1、樣板7：離婚損害賠償、離婚時的扶助義務、補償義務 （2004361）王某與周某結婚時簽訂書面協議，約定婚后所得財產歸各自所有。周某婚后即辭去工作在家奉養公婆，照顧小孩。王某長期在外地工作，后與李某同居，周某得知后向法院起訴要求離婚。周某的下列哪些請求可以得到法院的支持？A由于自己為家庭生活付出較多義務，請求王某予以補償B由于自己專門為家庭生活操持，未參加工作，請求法院判決確認雙方約定婚后所得歸各自所有的協議顯失公平，歸于無效C由于離婚后生活困難，請求王某給予適當幫助D由于王某與他人同居導致雙方離婚，請求王某給予損害賠償 【考點提煉】1. “王某與周某結婚時簽訂書面協議，約定婚后所得財產歸各自所

2、有。周某婚后即辭去工作在家奉養公婆，照顧小孩”這一表述涉及的考點為（約定財產制下的）離婚時的補償義務?；橐龇ǖ?0條規定：“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償。”據此：我們需要破除迷信，不要以為夫妻約定財產分別所有的，離婚時，一方就無權分得另一方的財產。夫妻依照婚姻法第19條的規定約定財產分別所有的，離婚時，只要一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務，就有權請求對方予以補償。2. “王某長期在外地工作，后與李某同居，周某得知后向法院起訴要求離婚”這一表述涉及的考點為離婚損害賠償，

3、為每年必考的知識點，涉及以下內容： 離婚損害賠償的事由?；橐龇ǖ?6條規定：“有下列情形之一的，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！彼^“同居”，指非夫妻關系的男女持續性共同生活，因此，配偶一方搞“一夜情”、或者“沾花惹草”但沒有同居的，不發生離婚損害賠償。 離婚損害賠償的內容?；橐龇ń忉專ㄒ唬┑?8條規定：“婚姻法第四十六條規定的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋的有關規定?！北热纾阂环綄嵤┘彝ケ┝Υ騻麑Ψ?，離

4、婚時，對方既可以主張物質損害賠償，也可以主張精神損害賠償。再比如：一方包二奶，用自己的工資給二奶購買房屋、汽車的，離婚時，對方可以主張財產損害賠償（侵害夫妻共同財產）和精神損害賠償。 離婚為離婚損害賠償的前提。我國婚姻法不支持婚內損害賠償，如果夫妻沒有離婚，就不支持夫妻之間的損害賠償請求?；橐龇ń忉專ㄒ唬┑?9條第二款和第三款規定：（a）人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。（b）在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據婚姻法四十六條的規定提起損害賠償請求的，人民法院不予支持。 賠償權利人與賠償義務人。根據婚姻法解釋（一）第29條第一款的

5、規定：（a）賠償權利人為無過錯的配偶一方，即主張離婚損害賠償的一方自己不能具有婚姻法第46條規定的行為，自己需要有一雙潔凈的手。（b）賠償義務人為有過錯的配偶一方，即實施了婚姻法第46條規定行為的配偶一方。（c）婚外第三者（二奶、二爺）不承擔損害賠償責任。 提出離婚損害賠償的時機。無過錯的配偶一方不是任何時候都可以提出離婚損害賠償請求的，受制于以下規定：（a）無過錯的配偶一方作為離婚訴訟的原告時，必須在離婚訴訟的同時提出。離婚訴訟終結后，無權另行提出離婚損害賠償請求。（b）無過錯的配偶一方作為離婚訴訟的被告時，如果被告不同意離婚也未提出損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。如果被

6、告未在一審而是在二審提出損害賠償請求，法院應當調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。（c）協議離婚時放棄損害賠償請求的，不得再行提起離婚損害賠償請求；協議離婚時未放棄損害賠償請求的，可以在辦理離婚登記手續后一年內另行起訴。3. 本題還涉及離婚時的扶助義務這一考點。根據婚姻法第42條以及婚姻法解釋（二）第27條的規定，離婚時一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體而言，離婚時：一方養不活自己的，另一方負有扶助的義務；一方沒有住處的，另一方應提供房屋的居住權或者分割房屋的所有權；一方生活不能自理且無法定扶養義務人的，另一方應當予以扶養。 【答案解析】 本題的正確答

7、案為ACD。王某與周某雖然約定財產分別所有，但周某照料老人、撫育子女付出較多義務，離婚時，周某有權請求王某予以適當補償，A選項正確。根據婚姻法第19條的規定，夫妻雙方只要以書面行使約定財產分別所有，且意思表示真實，該約定即為有效，B選項的表述無法律依據，故B選項錯誤。根據婚姻法第42條的規定，C選項正確。根據婚姻法第46條的規定，D選項正確。樣板8：離婚時夫妻共同債務的清償、自然人之間的借款合同 （2006360）甲與乙結婚后因無房居住，于2000年8月1日以個人名義向丙借10萬元購房，約定5年后歸還，未約定是否計算利息。后甲外出打工與人同居。2004年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產全

8、部歸乙。下列哪些說法是錯誤的？ A借期屆滿后，丙有權要求乙償還10萬元及利息 B借期屆滿后，丙只能要求甲償還10萬元 C借期屆滿后，丙只能要求甲和乙分別償還5萬元 D借期屆滿后，丙有權要求甲和乙連帶清償10萬元及利息 【考點提煉】1. 本題涉及的第一個知識點是離婚時夫妻共同債務的清償。包括以下內容： 離婚時，原夫妻應當對夫妻共同債務承擔連帶清償責任。根據婚姻法第41條的規定，離婚時，原夫妻應當以夫妻共有財產清償夫妻共同債務，夫妻共同財產不足以清償夫妻共同債務的，雙方承擔連帶清償責任。所謂夫妻共同債務，指夫妻因共同生活所負的債務。 一方的婚前債務用于婚后共同生活的部分屬于夫妻共同債務?；橐龇ń忉?/p>

9、（一）第23條規定：“債權人就一方婚前所負的個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外?！睋耍环交榍八摰膫鶆?，用于購買結婚用品的部分，或者用于給配偶一方治病的部分，或者用于婚后家庭共同生活的部分都屬于夫妻共同債務，夫妻應當承擔連帶清償責任。 婚姻關系存續期間一方以個人名義對外所負的債務原則上認定為夫妻共同債務。根據婚姻法解釋（一）第24條規定，債權人就婚姻關系存續期間一方以個人名義所負的債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但存在兩個例外：（a）夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務的；（b）夫妻一方能夠證明，夫妻約

10、定財產分別所有，夫或妻一方對外負擔債務時，債權人知道該約定的，屬于夫妻個人債務。 離婚時，無論一方是否分得夫妻共同財產，都應對夫妻共同債務承擔連帶清償責任。根據婚姻法解釋（一）第25條規定，離婚時，無論一方是否分得夫妻共同財產，也無論一方分得了多少夫妻共同財產，沒有分得或者分得較少夫妻共同財產的一方亦須對夫妻共同債務承擔連帶清償責任。 一方死亡的，另一方仍應對夫妻共同債務承擔連帶清償責任?；橐龇ń忉專ㄒ唬┑?6條規定：“夫或妻一方死亡的，生存一方應當對婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任?！?. 本題涉及的第二個知識點為自然人之間的借款合同。包括以下內容： 自然人之間的借款合同屬于實踐合

11、同。合同法第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?利息問題。（a）自然人之間的借款合同約定支付利息的，不得高于銀行同期存款利率的四倍，超過四倍的，超過部分的約定無效。（b）沒有約定是否支付利息或者約定不明確的，視為不支付利息。合同法第211條規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！保╟）約定不支付利息或者視為支付利息的，債務人遲延履行還款義務，應當支付逾期利息。合同法第207條規定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息” 【答案解析】 本題的正確答案為ABCD。甲、乙婚后，甲以個人名義

12、向丙借款10萬元用于購房，該10萬元債務應當認定為夫妻共同債務?，F甲、乙離婚，雖然，甲沒有分得夫妻共同財產，甲、乙應當對這10萬元債務承擔連帶清償責任。此外，甲、丙之間的借款合同屬于自然人之間的借款合同，甲、丙未約定是否支付利息，視為不支付利息，債權人丙不得主張甲、乙支付利息。綜上，本題的ABCD選項的表述均屬錯誤，全部當選。樣板9：代位繼承、轉繼承、遺產的分配1. （2003332）田某死后留下五間房屋、一批字畫以及數十萬存款的遺產。田某生三子一女，長子早已病故，留下一子一女。就在兩個兒子和一個女兒辦理完喪事協商如何處理遺產時，小兒子因交通事故身亡，其女兒剛滿周歲。田某的上述親屬中哪些人可作

13、為第一順序繼承人繼承他的遺產？A.二兒子和女兒 B.小兒子 C.小兒子之女 D.大兒子之子女 【考點提煉】1. 本題涉及的第一個知識點是代位繼承。包括以下內容：被繼承人的兒子或者女兒先于被繼承人死亡的，于被繼承人死亡時，適用代位繼承。繼承法第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額?！贝焕^承只能適用于法定繼承，遺囑繼承不適用代位繼承。根據繼承法第27條第（三）項的規定，遺囑繼承人先于遺囑人死亡的，該遺囑處分的財產按照法定繼承辦理。例如，甲訂立遺囑，自己死后全部的外幣100萬美元由兒子乙遺囑

14、繼承。乙先于甲死亡，甲死亡時，這100萬美元應當按照法定繼承處理，乙的晚輩直系血親不能全部代位繼承。假設依照法定繼承處理后，乙應得其中的25萬美元，僅這25萬美元適用代位繼承。喪偶兒媳或者喪偶女婿作為第一順序繼承人時，不影響代位繼承。根據繼承法意見第29條的規定，喪偶兒媳、喪偶女婿因對公婆、岳父母盡了主要贍養義務而作為第一順序繼承人時，不影響先于被繼承人死亡的兒子或者女兒之晚輩直系血親的代位繼承權。例如，甲的兒子乙先于甲死亡，乙的妻子丙對甲盡了主要贍養義務的，甲死亡時，丙（無論是否再婚）屬于甲的第一順序繼承人，并且乙的晚輩直系血親（比如乙的兒子?。┮廊幌碛写焕^承權。被繼承人的繼子女的繼子女不

15、享有代位繼承權。根據繼承法意見第26條的規定，被繼承人的繼子女先于被繼承人死亡的，繼子女的繼子女不享有代位繼承的權利。例如，甲有一形成扶養關系的繼子女乙，乙又有一形成扶養關系的繼子女丙，乙先于甲死亡。甲死亡時，丙無代位繼承權。2. 本題涉及的第二個知識點為轉繼承。包括以下內容：（a）繼承法意見第52條規定：“繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人?！睋耍ǘɡ^承人或者遺囑繼承人沒有放棄繼承權，但在遺產分割前死亡的，其應當分得的遺產份額，有其繼承人繼承。（b）繼承法意見第53條規定：“繼承開始后，受遺贈人表示接受遺贈，并于遺產分割前死亡的

16、，其接受遺贈的權利轉移給他的繼承人?！睋?，受遺贈人于知道受遺贈之日起2個月表示接受遺贈，并于遺產分割前死亡的，受遺贈人應當分得的遺產份額由其繼承人繼承。 【答案解析】 本題的正確答案為ABD。根據繼承法第11條的規定，田某的長子先于田某死亡，田某死亡時，長子的子女有權代位繼承，長子的子女屬于田某的第一順序繼承人，D選項正確。根據繼承法第10條的規定，田某的二兒子和女兒屬于第一順序繼承人，A選項正確。根據繼承法第10條的規定，田某的小兒子屬于田某的第一順序繼承人，B選項正確。根據繼承法意見第52條的規定，小兒子于田某死亡時未放棄繼承權，且于遺產分割前死亡的，小兒子應當分得的遺產份額適用轉繼承，

17、由小兒子的繼承人繼承。小兒子的女兒屬于小兒子的第一順序繼承人，但不屬于田某的第一順序繼承人，故C選項錯誤。2. （2007368）李某死后留下一套房屋和數十萬存款，生前未立遺囑。李某有三個女兒，并收養了一子。大女兒中年病故，留下一子。養子收入豐厚，卻拒絕贍養李某。在兩個女兒辦理喪事期間，小女兒因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些選項是正確的？ A二女兒和小女兒之女均是第一順序繼承人 B大女兒之子對李某遺產的繼承屬于代位繼承 C小女兒之女屬于轉繼承人 D分配遺產時，養子應當不分或少分 【考點提煉】 本題除涉及代位繼承、轉繼承以外，還涉及法定繼承人對遺產的分配這一知識點。根據繼承法第13條的規定

18、：法定繼承人分配遺產時，原則上同一順序的法定繼承人應當平分遺產。在下列三種情況下，法定繼承人分配遺產的數額可以不等：（a）對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，應當予以照顧；（b）對被繼承人盡了主要撫養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，可以多分；（c）有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡撫養義務的，應當不分或者少分。 此外，最好能夠順帶掌握法定繼承人以外的人享有的酌情分得遺產的權利。根據繼承法第14條的規定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。繼承法意見第19條規定，被收養人對生父母扶養較多的，可以

19、作為法定繼承人以外的人，適當分得生父母的遺產（當然，被收養人是養父母的第一順位的法定繼承人）。繼承法意見第31條規定，有權適當分得遺產的法定繼承人以外的人，分給他們遺產時，按具體情況可多于或少于繼承人。繼承法意見第32條規定，有權適當分得遺產的法定繼承人以外的人，在其依法取得被繼承人遺產的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟。但在遺產分割時，明知而未提出請求的，一般不予受理。不知而未提出請求的，在二年內起訴的，應予受理。 【答案解析】 本題的正確答案為BCD。李某的小女兒是李某的第一順序法定繼承人，劉某死亡，小女兒沒有放棄繼承權，卻于遺產分割前死亡，小女兒應當分得的

20、遺產份額由小女兒的繼承人繼承，小女兒之女是小女兒的第一順序繼承人，而不是劉某的第一順序繼承人，故A選項錯誤、C選項正確。李某的大女兒先于李某死亡，李某死亡時，大女兒的兒子享有代位繼承權，故大女兒的兒子為李某的第一順序繼承人，B選項正確。劉某的養子收入豐厚，卻拒絕贍養李某，養子雖為李某的第一順序法定繼承人，但根據繼承法第13條的規定，分配遺產時，養子應當不分或少分，故D選項正確。樣板10：無因管理、不當得利 1.（2004311）王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場內。飯后駕車離去時，停車場工作人員稱：“已經給你洗了車，請付洗車費5元?！蓖跸壬硎尽拔也⑽醋屇銈儙臀蚁窜嚒保p方發生爭執

21、。本案應如何處理？A基于不當得利，王先生須返還5元B基于無因管理，王先生須支付5元C基于合同關系，王先生須支付5元D無法律依據，王先生無須支付5元 【考點提煉】 1. 本題涉及的第一個考點是不當得利的構成要件及其排除情形。成立不當得利的構成要件有四：一方受有利益；他方受有損失；得利與受損之間具有因果關系；得利沒有法律上的原因。不當得利分為給付型不當得利和非給付型不當得利。 給付型不當得利有五種排除情形，即雖然符合不當得利的構成要件，但排除受損人的不當得利請求權，不得請求返還不當得利：履行道德上的義務而為給付。例如：對無扶養義務的親屬誤認為有扶養義務而予以扶養，對被扶養的親屬不得依據不當得利要求

22、返還支出的扶養費。再比如：對于救助其生命的無因管理人給予報酬；給玉成其事的媒婆支付一定報酬；民間的禮尚往來。為履行未到期的債務而清償。債務未到清償期，債務人本無清償的義務，但債務人若主動提前清償而債權人接受該清償的，事后債務人不得以不當得利請求返還。因為，一方面債權人基于債權而受領，不可謂無法律上原因；另一方面，債務提前清償可視為對期限利益的放棄。明知無債務而清償。給付人明知無給付義務而任意為給付，不發生不當得利。因不法原因而給付。例如：支付賭債、行賄、支付購買毒品的資金等均屬因不法原因而給付。交付財產的一方不能按不當得利請求返還，但得利的一方也不能保有取得的利益，而是應當予以“收繳”。但是，

23、如果不法原因“僅在受領一方存在”時，仍可成立不當得利之債。例如：因綁架而支付贖金，給付的不法原因僅在受領一方存在，支付贖金的一方可以對綁匪行使不當得利返還請求權。強迫得利。所謂強迫得利，指受損人因其行為使受領人受有利益，但違反了受領人的意思，不符合其經濟計劃的情形。構成強迫得利的，應就受益人的整個財產，依其經濟上的計劃認定其應當償還所得利益。例如：開墾（如種植果樹）他人預定作為垃圾處理場的土地，或者油漆他人即將拆除的圍墻時，受益人應償還的價額“為零”，不必返還。 此外，反射利益因不符合不當得利的構成要件，因而不成立不當得利之債。反射利益，指一方因另一方的行為或財產而受益，但并未致另一方損害的情

24、形。例如：甲房地產開發商投巨資在某小區興建中國人民大學附屬小學，致使小區業主購買的房屋價值因之劇增。小區業主雖受有利益，但甲房地產開發商并未因此而受到損害。這種雙贏的結果，不構成不當得利。再比如：甲航務局投資5千萬修建一燈塔，附近的漁民常利用燈塔夜航捕魚，漁民之獲益屬于反射利益。甲率親朋好友十余人登臨“盤古太空四合院”頂樓觀看奧運會開、閉幕式，則甲及其好友獲得的利益對于“盤古太空四合院”的所有人而言亦屬反射利益，不成立不當得利；至于甲及其好友與奧運會組委會之間是否成立不當得利則屬另一問題，須判斷是否符合不當得利的構成要件，如果并未因此給奧組委造成損失，也不成立不當得利。 2. 本題涉及的第二個

25、知識點是無因管理的構成要件。無因管理的構成要件有三：管理他人事務；具有管理意思。管理意思包括三項內容：（a）為了本人利益；（b）不違反本人明示或者可得推知的意思；（c）具有將管理的利益歸屬于本人的意思。沒有法定義務或者約定義務。 【答案解析】 本題的正確答案為D。停車場擅自給王先生洗車的行為符合不當得利的構成要件（因為，停車場支出了勞力與費用，受有損失；王先生的車被洗干凈但未支出費用，其財產消極增加，王先生受有財產利益；受損與得利之間具有因果關系；停車場并無法定或約定義務），但是，停車場屬于明知沒有給付的義務而給付，排除停車場的不當得利請求權，王先生無須基于不當得利返還5元，故A選項錯誤。王先

26、生將車停放時沒有告訴停車場自己需要洗車，王先生可推定的意思就是不洗車，所以，停車場擅自洗車的行為違反了王先生可得推知的意思，不符合管理意思的構成，因此不成立適當的無因管理之債，構成不適當的無因管理，如果王先生不主張無因管理之債的效果，停車場不得主動主張無因管理之債的效果。故B選項錯誤。合同法第13條規定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！蓖跸壬⑽匆悦魇净蛘咄贫ǖ囊馑及l出訂立洗車合同的要約，停車場的行為就不能認定為承諾。加之我國并不承認事實合同，所以不能認定成立了合同關系，所以C選項錯誤。綜上，D選項正確。 2.（2008355）下列行為中，哪些構成無因管理？ A甲錯把他人的牛當成自家的

27、而飼養 B乙見鄰居家中失火恐殃及自己家，遂用自備的滅火器救火 C丙（15歲）租車將在體育課上昏倒的同學送往醫院救治 D丁見門前馬路下水道井蓋被盜致路人跌傷，遂自購一井蓋鋪上 【考點提煉】 本題涉及無因管理之構成要件的諸多側面。無因管理之債有三個構成要件，看似簡單，其實其每一個構成要件都有諸多需要細致把握的側面，而司法考試主要考查這些容易被忽略的側面。無因管理的構成要件及其細微的側面包含以下內容： 1. 管理他人事務。包括以下側面：必須是“他人”的事務。（a）他人必須“特定”，如果他人不特定，不成立無因管理。（b）無需管理人內心確知本人究竟為何人，管理人即使對本人認識錯誤，也不妨礙就真實的本人成

28、立無因管理。（c）誤將自己事務當成他人事務管理，即使目的是為了他人謀利益，也當然不可能成立無因管理。“管理”他人事務。（a）管理行為既可以是事實行為，也可以是法律行為。管理人實施法律行為時，應當具有相應的民事行為能力。管理人實施事實行為的，不需要具有民事行為能力，只要有管理能力即可。因此，10歲的少年救助落水少年，可以成立無因管理。（b）管理人實施法律行為時，既可以以自己的名義為之，也可以以本人的名義為之。管理人以本人的名義實施法律行為時，構成無權代理，但無權代理“并不妨礙”無因管理的成立。例如：甲有一房屋，有意出租，后因甲生病住院而無法處理，乙得知其情事，為了甲的利益，以甲的名義出租于丙，并

29、為此支付締約費用300元。乙的行為雖屬無權代理，但不妨礙乙、甲之間成立無因管理關系。 2. 具有管理意思。指管理人為了本人的利益，不違反本人明示或者可得推知的意思，具有將管理的利益歸屬于本人的意思。包括以下側面：管理人誤將他人事務作為自己事務，為自己利益予以管理，因為缺少管理意思，不能成立無因管理，符合不當得利構成要件的，“可以”成立不當得利。明知是他人事務，為自己利益管理時，也因為缺乏管理意思而不能成立無因管理，“也不能”成立不當得利之債（因為屬于明知無給付義務而為給付）。管理行為違反本人明示或者可得推知的意思的，構成不適當無因管理。但是，在下列兩種情況下，即使違反本人明示的意思，也不夠成不適當無因管理：（a）本人明示的意思與其真正利益沖突，管理人按照本人的真正利益進行管理。例如，救助自殺者，即便違背其明示的意思，亦成立無因管理。（b）本人明示的意思違反法律、公序良俗的，管理行為即使違反了本人明示的意思，仍然構成適當管理。例如，本人曾明示永不納稅、決不贍養年邁的雙親，管理人違背其明示的意思，為本人代繳稅款、代為管理照顧本人的父母，不屬