，因此商標注冊前的利益懇求權制度的設立并不像某些人想的那樣，會使社會相對人誤觸法網的危險大大增加。申請公告本身也不具有推定行為人主觀過錯的作用，所以設立申請公告制度意義不大，