1、.：.；徐 磊：“10號文下的外資并購可操作方式法律規范分析2021-08-19徐磊 律師起草 王正志 律師審定 【摘要】 2006年9月8日生效的“10號文給中國境內企業傳統的上市方式帶來了宏大的沖擊，其對境內企業在境外設立離岸公司并反向并購進展了嚴厲的規定，同時初次對跨境換股的并購方式進展了相應的法律規定。本文將結合“10號文及外資并購中能夠涉及到的相關部門法規，對于中國境內企業為實現海外上市融資而進展的并購方式進展規范性分析，并對在并購中如何躲避“10號文進展簡要分析。AbstractThe Provisions on the Takeover of Domestic Enterpris

2、es by Foreign Investors exerts giant impact on the boilerplate of merger and acquisition by which the domestic enterprises seek overseas listing and financing in the recent years. Such Provision sets strict rules on the establishing the offshore company and stipulates on the area of the Trans-border

3、 equity exchange. This thesis will analyze application of the Provision and relevant administrative provisions concerning the applicable molds of merger and acquisition mutatis mutandis and brief on the dodging methods of the Provision. 【關鍵詞】 10號文、跨境換股、紅籌方式、反向并購中國最近二十年的海外上市融資閱歷了這樣一個過程：從1992年到1994年，青

4、島啤酒等一大批國有企業去海外直接上市；1995年到1996年間，國有企業中的一些根底建立類企業開場直接到海外上市；從1996年到2006年，中國企業經過紅籌方式上市構成了一個高潮，起初，大量國企經過此種方式在海外上市勝利，2000年，裕興電腦在香港創業板勝利上市融資給民營企業帶來了“紅籌上市的春天。2006年9月8日，中華人民共和國商務部、國務院國有資產監視管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監視管理委員會、國家外匯管理局六部委結合公布的“10號文正式實施。這給中國企業經過傳統的紅籌方式上市的道路設置了宏大的妨礙。過去境內企業以外資名義到境內投資或到境外設立SPV公司再返程

5、投資時，除了特定行業或投資金額大，要到商務部懇求審批外，普通由省級審批機關審批即可，如今審批權益盡收商務部。根據國家外匯管理局2005年11月1日公布的“75號文，中國境內居民包括境內居民自然人和境內居民法人到海外設立SPV公司的，僅需向境內居民所在地的外匯管理機關提出備案登記即可。而“10號文出臺后，設立SPV公司的審批主導權也由外匯管理局轉移到商務部。長期以來對海外紅籌上市干涉力度有限的中國證監會也在“10號文中加強了對此類公司的監管SPV公司境外上市買賣，需經中國證監會同意。“10號文下的詳細并購方式有：一、紅籌方式紅籌方式是近十年來國內民營企業海外上市方式選擇中的“寵兒。這種方式經過在

6、英屬維京群島、百慕大等地設立一家SPV公司，然后經過股權并購或資產并購的方式并購內資企業，內資股東控股SPV公司，繼而經過私募IPO或者與海外曾經上市的公司進展戰略重組，到達境外上市的目的。“10號文出臺以前這種方式僅需在國家外管局進展備案登記，獲得省級商務主管部門的同意，而在“10號文出臺之后，種傳統的紅籌方式 的運作遭遇到了重重妨礙。以下，我就目前 “10號文下的紅籌方式的運作程序進展規范分析：第一，設立SPV公司。“10號文中所稱的“特殊目的公司SPV是指：“中國境內公司或自然人為實現以其實踐擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。即，紅籌方式中為上市而設立的境外殼公司。

7、在這一階段，涉及到的主管部門有：商務部和外管局。根據商務部，設立SPV時需向省級商務主管部門報送以下資料：1、懇求書主要內容包括興辦企業的稱號、注冊資本、投資金額、運營范圍、運營期限、組織方式、股權構造等；2、境外企業章程及相關協議或合同；3、外匯主管部門出具的境外投資外匯資金來源審查意見需購匯或從境內匯出外匯的； 4、國內企業營業執照以及法律法規要求具備的相關資歷或資質證明；根據“10號文，還需報送：1、特殊目的公司最終控制人的身份證明文件；2、特殊目的公司境外上市商業方案書；3、并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價錢所作的評價報告。省級商務主管部門自受理之日起5個任務日內進展初審

8、，贊同后上報商務部；商務部自受理之日起15個任務日內做出能否予以核準的決議。第二，在獲得商務部頒發的中國企業境外投資同意證書后，設立人或控制人應向所在地外匯管理機關懇求辦理相應的境外投資外匯登記手續。根據外管局的“75號文，需提交以下文件:1、書面懇求；2、境內居民法人的境內登記注冊文件，境內居民自然人需提供身份證明；3、境外融資商業方案書；4、境內居民法人的外匯資金資產來源核準批復和境外投資主管部門的同意文件；5、境內居民法人填寫的，境內居民自然人填寫的；6、其他真實性證明資料。第三，SPV以換股方式收買境內企業，需求首先獲得商務部的原那么批復函，因此需根據“10號文，向商務部報送以下文件：

9、1、有關境內企業評價報告2、并購當事人就并購各方存在的關聯關系的闡明；3、被并購境內有限責任公司股東一致同不測國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份同不測國投資者股權并購的股東大會決議；4、被并購境內公司依法變卦設立為外商投資企業的懇求書；5、并購后所設外商投資企業的合同、章程6、外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；7、被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告；8、經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件；9、被并購境內公司所投資企業的情況闡明；10、被并購境內公司及其所投資企業的營業執照(副本)；11、被并購境內公司職工安頓方案10號文第21條

10、；12、境內公司最近1年股權變動和艱苦資產變動情況的闡明；13、并購顧問報告；14、所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明文件；15、境外公司的股東持股情況闡明和持有境外公司5以上股權的股東名錄；16、境外公司的章程和對外擔保的情況闡明；17、境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票買賣情況報告10號文第32條；18、設立特殊目的公司時的境外投資興辦企業同意文件和證書；19、特殊目的公司境外投資外匯登記表；20、特殊目的公司最終控制人的身份證明文件或開業證明、章程；21、特殊目的公司境外上市商業方案書；22、并購顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發行價錢所作的評價報告。第四，

11、在商務部根據上述資料出具原那么批復函之后，境內企業需持原那么批復函向中國證監會懇求同意，證監會于20個任務日內決議同意與否。根據中國證監會就發布的行政答應要求，境內企業需求向中國證監會提供以下文件：1、懇求報告，內容包括：境內公司歷史沿革、業務概略、股本構造、主要股東、最近一年股權變動和艱苦資產變動情況、對外投資情況、運營風險分析、業務開展目的、公司治理構造、內部管理制度、運營業績與財務情況等；特殊目的公司設立及注冊情況、股東及實踐控制人情況等；2、商務部對特殊目的公司并購境內公司的原那么批復函；3、被并購境內有限責任公司股東贊同特殊目的公司并購的決議，或被并購境內股份贊同特殊目的公司并購的股

12、東大會決議，或其它類型企業類似法律文件；4、境內公司所在地省級人民政府出具的贊同境內公司經過境外特殊目的公司境外上市的文件；5、行業監管部門的意見函如需求；6、境外投資銀行的分析引薦報告；7、境內公司及其所投資企業的營業執照；8、境內公司屬于特殊答應行業的，須提供答應證；9、從事能夠對環境構成艱苦影響的行業的境內公司應提供環保部門的證明；10、特殊目的公司境外上市募集資金轉回境內投向涉及需求同意的固定資產投資工程或其他專門立項工程的，提供立項同意文件；11、特殊目的公司境外上市募集資金轉回境內投向涉及能夠對環境構成艱苦影響的工程，應提供環保部門的批復；12、境內公司所占用土地的權屬證明；13、

13、境內公司已按中國稅法規定完稅的證明；14、境內法律意見書；15、商務主管部門頒發的設立特殊目的公司的境外投資興辦企業同意文件和證書；16、特殊目的公司境外投資外匯登記表；17、特殊目的公司的注冊登記證明以及最終控制人的身份證明文件或開業證明、章程；18、特殊目的公司并購境內公司的有關協議；19、特殊目的公司境外上市商業方案書；20、境內公司前三個財務年度經具備證券業務資歷的會計師事務所出具的境內財務審計報告特殊目的公司于境外二板市場上市的，報送境內公司前兩個財務年度境內財務審計報告；當年6月30日以后報送資料的，應另加一期境內財務審計報告；21、境內公司資產評價報告；22、并購顧問報告包括對特

14、殊目的公司未來境外上市的股票發行價錢所作的評價；如以持有特殊目的公司權益的境外公司作為境外上市主體，還需報送以下2324項文件：23、該境外公司的注冊證明和章程；24、特殊目的公司與該境外公司之間就被并購的境內公司股權所作的買賣安排和折價方法的詳細闡明；25、有關中介機構及從業人員的職業資歷證明；26、境內公司及有關中介機構聯絡表。第五，境內公司獲得核準后，向商務部申領同意證書。商務部向其頒發加注“境外特殊目的公司持股，自營業執照頒發之日起1年內有效字樣的同意證書。并購導致特殊目的公司股權等事項變卦的，持有特殊目的公司股權的境內公司或自然人，憑加注的外商投資企業同意證書，向商務部就特殊目的公司

15、相關事項辦理境外投資興辦企業變卦核準手續，并向所在地外匯管理機關懇求辦理境外投資外匯登記變卦。境內公司應自收到加注的同意證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變卦登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起14個月內有效字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。境內公司向登記管理機關辦理變卦登記時，該當預先提交旨在恢復股權構造的境內公司法定代表人簽署的股權變卦懇求書、公司章程修正案、股權轉讓協議等文件。第六，境外公司SPV或其他境外上市主體根據境外上市證券買賣所和監管機構的要求，申報上市資料，并獲得同意。第七，完成境外上市之日起30日內，境企業應根據“10號文：

16、1、向商務部報告境外上市情況和融資收入調回方案，并懇求換發無加注的外商投資企業同意證書；2、向中國證監會報告境外上市情況并提供相關的備案文件；3、向外匯管理機關報送融資收入調回方案，由外匯管理機關監視實施。境內公司獲得無加注的同意證書后，應在30日內向登記管理機關、外匯管理機關懇求換發無加注的外商投資企業營業執照、外匯登記證。如境內公司未能及時報告，或自營業執照頒發之日起1年內，假設境內公司不能獲得無加注同意證書即1年內未能勝利上市，那么加注的同意證書自動失效，境內公司股權構造自動恢復到并購前的情況。從總體上看，“10號文對于傳統的紅籌方式的限制大大加強了。這主要表達在：首先，設立SPV公司階

17、段同意權限一概收歸商務部。但這里存在一個需求留意的問題：“10號文第四十二條規定：“境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部懇求辦理核準手續。也就是說，設立SPV的主體假設是境內公司那么需求經過商務部的審批，但假設主體是境內自然人，那么不需求進展相關報批，而只需求根據“10號文出臺前的“75號文，經過省級外管局的備案登記即可，程序大大簡化。因此，經過境內自然人投資設立SPV可以有效躲避“10號文的繁瑣的審批程序；其次，在股權并購階段，不經需求獲得國家商務部的同意，還需求獲得國家證監會的審批；再次，在外商投資同意證書中明確設定有效期限一年，在一年內假設外資并購未能完成，那么股權構造恢復到變卦前

18、的形狀，這給整個并購過程帶來了很大的風險；最后，“10號文對外國投資者的身份證明文件或開業證明以及有關資質證明文件明確要求需辦理公證和依法認證手續。公證手續應在境外所在地公證機關或相應機構辦理,然后在經我國駐所在國使領館依法定程序進展認證。這個環節有時視不同的國家或地域而有所不同，這樣，并購的期限具有不可測性。但是，在紅籌方式下，假設境外公司最終進展資產并購，能否適用“10號文的有關規定，“10號文并未明確，我們仍需等待相關細那么的出臺。但本人以為，紅籌方式最后經過資產并購境內企業的，在SPV設立階段，僅需在外管局登記備案即可，無需經過商務部和證監會的審批。由于，從“10號文的邏輯構造來看，其

19、是層層遞進的關系，即首先規定資產并購和現金的方式進展股權并購，繼而對于跨境換股進展規定，在跨境換股中，對設立SPV進展反向并購的情形進展特別規定，而只需在最后這一部分中，才規定設立SPV需報商務部審批，并購階段需報證監會審批。所以，資產并購應該無需適用“10號文的相關規定。在實踐操作中，企業采取資產并購的，只需適用外管局的“75號文，發改委的，商務部的以及“10號文的第一、二、三章之規定。二、跨境換股作為“10號文項下的“股權并購方式的一種，該種并購方式是“10號文的首創。所謂“跨境換股，是指，境內企業經過與境外企業達成一系列股權購買協議或其他戰略安排，由境外企業直接購買境內目的企業的股份或增

20、發的股份。實踐上，上述的紅籌方式也屬于跨境換股的一種，但這里，我們集中討論非紅籌方式的跨境換股，即排除設立SPV公司進展反向并購，或進展資產并購的方式。根據“10號文的規定，外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東該當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問以下稱“并購顧問。并購顧問應作盡職調查，并出具并購顧問報告，就相關內容逐項發闡明確的專業意見。跨境換股的程序相對于上述紅籌方式要簡單，主要是向商務部報送文件，獲得其同意。步驟如下：第一，獲得商務部方法的加注的外商投資同意證書。需求報送以下資料：1、被并購境內有限責任公司股東一致同不測國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份同不測國投資者股

21、權并購的股東大會決議；2、被并購境內公司依法變卦設立為外商投資企業的懇求書；3、并購后所設外商投資企業的合同、章程；4、外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；5、被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告；6、經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件；7、被并購境內公司所投資企業的情況闡明；8、被并購境內公司及其所投資企業的營業執照副本；9、被并購境內公司職工安頓方案等；10、境內公司最近1年股權變動和艱苦資產變動情況的闡明；11、并購顧問報告；12、所涉及的境內外公司及其股東的開業證明或身份證明文件；13、境外公司的股東持股情況闡明和持有境外公司5以

22、上股權的股東名錄；14、境外公司的章程和對外擔保的情況闡明；15、境外公司最近年度經審計的財務報告和最近半年的股票買賣情況報告。商務部自收到規定報送的全部文件之日起30日內對并購懇求進展審核，符合條件的，頒發同意證書，并在同意證書上加注“外國投資者以股權并購境內公司，自營業執照頒發之日起6個月內有效。境內公司應自收到加注的同意證書之日起30日內，向登記管理機關、外匯管理機關辦理變卦登記，由登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“自頒發之日起8個月內有效字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。第二，外資股權并購。第三，并購完成后，境內公司或其股東應就其持有境外公司股權事項，向商務部、外匯管理機關懇求辦理境外投資興辦企業核準、登記手續。當事人除向商務部報送所要