1、公司合同設計實務公司合同設計實務 公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量：公司合同設計實務 一、合同設計背景：2022 年,我與所內(nèi)另一位律師擔任一預備上市的甲股份有限 公司的法律顧問,當時新的公司法尚未出 臺,因此本文某些觀點以當時法律法規(guī)為依據(jù),執(zhí)照 現(xiàn)在權(quán)威觀點,本文涉及的一些公司法的前延問題已 有定論,基本和本文觀點吻合；乙大酒店有限公司系甲股份有限公司與丙房地產(chǎn)開發(fā)有限 公司按 3：1 的比例（均為現(xiàn)金）出資設立的 有限責任公司,負責經(jīng)營治理甲股份有限公司于丁人 民政府處購買的某大酒店；甲股份有限公司購買的某酒店總價款共計人民幣 8200 萬元,乙大酒店有限公

2、司成立之時,甲股份有限1 / 21 公司合同設計實務公司已付購買款5000 萬元,并且某酒店已登記在乙大酒店有限公司名下；后甲股份有限公司與乙大酒店有 限公司簽訂一項協(xié)議,丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司也作了確認；協(xié)議商定,甲股份有限公司已支付的5000 萬元酒店購買款由乙大酒店有限公司歸仍給甲股份有限公 司；同時,乙大酒店有限公司并應按甲股份有限公司 與丁人民政府所簽酒店購買協(xié)議商定的付款期限,將 余下的 3200 萬元酒店購買款直接支付給丁人民政府；現(xiàn)甲股份有限公司打算將其擁有75%股權(quán)的乙大酒店有限公司交由乙大酒店有限公司的另一股東丙房地 產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)營十年,由丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一次性支付給

3、甲股份有限公司2022 萬元經(jīng)營利潤；要求為甲股份有限公司設計有關(guān)合同；二、合同設計思路甲股份有限公司實際就是要將由其控股的乙大酒店有限公2 / 21 公司合同設計實務司由乙大酒店有限公司的另一股東丙房地產(chǎn) 開發(fā)有限公司承包經(jīng)營,甲股份有限公司只享有固定 收益,不承擔經(jīng)營風險；但是對于這種將有限責任公 司由它的某一個股東承包經(jīng)營其合法與否在理論界是 有爭議的（外資企業(yè)由于有特地文件規(guī)定是可以的,但規(guī)定了嚴格條件） ；那么如何設計該合同才能即達到預期目的,而又防止卷入合 法與否的漩渦中呢？第一,某些學者之所以認為這種由股東承包經(jīng)營依公司法成立的公司是不合法的,緣由主要有以 下幾點： 1. 它破壞

4、了公司的法人治理結(jié)構(gòu),使公司的股東會、董事會等機構(gòu)形同虛設；2. 在處理對外債權(quán)債務時,可能會顯現(xiàn)承包合同與公司章程 哪個效力優(yōu)先的問題,既由承包方承擔全部債 務仍是公司和各股東對外仍只承擔有限責任的問題,從而動搖有限責任公司的基礎(chǔ)；3. 它使某些股東享有固定收益,而不承擔經(jīng)營風險,而另一3 / 21 公司合同設計實務些股東就要承擔公司的全部經(jīng)營風險,這不符 合公司法規(guī)定的利潤安排原就；因此,要使合同合法有效,關(guān)鍵要正確把握以下三點： 1. 公司的法人治理結(jié)構(gòu)不能破壞,股東會、董事會、監(jiān)事會和總經(jīng)理等機構(gòu)要連續(xù)正常運轉(zhuǎn),但可以通過 合同的商定,規(guī)定股東會在合同期內(nèi)選舉和更換董事、監(jiān)事時,要保證

5、承包經(jīng)營的股東或未承包經(jīng)營的股 東占董事會或監(jiān)事會的多數(shù),從而既 公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量：能保證承包一方的正常經(jīng)營,又能保證另一方實現(xiàn) 必要的監(jiān)督；2. 公司被承包經(jīng)營只是經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變,并不能轉(zhuǎn)變有限責 任公司的性質(zhì)；因此,合同中不能顯現(xiàn)“ 在承 包經(jīng)營期間,公司全部債權(quán)債務由承包方承擔” 之類 的話；約束發(fā)包承包雙方的是合同,約束各股東的是 章程；在這里,作為承包方的股東是以兩個不同的身 份顯現(xiàn)的；在承包合同中,它與它所承包經(jīng)營的公司 是合同關(guān)系,受該承包合同約束；而作為它所承包經(jīng) 營的公司的一個股東,它同時受到公司章程的約束；4 / 21 公司合同

6、設計實務這兩種身份應當是并行不悖的；3. 基于與其次點同樣的理由,承包方為別人經(jīng)營治理一個企 業(yè),理應得到相應的回報,不過,這種酬勞的 商定可以是多種多樣的,經(jīng)營好了,多得；經(jīng)營差了,少得,甚至要以自有財產(chǎn)補償公司虧損,這種計酬 方式應當是合法的；同時,公司各股東仍按出資比例 安排公司支付承包方酬勞后的經(jīng)營利潤；總之,要把 承包方和股東的身份分開來考慮,不要混淆；為將風險降到最低,設計本合同仍要留意以下三個問題： 1. 合同名稱不寫“ 承包經(jīng)營企業(yè)合同”,而寫作“ 托付 經(jīng)營企業(yè)合同”；托付方通過股東會決議形式將公 司的詳細經(jīng)營治理職權(quán)授予受托方；在操作上可以通 過合同商定,在受托經(jīng)營期內(nèi),股

7、東會選舉和更換董 事應當保證受托方舉薦的人員占多數(shù),否就,即視為 托付方違約；這樣,在法律適用上,它就可以適用合同法分就中的托付合同的規(guī)定,從而最大限度的 防止被定性為承包而可能導致合同無效的風險；2. 本合同關(guān)鍵是要在公司法和公司章程（當然,兩 股東合意可隨時依法依約修改章程）答應的范 圍內(nèi)合理設定公司各法人治理機構(gòu)的職權(quán)范疇,主要5 / 21 公司合同設計實務是劃分股東會、董事會和監(jiān)事會的職權(quán)；3. 至于托付方是一次性獲得十年的經(jīng)營利潤,仍是十年內(nèi)分 次獲得（形式上分次獲得,通過設計兩個合同,可以實現(xiàn)一次領(lǐng)取的目的）,應當說都是合法的,因為這不是在股東間轉(zhuǎn)移風險,而是在托付方和受托 方之間

8、實行一種特別的酬勞給付方式,就相當于律師 的風險代理一樣,這在法律上是答應的；（本文將起初設計的兩套方案都列示出來,只是想說明仍有 另外一種思路；對于一次直接領(lǐng)取企業(yè)經(jīng) 營利潤的方案而言, 配套合同二是不需要的；）（配套合同一）托付經(jīng)營企業(yè)協(xié)議 托付方：乙大酒店有限公司 法定代表人：職務：住宅地：受托方：丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 法定代表人：職務：住宅地：6 / 21 公司合同設計實務為更有效地對公司進行經(jīng)營,實現(xiàn)股東權(quán)益的最 大化,經(jīng)股東會決議,托付方打算將乙大酒店有限公 司交由受托方經(jīng)營治理,依據(jù)中華人民共和國合同 法、中華人民共和國公司法等有關(guān)法律的規(guī)定,經(jīng)托付方與受托方反復友好協(xié)商,特簽訂

9、本合同,以資各方共同遵守；一. 乙大酒店有限公司（以下簡稱受托企業(yè)）的基本情 況（略）詳細資產(chǎn)負債狀況見所附財務報表、明細賬及各類資 產(chǎn)、負債清單；二. 受托經(jīng)營期限 受托方受托經(jīng)營受托企業(yè)的期限為十年,即自 2022 年 1 月 1 日起至 2022 年 12 月 31 日止；三. 經(jīng)營酬勞給付方式及利潤安排受托方應于本協(xié)議簽訂之日起10 日內(nèi)直接用自有資金按各方出資比例支付給受托企業(yè)各股東受托 公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量：期內(nèi)7 / 21 公司合同設計實務的經(jīng)營利潤共計貳仟陸佰陸拾柒萬元；受托企業(yè)在經(jīng) 營期內(nèi)實現(xiàn)的年度賬面實際未安排利潤作為酬勞由受 托方

10、自行支配；（方案二受托期內(nèi), 受托方應于每一公歷年度終了（12 月31 日）前先用自有資金安排受托企業(yè)的年 度稅后凈利潤,總額為人民幣貳佰陸拾柒萬元（受托 時間不足一年的,按實際天數(shù)占全年實際天數(shù)的比例 確定）,由受托方直接按股東出資比例支付給受托企業(yè) 各股東；受托期內(nèi),受托方按本條第一款預先用自 有資金安排了受托企業(yè)的年度稅后凈利潤后,受托企 業(yè)每年實際實現(xiàn)的凈利潤在按規(guī)定補償了以前年度虧 損并提取了法定盈余公積金和公益金后,假如仍有剩 余,剩余部分作為托付方給受托方的經(jīng)營酬勞,由受 托方自行支配； ）四、期末保值受托方對受托企業(yè)資產(chǎn)的期末保值負全部責任；8 / 21 公司合同設計實務受托經(jīng)

11、營期滿,受托方應當使受托企業(yè)的賬面全部者權(quán)益保 持在 2022 萬元人民幣；如受托企業(yè)的賬面全部者權(quán)益不足2022 萬元的,受托方應當在本合同期限屆滿前補足；如受托企業(yè)的賬面全部者權(quán)益超過 2022 萬元的,超過部分作為受托方的酬勞,歸受托方 全部；無論發(fā)生何等情勢變更（包括國家有關(guān)財經(jīng)法律的修改）,在受托經(jīng)營期滿時,受托企業(yè)全部資產(chǎn)的 賬面價值均不能超過其歷史成本,如有超過,就以將 其調(diào)整至歷史成本后的賬面全部者權(quán)益作為判定受托準；方是否保持了 2022 萬元人民幣賬面全部者權(quán)益的標五、受托經(jīng)營風險保證（方案二 為盡可能防止和削減受托經(jīng)營帶來的風險,確保 受托期滿受托企業(yè)財面凈資產(chǎn)保持在 2

12、022 萬元人民幣,受托方應于簽訂本合同之時按各方出資 比例一次性交付托付方各股東風險保證金共計人民幣 貳仟陸佰陸拾柒萬元；在受托期內(nèi)每一公歷年末（129 / 21 公司合同設計實務月 31 日）,托付方無條件返仍受托方貳佰陸拾柒萬元 風險保證金；）六. 受托經(jīng)營前及受托經(jīng)營期滿時債權(quán)的處理在受托經(jīng)營前發(fā)生的受托企業(yè)的債權(quán),受托方應準時盡責地 清收,除因客觀緣由的確不能收回外,應 在受托經(jīng)營期滿受托企業(yè)的賬面資產(chǎn)中將該項債權(quán)扣 除后運算的全部者權(quán)益作為判定受托方是否保持了 2022 萬元人民幣賬面全部者權(quán)益的標準；在受托經(jīng)營期間發(fā)生的受托企業(yè)的債權(quán),受托方應及 時盡責地清收,對于受托經(jīng)營期滿一

13、年內(nèi)尚不能收回 的（包括尚未到期的）債權(quán),受托方應負責向托付方 償付,受托方代為償付后,托付方應將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給 受托方；七. 關(guān)于銀行貸款額度限制及禁止對外供應擔保雙方商定,受托期內(nèi)受托企業(yè)銀行貸款總額不得超過 4000 萬元,受托方不得以受托企業(yè)名義為其他單 位或個人供應擔保；八. 雙方的權(quán)益與義務10 / 21 公司合同設計實務（一）托付方權(quán)益： 1. 在受托經(jīng)營期內(nèi),作為股東代表出任的監(jiān)事由托付 方舉薦的人員擔任；2. 托付方有權(quán)通過受托企業(yè)監(jiān)事會監(jiān)督受托方治理好受托 企業(yè)資產(chǎn),監(jiān)督受托方依法經(jīng)營、照章納稅、履 行合同；3. 托付方有權(quán)通過受托企業(yè)股東會審查和批準受托方提出 的處置（包括

14、但不限于轉(zhuǎn)讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、質(zhì)押、出租、贈送等）受托企業(yè)的重 要資產(chǎn)的提議和詳細方案；4. 受托企業(yè)股東會有權(quán)撤換其行為不利于受托方準時全面 履行本合同項下有關(guān)義務的董事；（二）托付方義務 & 公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量： nbsp; 托付方不得通過受托企業(yè)股東會和監(jiān)事會干預受托方對受 托企業(yè)進行正常的經(jīng)營治理；（三）受托方權(quán)益： 1. 在受托經(jīng)營期內(nèi),受托方有權(quán)舉薦受托企業(yè)多數(shù)董 除受托企業(yè)股東會認為受托方舉薦的董事 事的人雪11 / 21 公司合同設計實務人選擔任董事將明顯不利于受托方準時全面履行本合 同項下有關(guān)義務的情形外,受托企業(yè)股東

15、會應當任命 該董事,但受托企業(yè)股東會可以依據(jù)本合同第八條約定的托付方權(quán)益之第4 項隨時撤換受托方舉薦的任意一名董事,重新任命的董事仍由受托方舉薦；2. 在受托期內(nèi),受托方有權(quán)在國家法律、法規(guī)答應和合同約 定的范疇內(nèi)對受托企業(yè)行使一切正常經(jīng)營治理 職權(quán),但印章治理按受托企業(yè)現(xiàn)行的印章治理方法執(zhí) 行；3. 在受托期內(nèi),受托方有權(quán)調(diào)度除重要資產(chǎn)以外的受托企業(yè) 資產(chǎn)；（四）受托方義務 1. 受托方在受托期內(nèi)必需嚴格遵守國家的法律、法規(guī) 和財務會計制度,嚴格執(zhí)行本托付經(jīng)營合同,接受受托企業(yè)股東會和監(jiān)事會的審查和監(jiān)督；2. 在受托期間不得轉(zhuǎn)變受托企業(yè)的法人位置、名稱和經(jīng)營范 圍,如的確需要改動,應經(jīng)受托企

16、業(yè)股東會同 意并報原審批機構(gòu)批準；3. 受托方對受托企業(yè)的重要資產(chǎn)進行處置（包括但不限于轉(zhuǎn) 讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、抵押、出租、贈送等）時,要經(jīng)過受托企業(yè)股東會批準；4. 受托方應在受托經(jīng)營期內(nèi)每月終了后 12 / 21 15 日內(nèi)據(jù)實向受托公司合同設計實務企業(yè)各股東報送財務報表；在年度終了后 30 日內(nèi) 向受托企業(yè)各股東報送經(jīng)公平獨立的中國注冊會計師 審計的財務報告；5. 受托方應按有關(guān)規(guī)定為受托企業(yè)員工辦理各類保險；6. 受托方應負責償付其受托經(jīng)營期間形成或引致的未在受 托經(jīng)營期滿供應的財務報表中反映的受托企業(yè)債 務和其它支出；7. 受托方應對其舉薦的受托企業(yè)董事、受托企業(yè)董事會

17、聘用 的總經(jīng)理及總經(jīng)理任用的其它員工的行為負全 部責任；十. 受托期間的保險辦理受托方在受托經(jīng)營期間,應當為其實際經(jīng)營治理的受托企業(yè) 的財產(chǎn)辦理必要的土財產(chǎn)保險；十一 . 受托期間受托企業(yè)同其他組織、個人等引起的糾 紛的處理和責任承擔 1. 受托期間,受托企業(yè)同其他組織、個人等引起的糾 紛涉及事項重大或糾紛的處理結(jié)果可能導致受托方不 能準時全面履行本合同項下有關(guān)義務的,受托方應召 開暫時股東會打算處理方式；2. 受托期間,受托方有意或重大過失引至的受托企業(yè)同其他13 / 21 公司合同設計實務組織、個人的糾紛導致受托企業(yè)經(jīng)濟利益流出 的,托付方有權(quán)向受托方追償；十二 . 審計本合同項下全部財務

18、數(shù)據(jù)均應以經(jīng)中國注冊會計師審計后 的有關(guān)財務報表中的數(shù)據(jù)為準；十三、合同的解除 1. 托付方違約干預,造成受托方無法正常經(jīng)營的,受 托方有權(quán)解除合同；2. 受托方未經(jīng)受托企業(yè)股東會批準,擅自轉(zhuǎn)變受托企業(yè)的法 人位置、名稱和經(jīng)營范疇的,托付方有權(quán)解除 合同；3. 受托方未經(jīng)受托企業(yè)股東會批準,對受托企業(yè)的重要資產(chǎn) 進行處置（包括但不限于轉(zhuǎn)讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、抵押、出租、贈送等）的,托付 方有權(quán)解除合同；十四 . 違約責任： 1. 托付方違約或非法干預受托方的正常經(jīng)營,給受托 方造成經(jīng)濟缺失的,托付方應當賠償；2. 受托方未能在規(guī)定的時間內(nèi)預先用自有資金支付托付方 各股東經(jīng)營利潤的,

19、或受托方嚴峻違反合同或嚴14 / 21 公司合同設計實務重違反法律、法規(guī)的,托付方有權(quán)解除合同并要求受 托方賜予相應的經(jīng)濟賠償；3. 受托經(jīng)營期間,如受托企業(yè)資不抵債,債權(quán)人向法院提出 破產(chǎn)清算申請時,托付方有權(quán)挑選要求受托方公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量：以其自有財產(chǎn)補足2022 萬元人民幣的全部者權(quán)益以防止破產(chǎn),或者要求受托方將經(jīng)營期末經(jīng)過審計并按本 合同有關(guān)規(guī)定進行調(diào)整后的賬面全部者權(quán)益與 2022 萬 元人民幣之間的差額直接按出資比例支付給受托企業(yè) 股東,受托企業(yè)破產(chǎn)清算；十五、不行抗力如因不行抗力導致合同不能連續(xù)履行的,雙方均有權(quán)提出解 除合同,負有履

20、行義務的一方并不因此承 擔違約責任；十六 . 爭議的解決方式凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議,均應先協(xié)商15 / 21 公司合同設計實務解決,協(xié)商不成的,提交合同簽訂地有管 轄權(quán)的人民法院解決；十七 . 本合同用語的涵義 1. 本合同所述“ 重要資產(chǎn)” 指除現(xiàn)金、銀行存款和應收票據(jù)以外的賬面價值在 十八、擔保10 萬元以上的資產(chǎn)；受托方為保證全面履行本合同,供應以下?lián)＃涸谑芡衅趦?nèi)受托方將其持有的受托企業(yè)25%股份質(zhì)押給托付方,作為受托方履行本合同義務的擔保,由 雙方簽訂質(zhì)押合同,質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東 名冊之日起生效；受托期間,受托人的上述出質(zhì)的股 份不得轉(zhuǎn)讓,特別情形經(jīng)質(zhì)權(quán)人

21、同意并依據(jù)公司法規(guī) 定程序轉(zhuǎn)讓股份的,其轉(zhuǎn)讓價款移交給托付方占有抵 作保證金,作為受托方履行本合同義務的擔保,在受 托方不履行合同義務時,托付方可以以該保證金優(yōu)先 受償；16 / 21 公司合同設計實務保證人江某某（身份證號：）以個人信用供應保證擔保,在受托方不能履行本合同 義務時,由其承擔連帶保證責任；十九、本合同一式三份,托付方、受托方、保證人各 執(zhí)一份,三份合同均具有同等法律效力；二十、本合同于各方簽字蓋章后生效；本合同未盡事 宜,由雙方協(xié)商簽訂補充協(xié)議；附件： 1. 受托企業(yè)財務報表2. 受托企業(yè)會計明細賬3. 受托企業(yè)資產(chǎn)、負債清單托付方：受托方：法定代表人：法定代表人：受托方保證人

22、：簽約時間：簽約地點：17 / 21 公司合同設計實務協(xié)議書甲方：甲股份有限公司 法定代表人：住宅地：乙方：乙大酒店有限公司 法定代表人：住宅地：丙方：丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 法定代表人：住宅地：背景資料：甲方于 1998 年 12 月 25 日向丁人民政府購買了某大酒店,當時協(xié)議（以下稱“1998 年協(xié)議” ）商定酒店轉(zhuǎn)讓價款為人民幣 8200 萬元,分兩期付清,第一期：協(xié)議生效當天,付人民幣3000 萬元整,待房地產(chǎn)過戶手續(xù)辦齊后一個月內(nèi)付2022 萬元,其次期：于2022年 12 月 31 日前支付人民幣 日1600 萬元,于 2022 年 12 月 3118 / 21 公司合同設計實務公司合同設計實務作者：佚名 時間： 2022-4-23 瀏覽量：前支付人民幣1600 萬元,其次期付款額不計息；嗣后,為切實有效的對某大酒店資產(chǎn)進行治理,依據(jù)甲股份 有限公司董事會的有關(guān)組建乙大酒店有限 公司對酒店進行經(jīng)營治理的決議,甲股份有限公司與 戊貿(mào)易有限公司按 3：1 的比例共同出資 2022 萬元,于 1999 年 2 月 4 日設立乙大酒店有限公司；999 年 4 月 20 日,戊貿(mào)易有限公司將所持有的乙大酒店有限