1、涉外離婚案件律師實務研究一、 對離婚的主體及能否起訴進行審查律師辦理涉外離婚，無論代書、還是代理登記及代理訴訟等，應首先審查離婚當事人的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明，如身份證、護照等，查明該委托人國籍及是否有華僑或留學生的特殊身份。至于那些非法移民，均不能接受委托。還應要求委托方出具有效的婚姻締結法律文書，如結婚證。對于在國外的結婚文件，應當由其同時出具中文譯本。 在證實雙方當事人合法的身份及有效的婚姻關系后，還需審查當事人是否符合起訴的條件，即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制，如巴西，阿根廷、馬耳他受天主教影響的國家不承認離婚制度。又如法國民法典規定，雙方結

2、婚六個月，不得相互同意離婚；意大利民法典規定，離婚必須先別居五年；澳門離婚制度規定，請求協議離婚的，其先決條件必須是結婚已滿三年，未滿三年者不得協議離婚。我國離婚制度規定，女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內男方不得提出離婚。原告撤訴或撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由的，6個月內不能起訴。二、確定離婚方式當事人夫妻雙方能否協商離婚，包括對子女、財產、債務均能達成協議的，則可選擇訴訟調解離婚或登記離婚。同時應考慮到各個國家或地區是否設立登記離婚制度，即行政離婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚，如德國、英國、法國、荷蘭，包括我國香港地區也是只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區兼采訴

3、訟離婚與行政登記離婚，如日本、葡萄牙，羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺灣地區。即便在某些國家地區中允許采用行政程序登記離婚的，也有一定的限制條件。在婚姻登記條例實施前，我國公民與外國人離婚是不能通過登記離婚，必須經法院調解或判決。鑒于有些國家不承認離婚調解書， 以調解結案的當事人可以要求法院以判決的形式離婚。上海市涉外婚姻管理暫行規定(中國涉外離婚的地方性規章)中規定：“中國公民同外國人之間的婚姻，雙方當事人自愿離婚或者一方當事人要求離婚，應當依法自人民法院提起離婚訴訟?！庇捎诜ㄔ恨k理涉外離婚的一般均要收費，我國法院的收費與國內離婚案件收贊相同均為夫妻財產的1。這表明當事人采用訴訟離婚，增加離

4、婚成本。而選擇登記離婚的，可以降低離婚成本。一般而言，采用登記方式，當事人需親自到場，對于可以在國內辦理內地居民同香港、澳門、臺灣地區之間的婚姻，也必須雙萬親自到場才能辦理協議離婚。當事人不到場而委托別人可以通過協議登記再婚的，只能是雙方均在國外的留學生或在國外工作的，或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機關不予受理其離婚的情況下)，才可以委托律師在其原結婚登記地辦理登記離婚。三、確定離婚管轄法院涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益，世界各國常以當事人的住所、居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據。以當事人的住所，居所為依據的，如英、美、瑞典等國家；以當事人的國籍為依據的，如法國、

5、德國等國家。有些地方管轄非常寬松，如美國的內華達州和阿拉斯加州，無論你是哪國公民，只要在該州住上六個星期，該州就有管轄權。受理法院準據法的制度及內國法制度的不同，直接影響當事人的權益，為明顯的是婚后夫妻共同財產制度規定的不同。英國和澳大利亞等英美法系國家實行夫妻分別財產制，在婚姻關系存續期間各自所得的財產也歸各自所有。美國的情況比較特殊。它是一個這兩種制度并存的國家。亞利桑那，加利福尼亞、愛達荷、路易斯安那，內華達、新墨西哥，德克薩斯，華盛頓和威斯康星9個州及波多黎各和關島實行夫妻共有財產制。其余41個州及哥倫比亞特區和維爾京群島實行夫妻分別財產制。我國也實行夫妻共同財產制。在婚姻當事人之間未

6、適用約定財產制時，即適用夫妻共有財產制。我國法院對涉外離婚管轄，只要被告在國內有住所或居所的，就可以受理。同樣對于被告不在中國境內的，如果原告是中國人或在國內有住所、居所的，中國法院也可以受理。另外，我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權：1.在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院不予受理，可由婚姻締結地人民法院管轄。2.在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院不予受理的，由一方原住所地或在國內的后居住所地人民法院管轄。3.中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方可向人民法院起訴的。4.中國

7、公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由婚姻締結地人民法院管轄。涉外離婚涉及到法院級別管轄的問題，一般的涉外離婚案件應由向基層人民法院管轄，對于有重大影響的離婚案件則應向有管轄權的中級人民法院起訴。四、代理訴訟代理涉外離婚時，應告之委托人不急不躁，不要急于起訴，也不要急于應訴， 應先了解對方所在國有無管轄權，并綜合考慮各國的私法，全面把握各國的離婚標準，財產分割，對配偶的幫助補償、個人財產中的債務的認定，子女監護權的確定等等。作為被告的代理人，特別應注意到對方當事人在國外起訴的，在收到外國法院送達的離婚法律文書時，不應隨便簽收。可以建議當事人盡量暫行回避、采取暫不簽收外國法院的訴

8、訟文件。如果有必要的話，應當在對方向我國法院申請承認外國法律文書之前，向中國有管轄權的法院提起離婚訴訟。在尊重國家主權，保證當事人的人格，維護當事人權利的基礎上，代理人可盡量與對方溝通，達成調解協議，有必要時應向對方發函，如原告仍具有中國國籍的，應告知其即使外國判決離婚，此判決書也必須得到中國法院的承認；否則，在辦清這些手續之前，另行結婚的，即觸犯中國法律，構成重婚罪。代理原告起訴時，特別是被告在國外的，主要應從兩方面考慮，一是應考慮在國內起訴時，法院對在國外的一方財產較難查清，特別是涉及不動產，法院不會對此強行判決。綜合利弊分析，可由當事人本人擇地起訴。若按照經常的外交送達，僅一次送達需要4

9、個余月，一般離婚可能需要12年。對此可建議受理的法院采取“雙管齊下”的辦法，一面先直接郵寄送達，一面采用外交送達。但要注意的是，美國、英國等一些普通法系接受郵寄送達方式，但法國、埃及等國明確反對郵寄送達，日本不承認郵寄送達的效力。至于當事人涉及在國外的財產，可委托國外律師調查或司法協助委托調查。五、關于申請承認外國判決的代理申請承認外國法院判決的案件中，律師也可以作為特別授權代理人參予訴訟。 對于向我國法院申請承認判決的，律師首先應對涉外法律文書進行審查，審查作出判決的外國法院的法律文書是否已經發生法律效力，其判決是否違反我國法律的基本原則，或不危害我國國家的主權、安全和社會公共利益等，還要考

10、慮是否符合人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定。并應告知當事人，中國法院不承認離婚判決中的夫妻財產分割，生活費的承擔、子女撫養方面的判決，只承認離婚的效力。對于當事人申請認可臺灣地區法院的民事判決，須提供不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本，還應提供民事判決書的“切結書”(即民事判決生效證明書)等公證或認證的法律文書。如果法律文書為外文的，需準備中文譯本，并向法院提交。申請我國法院承認外國法律文書，應向以下法院提出：(一)國務院批準設立的經濟技術開發區人民法院；(二)省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院；(三)經濟特區、計劃單列市中

11、級人民法院；(四)人民法院指定的其他人民法院；(五)高級人民法院。綜合各國立法及有關國際條約的規定，一般認為，承認外國判決之條件應當是：(一)原判決國法院必須具有合格的管轄權；(二)判決已經生效；(三)訴訟程序公正；(四)判決必須合法取得而非以欺騙手段取得；(五)不存在“訴訟競合”；(六)承認與執行外國判決不違背內國公共秩序。六、關于委托事項國內律師在接受外國當事人委托后，大都是身在不同國度，不能當面敘說，律師應指導其有目的地陳述，根據陳述為其起草法律文書，包括委托書、起訴書、離婚意見書或雙方同意離婚的協議書。當事人的委托書及起訴書、離婚意見書應當經過委托人所在國公證機關公證，并經我國使領館認證，或直接由我國使領館公證。書寫法律文書應注意按照大使館的規定的格式填寫，但對于外文書寫的法律文書(如起訴狀)、委托書等，必須附有中文譯本。對于當事人不能親自回國辦理離婚的當事人。當事人除出具必須的法律文書外，還應出具一份不能親自回國經公證或認證后的證明文件。當事人的委托書應寫明具體委托事項，特別是簽收法律文書等。因為簽收法律文書非常重要，可以減少本應經過司法送達的時間，也可以減少法院輾轉送達的麻煩。當事人愿在離婚中放棄不動產的數額較大的行為，律師應讓其出具有關放棄財產的聲明書(離婚意見書)或在起訴書中寫明。代理律師不應僅憑口頭聯絡，為其放棄財產，以免代理人陷入財產糾