1、-. z數據庫】馬列、哲學、政治、法律、社科總論2007年四季度【文獻號】1399【原文出處】中國刑事法雜志【原刊地名】京【原刊期號】20074【原刊頁號】2534【分 類 號】D414【分 類 名】刑事法學【復印期號】200710【標 題】論主觀罪過中的定量因素認識【作 者】王強/胡娜【作者簡介】王強，工業大學法學院；胡娜，市棲霞區人民檢察院。【容提要】對于“天價葡萄案等個案引發的主觀罪過中的定量因素認識問題，一方面，對于主要反映行為入主觀惡性、人身危險性的定量因素，無需行為人行為時的主觀認識；另一方面，對于反映行為 包括結果客觀危害性的定量因素，如數額犯之數額、后果犯之后果，基于定罪之主客

2、觀相統一原則與責任主義的要求，則應作為主觀認識容。至于*些所謂“復雜罪過的特殊后果犯，應區分罪過評價意義上的危害結果和處分圍限制意義上的結果，前者是判斷主觀罪過的根基，而后者作為犯罪構成必備要件，要將其歸責于行為人，基于責任主義，也要求行為人有認識。【摘 要 題】理論探討【關 鍵 詞】主觀罪過/定量因素/犯罪構成/認識因素【正 文】規定可以構成犯罪的行為模式，即各種各樣的行為類型，是各國刑法規定犯罪所采取的最根本的模式。但與西方國家普遍采取的“立法定性，司法定量模式不同，我國刑法在規定行為罪質定性的同時，也對行為成立犯罪提出了量的限定即犯罪構成中的定量因素，以下簡稱定量因素，如分則中為數眾多的

3、以“數額較大、“情節嚴重惡劣、“造成嚴重后果等說明行為罪量特征的具體個罪。應當肯定，犯罪概念中定量因素是我國刑法的創新，是人類認識從單純定性分析到定性與定量分析相結合開展的表達。然而，近年來“天價葡萄案、“天價豆角案等類似案件的發生以及由此引發的眾說紛紜，一再將定量因素之于犯罪構成體系的問題推向風口浪尖。如何認識定量因素、定量因素在我國犯罪構成體系中的性質和地位如何等問題的研究解決，對于大到理論界犯罪論體系的科學構建，小到上述案件的認定，都至關重要。一、必要的幾點說明主觀罪過包括成心和過失是犯罪主觀方面的核心要件。主觀罪過中的定量因素認識，即在分則明確規定定量因素的犯罪中，我們在認定犯罪成立、

4、行為歸責時，是否要求行為人對定量因素事實有所認識、預見包括預見可能性。論證之前，有必要作幾點說明：1.研究視角。立足于規刑法學領域，在解釋論層面研究問題是本文的視角。“法律不是嘲笑的對象，無條件地遵循法律規定，在刑法解釋學規刑法學領域，應該是神圣的、至高無上的真理，刑法典便是“圣經。本文無意對現行刑事法律規的科學性指手畫腳、評頭論足，僅以文中觀點足以解釋現實法律現象、能夠自圓其說為己足。2.理論依托。研究犯罪成立問題，離不開一定的犯罪論體系犯罪構成體系，犯罪論體系為問題研究提供了特定的“域。目前傳統犯罪構成理論的通說地位及其在司法實踐中普遍的指導意義仍毋庸置疑。故本文堅持傳統的犯罪構成體系之“

5、域，遵守傳統理論體系下，犯罪構成即犯罪成立要件，符合犯罪構成是判斷行為是否成立犯罪的唯一依據等根本論斷。也正是基于特定“域的限制，對于分則中定量因素的性質，本文堅持構成要件說，反對將其視為與犯罪成立無關的客觀處分條件的觀點。如學者所言，我們不能照搬大陸法系國家刑法理論的傳統觀點，即在犯罪成立之外成認客觀處分條件，否則會導致對我國刑法根本原理的致命性打擊。此乃本文立論的前提，否則本文探討的問題將毫無價值。3.概念界定。本文所稱定量因素僅指犯罪構成意義上的定量因素，即我國刑法所規定的，影響行為是否成立犯罪，表達行為社會危害性程度大小具有定量限制性質的主客觀要素。量刑意義上的定量因素量刑情節不在此列

6、。同時，總則定量因素的規定第13條之但書也不在本文研究圍之。因為與分則定量因素規定作為犯罪構成體系的有機組成局部，在司法認定中發揮正面、積極的證明犯罪成立入罪的功能不同，但書是在傳統犯罪構成要件符合性判斷的前提下，排除顯著輕微行為的犯罪性，起反面、消極的排除行為犯罪性出罪的作用。我們強調主客觀相統一，是認定犯罪成立時的主客觀統一，是從入罪的角度防止客觀歸罪、主觀歸罪。但書單一的出罪功能決定了不管主客觀情形、不管行為人主觀上是否認識、主觀意志如何，只要依據社會判斷標準，符合“情節顯著輕微危害不大的要求，就應一律排除行為的犯罪性。二、學界現有代表性觀點關于罪過中的定量因素認識問題，就筆者掌握的資料

7、，更多的是在盜竊等個罪研究或案例評析中涉及，一般性論述相對欠缺，頗具代表性的觀點有二：1.興良教授“定量因素認識不要說興良教授在?作為犯罪構成要件的罪量要素立足于中國刑法的探討?一文中指出：我個人贊同將犯罪的數量因素看作是一個獨立的罪量要件，之所以不能歸入客觀要件，除了在罪量要素中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：客觀要件是行為人認識的對象，因而對于判斷犯罪成心或者犯罪過失具有重要意義。如果將罪量要素當作是客觀要件，如果行為人對此沒有認識就不能成立犯罪成心而屬于犯罪過失，由此而使罪過形式的判斷造成混亂。例如我國刑法第 397條規定的濫用職權罪與玩忽職守罪在構成要件

8、中都包含“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失這一構成要素。對于玩忽職守罪來說，這一構成要素當然屬于其犯罪結果，因為玩忽職守罪是過失犯罪，過失犯罪都是結果犯，沒有這一犯罪結果犯罪就不能成立。但在濫用職權罪的情況下，如果將這一構成要素看作是犯罪結果，在行為人對這一犯罪結果有認識的情況下應當構成成心犯罪，而對這一犯罪結果沒有認識，但如果是應當認識而沒有認識的，就應當構成過失犯罪。因此，我國刑法理論上，往往認為濫用職權罪是復合罪過，既可以由成心構成，又可以由過失構成。我不贊同復合罪過的觀點，一種犯罪要么是成心犯罪，要么是過失犯罪，而不可能既是成心犯罪又是過失犯罪。之所以主濫用職權罪是復合罪過的觀

9、點，究其原委，就是將致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失這一構成要素簡單地看作是其犯罪結果。我認為，這一構成要素對于濫用職權罪來說，并非是犯罪結果而是獨立的罪量要素。沒有出現這一構成要素，仍然屬于濫用職權行為，但只是刑法不予以處分而已。只有當具備了這一構成要素，刑法才加以處分。因此，這一構成要素是說明濫用職權行為的法益侵害程度的數量因素。由于這一構成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認識的容，對于確定行為的成心或者過失沒有關系，而應當根據對于行為的成心或者過失來確定其罪過形式。正因為如此，濫用職權罪的責任形式是成心而非過失。可見，教授主罪量要素不屬于行為人主觀認識的容。罪狀中的數額、情節

10、屬于罪量要件，成立成心不需要行為人對此存在認識。我們可稱其為“定量因素認識不要說但筆者認為，這種觀點有值得商榷之處：論者的舉例論證中，我們不禁要問，在刑法同一條文規定的法定刑完全一樣的兩個犯罪中，為什么一樣的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失以下簡稱“致使的犯罪構成要素，對玩忽職守罪而言是犯罪結果，需要行為人主觀認識；而對濫用職權罪則是罪責要素，無需行為人主觀認識.犯罪結果與罪量要素區分標準何在.按照論者的說法似乎是，因為玩忽職守罪是過失犯罪，所以“致使是犯罪結果，而濫用職權罪是成心犯罪，故“致使是罪責要素。但根據刑法規定，犯罪成心和過失歸根結底是行為人對危害社會結果的主觀心理態度，我

11、們界定*個犯罪是成心還是過失犯罪是依據行為人行為時對危害結果的主觀心理態度而定的。質言之，“行為導致的危害結果是評價犯罪成心和過失的前提和基點。而不能為證明*個犯罪是成心犯罪或是過失犯罪，將類似“致使這樣客觀的、結果性質的規定人為地區分為“犯罪結果和“罪量因素，而將后者排除在主觀認識容之外，這未免有本末倒置之嫌。此其一。其二，運用此種觀點指導司法實踐未必妥當。我們可以看這樣一個案例：鄧*，文盲，長期以拾破爛為生，一日鄧*攜帶扁擔等物，竄至三峽壩區左岸130平臺，在洲壩集團機械化公司保養廠露天車間，盜走“威布克汽車剎車蹄四塊，事后將其與其他廢舊鋼鐵一并變賣，獲款34元。經價格鑒定，四塊剎車蹄價值

12、5526元。案發后，偵查人員從廢舊品回收公司追回贓物。審理中，鄧*對盜竊事實供認不諱，但辯稱自己因貪圖小利，才將剎車蹄誤認為是廢鐵盜走。本案案情并不復雜，行為人的行為屬盜竊行為，主觀上有盜竊成心當無異議，唯一成問題的是行為人對自己盜得物的價值認識錯誤或者說對盜得物的真實價值沒有認識。按照“不要說的觀點，傳統盜竊罪之數額是典型的罪量要素，無需考慮行為人對此有無認識，只要行為人對盜竊行為是成心，數額又到達了數額較大的標準，就應當認定盜竊罪的成立。恐怕這樣的結論很難說是合理而令人信服的。或許堅持這一觀點的人進而辯白，這種情形我們完全可以引用總則第13條但書規定來排除其犯罪性。但我們不禁要問，這里引用

13、但書的依據是什么.是什么事實使我們作出行為符合“情節顯著輕微危害不大的判斷.答案恐怕只有一個：因為行為人沒有認識到所盜之物的真正價值，其主觀惡性、人身危險性較小。這不恰恰是行為人主觀上需要有定量因素認識的最好佐證嗎.如學者所言，行為人的主觀心理是否屬于罪過也取決于行為危害的嚴重程度，例如盜竊數額較小的財物的成心不是罪過，盜竊數額較大的財物的成心就是罪過。2.明楷教授“客觀的超過要素的提倡明楷教授在?“客觀的超過要素概念之提倡?一文中，針對當前刑法理論上關于喪失槍支不報罪、玩忽職守罪、濫用職權罪等罪名罪過形式的解釋五花八門的狀況，提出“客觀的超過要素概念。教授指出，在犯罪客觀要件中，有些要素屬于

14、成心的認識與意志容，要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度；有些要素則超出成心的認識與意志容，不要求行為人對之具有認識與放任或希望的態度。例如喪失槍支不報罪中，“造成嚴重后果雖然是構成要件，但不需要行為人對之具有認識與希望或放任態度。因此，“造成嚴重后果便成為超出成心容的客觀要素，屬于“客觀的超過要素。客觀的超過要素的主要特點是，不需要行為人對之具有認識與放任或希望的態度因此該概念只有成心犯罪有意義，但行為人至少對之具有預見可能性；同時，客觀的超過要素主要是指局部危害結果，并且只存在于有雙重危害結果的犯罪中，在各類雙重危害結果中，總有一個屬于客觀的超過要素，不需要行為人對之具有認識與希望或放

15、任態度；而對另一個危害結果，行為人則具有希望或放任的態度。教授所提倡的“客觀的超過要素概念，有學者從此概念有違我國刑法“犯罪客觀要件與“成心等概念的根本涵等六個方面提出質疑。(11)在此，筆者無意對教授“客觀的超過要素概念本身的科學性妄加評論。筆者所要強調的是，教授指出客觀的超過要素的主要特點是不需要行為人對之具有認識與放任或希望態度，但又主對之至少具有預見可能性。這種預見可能性在現實中無外乎兩種程度不同的表現：行為人實際已經認識或者行為人應當認識也能夠認識而沒有認識。可見，事實上教授在其所謂“客觀的超過要素的情形下，對行為人主觀心態也是有一定要求的，即并不否認對于客觀的超過要素，行為人行為時

16、主觀認識因素的存在，這一點與興良教授的觀點顯然不同。姑且不管教授的主是否有自相矛盾之嫌，至少在對客觀的超過要素的主觀認識問題上，可以認為，教授的觀點總體而言應該屬于“定量因素認識認識可能性需要說的觀點。三、本文觀點一般認為，犯罪成心認識的事實容，以行為的危害社會的結果為核心，其中包括對構成要件行為的心理狀態。犯罪過失的過失心態主要針對危害社會的結果，是對危害社會結果的有認識或無認識。行為性質并不是犯罪過失認識所指向的容，或者說犯罪過失的罪過心態不包括對于行為性質的認識。(12)可見，犯罪成心之事實認識的容，以犯罪構成客觀事實為限但未必是全部事實，后有詳述，犯罪過失認識的事實容則更是嚴格限制在犯

17、罪構成客觀方面之危害結果的圍。我國刑法中定量因素的圍是相對確定的，其容不外乎主客觀兩個方面，假設將這些情節分解，從性質上仍然可以歸于犯罪構成四個方面的要件中。因此，假設定量因素的具體容從性質上講屬于犯罪主體或犯罪主觀方面要素即主觀的定量因素，(13)自然不屬于行為人主觀認識的容。例如，刑法第398條規定的成心泄露國家秘密罪，根據1999年9月16日最高人民檢察院發布的?關于人民檢察院直承受理立案偵查案件立案標準的規定試行?，以牟利為目的泄露國家秘密的，屬于情節嚴重的情形，應予立案。可見，認定本罪“情節嚴重的罪量要素，行為人主觀目的是重要指標之一。“以牟利為目的的主觀因素當然無需要求行為人自己再

18、認識，因為要求行為人認識到自己的主觀認識，顯然是沒有意義的。因此，對于主觀的定量因素，由于其容本身的主觀性特征，自不在主觀認識的容之列。則，性質上可歸入犯罪客觀要件的定量因素即客觀的定量因素是否一律需要行為人主觀認識呢.筆者認為不能一概而論。例如刑法第264條規定“屢次盜竊構成之盜竊罪。最高人民法院1997年11月4日?關于審理盜竊案件具體應用法律假設干問題的解釋?指出：“對于1年入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上，應當認定為屢次盜竊，以盜竊罪定罪處分。“屢次盜竊與“數額較大一樣都是決定行為人盜竊行為社會危害性程度大小，進而決定罪與非罪的定量因素，從性質上講，此容也只能歸入犯罪客觀方面之中。有

19、學者指出，根據犯罪構成必須是主客觀相一致的原理，當屢次盜竊為盜竊罪客觀方面不可缺少的要件時，行為人在主觀方面也必須預見自己行為到達了“屢次盜竊。(14)但假設果真如此要求，則可能出現如下局面：甲乙二人各自己在公眾場所實施了二次扒竊行為，后在1年又都分別于公共場所扒竊。假設甲記得這已是自己1年實施的第3次公共場所扒竊行為，則他已具備相應的主觀要素，成立盜竊罪；假設乙不記得自己已實施過二次扒竊行為，而誤認為是第1次或第2次扒竊或者忘記自己三次扒竊是在1年之，則他便不具備相應的主觀要素，不能成立盜竊罪。這就意味著犯罪的成立與否取決于行為人記憶力的強弱，記憶力強可能構成犯罪，反之可能不成立犯罪。這樣的

20、結論顯然是荒唐可笑的。可見，“屢次盜竊這一客觀的定量因素，不應成為行為人主觀認識的容。則，將其排除在主觀認識容之外原因何在呢.對此，有學者指出，屢次盜竊中的“屢次屬于客觀的超過要素，雖然是客觀要件要素，但不需要行為人對此具有認識。(15)論者提倡的“客觀的超過要素不需要行為人對之具有認識與希望或放任的心理態度，將“屢次盜竊作為客觀的超過要素，無須行為人主觀認識并無不妥。但問題是將其作為客觀的超過要素、排除行為人主觀認識根源何在.對此，文章并未深究。筆者認為，“屢次盜竊這一客觀要素之所以無須行為人主觀認識，其根本原因在于：這一客觀要素并不是對行為 包括結果的量定，而是對行為人人身危險性大小的表征

21、。犯罪的社會危害性是人身危險性、主觀惡性、法益侵害性、客觀實害性的統一。(16)定量因素所反映的犯罪的社會危害性程度也同樣應當是上述因素的統一。作為定量因素的具體事實，或者側重于對危害行為、結果的法益侵害性、客觀實害性的量化來反映犯罪的社會危害性程度；或者主要通過對行為人主觀惡性、人身危險性的直接提醒，來表達犯罪社會危害性之罪量要求。前者常與構成要件之行為、結果等客觀要素直接關聯，并且本身也具有客觀性，如犯罪手段、方式、時間、地點、后果等；后者則既有主觀要素，也包括一些客觀要素，不僅表現在行為人行為時的主觀心態，如成心、過失、目的、動機等，而且也包括一些行為前情節，如盜竊罪之“屢次盜竊、偷稅罪

22、中“因偷稅被稅務機關給予二次行政處分等等。罪過具有時間、空間性的特點：時間上，罪過必須與危害行為、危害結果一致；空間上，罪過能支配危害行為及其危害后果。認識因素作為罪過之首要要素，當然也有時空的限定。具體而言，作為罪過之認識因素容的只能是以危害結果為核心的，包括危害行為、危害結果、危害行為與危害結果之因果關系等表現行為客觀實害性的客觀要素犯罪過失更是限于行為人行為時對發生具體犯罪構成要件之危害結果的預見或預見可能性。可見，定量因素中主要通過量定行為人主觀惡性、人身危險性來表達犯罪之社會危害性程度要求的罪量因素，由于其自身的主觀性特征，或者由于其不具備作為主觀認識因素所需之時空性特點，而被排除在

23、行為人主觀認識的事實容之外。前述盜竊罪成立之“屢次盜竊，之所以無需行為人主觀認識，根本原因即在于此。則，這是否意味著對刑法中關于定罪之主客觀相統一原則的違背呢.筆者認為不是。主客觀統一并不意味著成心犯罪的行為人必須認識到所有的客觀要素。(17)定罪時的主客觀統一，從司法認定犯罪的角度，就是要求司法機關認定犯罪必須在明確現實的、客觀的危害行為、危害結果的根底上，考證行為人行為時對危害行為、危害結果所持有的主觀心理態度，只有在行為人主觀成心或過失意識支配下的危害行為、危害結果才能歸責于行為人；從行為人實施犯罪的角度，就是行為人行為時對危害社會的結果的主觀心理態度以及在該心理態度支配下發生的客觀危害

24、行為、危害結果的統一。可見，定罪之主客觀相統一原則中的“客觀是有明確界限的，它是以危害行為、危害結果以及與危害行為、危害結果直接關聯的行為時結果發生時的客觀要素為限，其本質是通過對行為的客觀危害性的反映，來表達犯罪社會危害性的本質特征；犯罪前后與行為、結果沒有直接關聯實際上是與行為人直接相關的客觀要素，不是對行為客觀危害性的反映而是行為人人身危險性的表征，當然不能認為是主客觀相統一原則中“客觀的具體容。因此，在我國法律體系明確以社會危害性程度區分犯罪行為與一般行為的前提下，我們不能將定罪之主客觀相統一原則中的“客觀簡單等同于犯罪客觀構成要件的全部容，而應當將那些從行為人主觀惡性、人身危險性角度

25、反映社會危害性程度的客觀要素排除在這里的“客觀圍之外。綜上，筆者初步總結：從功能上講，我們可以將分則中犯罪構成的定量因素劃分為主要反映行為人主觀惡性、人身危險性的定量因素和主要反映行為包括結果客觀危害的定量因素。(18)對于后者，筆者主，不管是從主客觀相統一的定罪原則的角度還是責任主義的要求，都應當要求行為人行為時結果發生時的主觀認識，進而決定犯罪成立和刑事責任的歸結：1.定量因素之一數額犯之數額應當作為行為人主觀認識的容數額包括狹義的數額以貨幣單位表示的財產性質的價值量和數量和廣義的數額犯罪所涉及的物品的數目、體積、重量等，如毒品犯罪中毒品的重量、盜伐林木罪中林木的體積等。作為定量因素的主要

26、載體之一，數額在刑法分則中，尤其是經濟犯罪、財產犯罪中廣泛存在：因此，為行文方便、防止不必要的重復，本局部探討之數額，以數額犯之數額，即刑法中明文規定的一定的經濟價值量或物理量作為犯罪構成定量標準的數額為限。數額犯之數額是否需要行為人主觀認識呢.對此，學界以“天價葡萄案、“天價豆角案等典型案例為契機，就刑法中最具代表性的數額犯盜竊罪之盜竊數額是否屬于行為人主觀認識的容，展開了廣泛爭論，形成肯定與否認兩種針鋒相對的觀點。否認說認為，刑法理論對盜竊罪行為的主觀要件具體要求為：行為人明知自己的行為事實是秘密竊取他人之物，行為性質是非法的，而出于非法占有的目的決意實施；但在認識因素上又并非要求行為人到

27、達對竊取對象的價值要有所認識的程度。盜竊罪的“知就是對行為性質的明知，至于行為人是否知道盜竊的價值并不影響盜竊行為的性質。(19)但筆者贊同肯定說，認為刑法中數額犯之數額應當作為行為人主觀認識的容，假設行為人對數額犯的數額如盜竊罪中竊取財物的價值缺乏認識認識錯誤，則只能依據刑法中事實認識錯誤的理論處理。首先，刑法中的數額犯之數額是對事物量的限定，“數額一般是說明行為規模的大小或者結果價值的大小，總是與行為、結果等聯系在一起。(20)有學者以法定數額指向的要件為標準，將刑法上的數額犯分為結果數額犯與行為數額犯兩類。(21)“數額依附于具體犯罪構成中行為或結果等客觀要素，具有非獨立的特性，是本文主

28、肯定說的客觀根底。其次，主客觀相統一原則是刑法意義上的主客觀相統一，它必須以犯罪構成為根據，也就是只能統一在犯罪構成上。(22)因此，表達行為客觀危害的犯罪構成的客觀要素，原則上都應當納入主客觀相統一原則中的“客觀。犯罪是質和量的統一，定罪之主客觀相統一，同樣不僅僅是質上的主客觀相統一，也應當是量上的主客觀統一。對此，明楷教授深刻地指出：小偷小摸的成心是違反治安管理的一般成心，不等于刑法上的盜竊罪的成心。如果不要求行為人主觀上對數額較大有認識，就意味著主觀上違反治安管理的小偷小摸的一般“成心，與客觀上盜取了數額較大財物的行為相統一，這是不妥當的。果真如此，則會使違反治安管理的行為與刑法上的犯罪

29、喪失明顯界限。因此，小偷小摸的“成心與客觀上盜竊數額較大財物的行為也不能在刑法意義上相統一。(23)再次，責任主義要求行為人僅對自己在自由意志下選擇實施的行為承當責任，超出主觀責任圍的行為或結果，是不可歸責的行為、結果，不屬于刑法評價的對象。由于刑法將“數額較大規定為盜竊罪等數額犯的客觀要素，依附于表達各罪罪質特征的客觀危害行為或結果，共同決定犯罪嚴重社會危害性的本質特征。因此，假設要認定數額犯的成立，將“數額較大之客觀危害事實歸責于行為人，自然要求行為人對表達行為、結果之量的“數額較大有所認識。正如學者所言，盜竊罪中，在財物具有特殊性的場合，行為人如果對財物的特殊性無法認識，對財物的價值就無

30、法認識，也就欠缺對行為對象的認識，對行為的社會危害性自然也就無法認識，最終缺乏盜竊罪的犯罪成心。(24)否認說的觀點，實質上是將行為人主觀意志之外的重結果歸責于行為人，顯然是結果責任的表征，得之社會保護而失之人權保障，與現代刑法價值取向背道而馳。最后，堅持否認說的觀點，勢必導致現實中的不合理現象。假設甲乙二人分別盜竊一件舊棉衣，也都明知所盜棉衣價值微薄，甲因數額較小而不成立犯罪；乙卻因棉衣中藏有其不能認識到的較大數額金錢而成立盜竊罪。這種犯罪成立完全取決于行為人意料之外的偶然因素的現象，于情于理都難以承受。至于認為要求行為人對“數額較大的認識，可能引起行為人以自己缺乏“數額較大之認識為抗辯，從

31、而導致放縱犯罪的顧慮。筆者認為實屬多慮。因為認識行為人是否具備對“數額較大的認識，認定標準絕非行為人口供，而是需要證據佐證，根據已查證屬實的客觀事實推定行為人的主觀心理狀態，客觀事實才是檢驗行為人主觀心態的根基。當然，對于數額較大的認識也不能作機械的理解，這種認識不要求絕對肯定的認識，不必是相當準確的認識，對于行為人“能偷多少算多少的概括心態，也應當認定其認識到了數額較大。此外，持否認說的局部學者也主，在行為人無法認識盜竊對象的特殊價值時，以性認識取代社會危害性認識可以更好地解釋對行為予以刑法處分的根據。(25)對此，筆者不能茍同。行為人無法認識盜竊對象的特殊價值，本質上講是事實認識錯誤，屬于

32、犯罪主觀方面事實認識的層面，與犯罪主觀方面規認識層面上社會危害性認識與性認識的爭議明顯有別。以規認識層面的理論主來解決事實認識層面上對特定客觀事實是否需要認識及認識錯誤問題，勢難得出令人信服的結論。2.定量因素之二后果犯之后果也應該作為行為人主觀認識的容這里所謂后果犯，即刑法分則中明文規定的，以一定的嚴重后果的發生作為犯罪成立必備要件的犯罪，主要見于一些輕微犯罪和過失犯罪。(26)堅持責任主義的立場，后果犯之后果當然應當作為行為人主觀認識因素，將行為人主觀意志以外的結果歸責于行為人，實為客觀歸責、結果責任，為我們所不取。以喪失槍支不報罪為例，如果行為人對“嚴重后果的發生沒有罪過，如行為人槍支在

33、江中落水，本以為無法尋找想幸運過關而沒有報失，以致被壞人撈起“造成嚴重后果的，雖這種結果與喪失槍支不報行為具有一定的因果關系，但行為人不能預見嚴重后果發生的可能性，所以不應該對此承當罪責。(27)歸責同樣是主客觀的統一，在喪失槍支不報罪、發放貸款罪、濫用職權罪等以“嚴重后果、“重大較大損失為構成要件，且后果、損失的釀成又往往歸結于第三人行為的犯罪中，如果說借助于客觀歸責理論能夠比擬合理地解決此類犯罪客觀歸責、行為與結果間復雜的刑法因果關系問題，(28)則行為人主觀上對于嚴重結果、重大損失有認識至少有預見可能性，則為歸責奠定了主觀根底。我們是否可以借鑒意大利刑法中所謂“超成心概念來解釋上述特殊個

34、罪呢.根據意大利刑法典的規定，當危害的作為或不作為引起的損害或危險結果比行為人希望的更嚴重時，重罪為“超成心。所謂“超成心，按照意大利學者杜里奧帕多瓦尼的理解，只能定義為成心和客觀責任的混合。(29)在我國刑法明確區分犯罪成心與過失，確立主客觀相統一的定罪歸責原則的根底上，引入“超成心這種客觀責任的舶來理論，勢必格格不入、水土不服。正如學者所言，客觀責任是和主客觀相統一的定罪原則相沖突的，其提出是基于意大利刑法典的規定，因而不能成為刑法理論上的一般結論。(30)事實上，根據責任主義得出上述結論，并無太大爭議。真正棘手的是所謂“復雜罪過的犯罪這一特殊后果犯的罪過形式的認定。此類犯罪的罪過形式到底

35、是過失.是成心.還是既可能是過失，也可能是成心.學界爭論劇烈。頗有代表性的主包括：興良教授堅持“主客觀相統一原則解決定罪問題的主；(31)儲槐植教授、書文博士提出的“復合罪過形式理論；(32)明楷教授“客觀的超過要素的提倡；(33)文燕教授、鄧子濱博士的“嚴格責任理論(34)以及王安異、毛卉博士“在復雜罪過情況下，考慮機能性選擇，分別以行為無價值或結果無價值為標準來認定復雜罪過的主。(35)上述觀點拓展了我們的視野。從理論刑法學研究、立法論的層面，各種主不乏真知灼見；但站在注釋刑法學層面，作為解釋論考慮，以上主首先應當承受“刑法明文規定這把標尺的裁量。作為解釋論，“復合罪過形式、“嚴格責任以及

36、“分別以行為無價值或結果無價值為標準的主就要大打折扣了。因為前兩者將刑法規定的本應明確區分的成心與過失的界限模糊化與刑法明確區分犯罪成心與過失的旨意相左；(36)而后者實際上是一種行為結果二元標準說，這與刑法明文規定的以“危害社會的結果作為罪過判斷基準的結果標準說的主相悖，就連論者自己也成認，堅持這種二元論的主，必然得出刑法第14條的規定本身缺乏科學性，“成認復雜罪過雖與第14條相矛盾，但這并不能否認理論上成認復雜罪過的合理性。(37)是否真如論者所言必須修正現行刑法規定呢.首先，站在規刑法學的研究立場，這種通過修正刑法規定來滿足自己主的做法是不可取的。其次，、二位教授的觀點，為這一問題在規刑

37、法學層面上解決提供了有益的探索。立足于現行刑法規定，站在解釋論立場，對所謂“復雜罪過的犯罪罪過形式如何理解更為合理，能夠自圓其說呢.筆者認為，問題的關鍵在于，如何理解我國刑法中的危害結果.作為罪過判斷標準的“危害社會的結果即罪過評價意義上的危害結果與所謂“復雜罪過的犯罪中類似“嚴重后果的規定之間關系如何.是否同一.我國刑法中的危害結果犯罪結果歷來是一個爭議頗多的問題，但爭議再多，各種觀點都毫不例外地強調，危害結果是犯罪行為引起的，是對犯罪直接客體刑法所保護的一定社會關系所造成的侵害。危害結果與犯罪客體呈現現象與本質的關系，危害結果是犯罪客體的載體。從這個意義上講，筆者贊同對危害結果作廣義理解，

38、即所謂刑法中的危害結果，是指危害行為給刑法所保護的直接客體所造成的法定物質性和非物質性侵害事實或和威脅事實。(38)在筆者看來，罪過評價意義上的危害結果，也應作上述廣義理解。這取決于犯罪概念、犯罪構成要件客觀存在與主觀價值評價相統一的特點以及主觀罪過與犯罪客體之間的密切關聯。犯罪是一種客觀存在，但將怎樣的行為規定為犯罪，則凝聚了立法者主觀價值評價和選擇，正是立法者基于保護*種利益等目的，將客觀存在的*種行為規定為犯罪。在我國，犯罪構成是認定犯罪的唯一標準，犯罪概念與犯罪構成間指導與被指導的關系，決定了犯罪構成各要件也應當表達立法者主觀價值評價。其中，犯罪客體要件是這種價值評價的集中表達，只有刑

39、法所規定的嚴重侵害刑法所保護的*一社會關系即嚴重侵害犯罪客體的行為，才是犯罪；(39)作為犯罪客觀方面主要容的危害行為、危害結果是行為人所實施的、所引起的客觀存在，表達對犯罪客體侵害性的價值評價行為或結果；罪過是行為人行為時所具有的客觀存在，對犯罪客體造成的侵害價值評價所持有的主觀心態。可見，罪過與犯罪客體聯系密切。“罪過不過是主觀化了的犯罪客體，而犯罪客體則是通過犯罪行為而外化或客體化了的主觀罪過。(40)而擔當抽象的犯罪客體與具體的罪過形式之間關聯媒介和橋梁作用的重任，自然就落到罪過形式中“危害社會的結果這一客觀性質的要素身上。申言之，我們只能通過行為人對“危害社會的結果持有的主觀心態，來

40、表達罪過與犯罪客體的親密無間，反映行為人對犯罪客體的主觀心態。如此一來，罪過認識中的“危害社會的結果就應當界定為“危害行為對于該種犯罪的直接客體的侵犯結果或危險狀態。至于存在復雜客體的犯罪，當然應當以主要客體為準，因為只有作為犯罪行為主要侵犯的社會關系的主要客體，才對定罪起主要作用，才是行為人行為指向的，表達立法者價值評價、選擇傾向的社會關系。綜上，罪過評價意義上的危害結果應完整的界定為“犯罪行為對于*一犯罪直接客體復雜客體時的主要客體的侵犯結果或狀態。則，分則中后果犯之后果，是否與罪過認識中的“危害社會的結果同義呢.對于多數后果犯包括局部所謂“復雜罪過的犯罪，答案是肯定的。例如交通肇事罪、重

41、大勞動平安事故罪等責任事故犯罪。此類犯罪之客體為公共平安，即造成重大責任事故危害公共平安，“發生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失、“發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果等后果的規定，均是責任事故的具體表現容，直接提醒公共平安之犯罪客體。此類后果，自然作為罪過評價意義上的危害結果。但在另一局部所謂“復雜罪過的犯罪中，情況卻并非如此。以濫用職權罪為例，作為瀆職罪的一種，國家機關的正常活動秩序自然是本罪的主要客體，而“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失所表達的“國家和人民利益的重大損失則應當定位于一種法定化的隨機客體，屬一種“結果化的嚴重情節。(41)作為罪過評價意義上的

42、危害結果則應當是對國家機關正常活動秩序之侵害結果，至于“重大損失，更合理的解釋是對濫用職權罪處分圍進展限制的一個規定。(42)再如喪失槍支不報罪，在我國，槍支的使用、制造等都受到?槍支管理方法?等法律法規的嚴格管制，違反國家規定，制造、使用、持有或使槍支流入社會等行為，都會影響社會安寧，危及公共平安。喪失槍支不報罪就是這種違反槍支、彈藥管理規定危害公共平安的犯罪，行為人喪失槍支不及時報告的行為，造成槍支繼續流入社會處于失控狀態，未能及時追回，危及公共平安的結果，乃本罪行為造成的直接的、無實體對象的結果，(43)反映了對本罪直接客體違反槍支、彈藥管理規定危害之公共平安的侵害。因此，應當以此結果作

43、為罪過判斷的基準；至于“造成嚴重后果，一般認為包括直接結果與間接結果，具體是指槍支落入第三人手中，第三人利用該槍支實施成心殺人、傷害、搶劫、強奸、綁架等嚴重犯罪；第三人實施犯罪造成嚴重后果；槍支被恐懼組織、黑社會組織或犯罪集團控制并利用；不及時報告嚴重影響了所從事的工作或致使國家、社會及其他重大利益損失以及其他嚴重后果。(44)除最后一項兜底條款外，第四種情況屬直接結果，直接表達本罪客體；而更常見的前三種情況，與行為人喪失不報的行為之間是一種典型的間接因果關系，對于這種可能出現可能不出現的隨機結果，行為人不可能有足夠的控制力，很難將其作為罪過評價標準的危害結果。我國刑法中，類似濫用職權罪、喪失

44、槍支不報罪這樣的犯罪還有不少，主要見于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、瀆職罪等章中的法定犯。這些犯罪的共同特征是：都存在與其行為特征一樣的一般行政行為；出于刑事政策的考慮和犯罪本質的要求，立法者在該種行為根底上都附加了“嚴重后果的限定，作為科以刑事處分的依據，而“嚴重后果的容常常包括一些由第三人行為直接引起的，與行為人行為間接聯系的損害結果。這種間接性，主要是立法者從保護*種利益或價值的目的出發，而在行為所可能改變的所有直接、間接與行為相聯系的事物中進展選擇的結果。(45)綜上，刑法中后果犯之后果，包括兩類：一類是危害行為直接引起的，表達對該種犯罪直接客體復雜客體中為主要客體侵

45、害的實害結果或危險狀態，其與罪過評價意義上的危害結果同一，是我們辨析主觀罪過的基準；另一類則是與危害行為間接關聯的通常基于第三人行為直接引起的，其并非犯罪直接客體主要客體侵害意義上的危害結果，自不能作為罪過評價的對象，這種結果是立法者基于刑事政策、刑法謙抑等目的而設，更主要是一種處分圍限制意義上的結果，實際上是危害行為所可能侵害的隨機客體的法定化。對于這類后果犯，其罪過判斷應當以對犯罪直接客體侵害之危害結果為基準，對于處分圍限制意義上的結果，雖與罪過判斷無涉，但既然因為立法者選擇成為犯罪構成之必備要件，要將實際發生了的此類結果歸責于行為人，客觀上依賴于客觀歸責理論，主觀上則需要行為人有認識至少

46、是預見可能性。如此理解是否有違前文所提及的“刑法中主客觀相統一必須是犯罪構成意義上的主客觀相統一的論斷.是否有一般的成心與刑法中危害行為的“統一之嫌呢.筆者的答復是否認的。其一，主客觀相統一并不等于主觀與客觀事實的一一對應，主觀超過要素是無需客觀事實與之對應的主觀要素，表達行為人人身危險性的客觀事實也同樣不需要行為人的主觀認識。更何況，筆者主的處分圍限制意義上的結果是需要行為人主觀認識的，否則不得歸責于行為人。其二，處分圍限制意義上的結果與數額犯的數額性質不同，它并不直接反映對犯罪直接客體的侵害性，而數額或是危害行為本身的量化，或是對犯罪直接客體侵害意義上的危害結果的量定。其三，上述主與結果加

47、重犯非常類似，(46)不同之處僅在于加重結果只有量刑意義，而這里的處分圍限制意義上的結果則是定罪因素。但要注意的是，結果加重犯理論是大陸法系刑法理論的舶來品，而在大陸法系刑法中，犯罪本身是只有定性而無定量規定的。3.定量因素之三情節犯之情節應具體化其容，按性質歸類分析情節之綜合性、抽象性的特點決定了要討論情節犯之情節是否屬于主觀認識因素，首先應將情節的容具體化。實際上情節犯必須落腳在明確、具體的犯罪事實上，這些事實從性質上完全可以歸屬于犯罪構成主客觀要件中：(1)屬于主體要件、主觀方面量定的事實如行為人身份、主觀動機、目的等，無需行為人主觀認識；(2)屬于反映行為人人身危險性量定的客觀事實如已

48、經過兩次以上行政處分，也并非主觀認識容；(3)以數額或后果來表達“情節嚴重之罪量要求的，參照上文數額犯之數額、后果犯之后果處理；(4)至于通過行為手段、行為對象、行為的時空特征來表達犯罪之情節要求的，由于行為本身要行為人主觀意志支配下的選擇，行為手段、對象以及時空特征等都與行為息息相關，共同反映行為的性質，自然要求行為人主觀認識，而且一般情況下，無需特別證明行為人對此有認識。因為離開了對這些要素的明知或認識，就很難想像該行為是行為人主觀意志支配下自由選擇的行為了。注釋：儲槐植：“我國刑法中犯罪概念的定量因素，載儲槐植著：?刑事一體化?，法律2004年版，第164頁。參見明楷著：?刑法格言的展開

49、?，法律1999年版，第1頁。參見明楷：“客觀的超過要素概念之提倡，載?法學研究?1999年第3期。參見興良：“作為犯罪構成要件的罪量要素立足于中國刑法的探討，載?環球法律評論?2003年秋季號。興良著：?興良刑法學教科書之規刑法學?，中國政法大學2003年版，第97頁。事實上，在我國犯罪成立存在罪量要求的前提下，“犯罪結果與“罪量因素嚴格區分是很困難的，因為此類犯罪中，“罪量因素依附于“犯罪結果而存在，是對“犯罪結果的修飾；“犯罪結果是經“罪量因素量化了的“犯罪結果，二者是質和量的統一。案情轉引自文峰：“析傳統盜竊罪的價值認識錯誤，載?律師世界?2000年第7期。高銘暄主編：?刑法學原理?第

50、二卷，中國人民大學1993年版，第8頁。教授認為雙重危害結果的犯罪有四種情況：物質性結果與非物質性結果、危險狀態與實害結果、無具體對象的危害結果與針對具體對象的危害結果、直接結果與間接結果。四種情況可能存在穿插現象。參見明楷：“客觀的超過要素概念之提倡，載?法學研究?1999年第3期。參見明楷：“客觀的超過要素概念之提倡，載?法學研究?1999年第3期。(11)參見書文：“質疑客觀的超過要素概念，載?大學學報?哲學社會科學版2002年第3期。(12)小虎：“犯罪過失心理構造要素探究，載?法學評論?2005年第2期。(13)我國刑法理論一般將犯罪構成四要件分為主客觀兩大類：犯罪主體、主觀方面要件屬主觀要件，而犯罪客體、客觀方面要件統稱客觀要件。參照這一分類，本文將限定犯罪主體和主觀方面的定量因素，統稱為主觀的定量因素。(14)參見董玉庭：“盜竊罪主觀構成要件微探，載?工業大學學報?社會科學版2003年第1期。(15)參見明楷：“論盜竊成心的認識容，載?法學?2004年第11期。(16)參見秉志著：?犯罪總論問題探索?，法律2003年版，第279頁。(17)參見明楷：“論盜竊成心的認識容，載?法學?2004年第11期。(1