1、地役權的現代化鄭冠宇（煙臺大學法學院，山東煙臺264005）我國臺灣地區現行民法”關于土地間之利用，以相鄰關系之規定作為法定土地利用關系之調整，但其在類型與內容上均已屬固定。相較之下，地役權系本于土地所有權人間之約定而設定，具有彈性調整土地間利用關系之特性，更能符合社會發展中的土地利用需求。但民法”關于地役權之規定，系依據1929年之社會狀況及土地利用關系所制定，已與現實不動產利用狀況相去甚遠。且民法”關于地役權之設計雖有意定相鄰關系之性質，但由于內容過于抽象、類型不明確、適用范圍狹小等因素，造成登記實務上難以應付地役權千變萬化之需求。在土地登記簿之字段上，并無地役權用途之登記字段作為配套，以

2、致于無法清楚地從登記簿上得知地役權之內容為何，使得地役權之登記有名無實、虛而不實，與物權法定主義之概念難以相符，向為學說與實務所詬病，也因此減低了民間利用地役權的意愿。臺灣地狹人稠，土地細分，人口愈來愈集中，隨著社會之進步，都市化的急遽發展，對土地或對房屋利用有增無減，在不斷尋求促進土地及其定著物之利用價值的嘗試中，地役權之內容變化多端，具有多樣性，當有其得以發揮應有功能之空間。此次臺灣地區民法”物權編之修正，即研議如何針對地役權抽象之內容加以調整，使其在功能及類型上得以明確，以擴大其適用范圍，達到地役權現代化之目的！本文乃筆者參與民法”物權編修正之研究心得，就目前修正草案關于地役權修正之重要

3、方向為介紹，并就修正中之不同意見加以整理，以供各界參考。一、地役權之現代意義地役權系以他人土地供自己土地便宜之用之權利（851），其目的乃在客觀上增進土地之方便利益，而非主觀上專門針對土地所有權人本身之利益，縱然土地所有權人變更，該便宜之目的依然繼續存在于需役之土地，是以地役權從屬于需役之土地，非從屬于特定之土地所有權人。有土斯有權，需役之土地所有人一旦與土地分離，即不再享有該地役權,因此需役之土地與供役之土地間乃屬主體與客體之關系，以供役之土地服務需役之土地，以增益需役土地之利用。地役權雖為服務土地，但土地畢竟為權利客體而非權利主體，對于土地之利用彳導享受其利益者，應為權利主體之土地所有權人

4、，而非土地，因此所謂地役權從屬于土地者，應系指從屬于土地“各時”之所有權人。相鄰關系之傳統意義，固限于土地與土地間之利用關系，然由于現代社會進步，都市化快速發展造成生活方式改變之結果，對物之利用范圍，觀念上已從平面發展至立體空間，除土地間之利用存在相鄰關系外，于土地與建筑物間，建筑物與建筑物間亦存在相鄰關系。地役權既系用益物權，為發揮物之利用價值，不應再局限于土地間之平面利用關系，而應擴大其適用客體，包括土地與建筑物間，建筑物與建筑物間之利用關系，使得地役權之現代意義躍升為不動產役權！此外,實際享受不動產用益之主體，除所有權人外用益權人則更為需要與直接，不動產之租賃、使用借貸本即符合所有與占有

5、分離的現代用益概念，為使用益權人更能充分享受占有物之用益，不動產之用益自不應再僅從屬于不動產“各時”之所有權人，宜使依法占有他人不動產之人，在對該他人不動產之用益范圍內彳導按其需求徑自為該不動產取得不動產役權，均為在地役權現代化之議題下所應加以重視之課題O二、不動產役權之建構地役權應擴大其適用范圍及于建筑物，為無法回避之趨勢，所須面臨之問題則為：當土地與建筑物非屬于同一人所有時，建筑物所有權人是否有權徑自以建筑物為供役或需役不動產，單獨在建筑物上設定“不動產役權”？抑或仍需以土地為客體，以建筑物與土地一并設定地役權？其得單獨以建筑物設定不動產役權”者,是否仍須得到土地所有權人之同意？199件修

6、正草案，在考慮促進土地與建筑物利用價值之同時，為避免建筑物與土地所有權人不一時，建筑物所有權人設定不動產役權”可能造成土地所有權人之不利益，遂僅建議將需役之主體擴大及于不動產，但關于供役之客體則仍限于土地，且僅土地所有權人始得以自己之土地為他人設定地役權，其第851條第1項規定：稱地役權者，謂以他人土地供自己使用之不動產便宜之用之權。”對物之用益關系，既已如上述，不再限于平面關系，自宜有其時代意義,例如兩塊土地上存有相鄰之建筑物，且建筑物與土地均分屬不同人所有，為結合建筑物之屋頂陽臺或墻面之共同利用，以發揮更大的使用目的，理論上僅須建筑物所有權人間互相同意，藉由建筑物上設定“不動產役權”之方式

7、，應可達此目的，但若依1999年修正草案之規定，因供役之建筑物所有權人非土地所有權人者，不能未經土地所有權人之同意傕以其建筑物所在之基地為供役地，而為他人設定地役權，建筑物所有權人間欲為建筑物設定地役權，只能經由需役之建筑物所有權人與供役之土地所有權人設定之方式達成。此一結果，與實際用益需求之主體,以及該建筑物實際之用益狀況已不相當，蓋建筑物所有權人與土地所有權人非同一人時，建筑物所有權人在其使用有益及必要之范圍內，系以自己之建筑物為供役不動產，為他人設定不動產役權”其目的乃在供自己及他人之建筑物的方便利益之用，此一權利之行使,乃源自于其對自己建筑物之使用權限，當建筑物所有權人之用益權消滅時,

8、其須取回該建筑物并回復土地原狀，不動產役權”似亦無從繼續存在而應隨之消滅。就此而言，建筑物所有權人以自己建筑物設定不動產役權，對于土地所有權人并未有任何妨礙可言。1999年修正草案之規定，既為擴大地役權之適用范圍，卻仍就供役客體之范圍加以限制，對于物之利用尚嫌不足，本次修正小組遂研議將地役權之概念擴大為不動產役權”使得供役之客體亦包含建筑物在內，亦即凡是建筑物均得成為供役或需役之客體，其所有權人均得以其不動產為各自設定不動產役權，從而建議將臺灣民法”物權編第五章之章名修正為不動產役權”并建議將第851條第1項之條文修正為：稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、引水、采光、眺望、電信或

9、其它以特定便宜之用為目的之權。”三、設定權利之人（一）需役權人限制的擴張法律乃人類社會生活之規范，其所規范者為人與人之關系，不動產役權雖以不動產為其客體范圍，但供役或需役之不動產并非權利主體，不動產之所有權人始為享有與負擔不動產役權之主體，因此享有不動產役權者，乃各時”之不動產所有權人。不動產役權之設定，原本應由需役不動產所有人與供役不動產所有人共同為之，但物之利用，本不以所有權人為限例如債權關系的承租人或是物權關系的地上權人，就物便宜之用的利益應不低于物之所有權人。為發揮不動產之用益價值，是否應賦予不動產使用權人，在用益他人不動產的權限范圍內，按其需求徑自于該不動產上設定不動產役權？法律關于

10、設定不動產役權之人的規定，是否需考慮其需求之主體，而有必要在不動產所有權人之外，擴張及于不動產用益權人，以符合不動產之實際用益狀況？例如土地承租人租地建屋，并為自己建筑物的用益便利起見，以自己的建筑物為需役不動產，就隔鄰之不動產設定不動產役權，自有其必要性，已如上述。但其是否得本于對該建筑物座落之土地的使用權限，無須經過承租土地所有權人之同意，即得于該土地設定不動產役權？土地承租人租地建屋，并為隔鄰的不動產用益便利起見，以自己的不動產為供役不動產，為其設定不動產役權，當有其必要性，亦已如上述。但其是否得本于對該建筑物座落之土地的使用權限，以該承租土地為供役不動產，為他人設定不動產役權，且無須經

11、過承租土地所有權人之同意？199弊修正草案第851條第2項規定：前項所稱自己使用之不動產,以基于物權或租賃關系而使用者為限。”即系將需役權人擴大為需役不動產之使用者，但考慮使用者之范圍若過于寬廣，有流于浮濫之可能，且允許本于債之關系之使用者為設定人，恐造成登記實務之困難，遂僅限定為基于物權或有對價之租賃關系而使用者為限，將無償之使用借貸排除在外。至于供役權人，則仍以不動產所有人為限，不包括不動產用益權人。地役權既為調和土地之利用關系，且地役權不得與土地分離，因此凡得準用相鄰關系之用益物權人如地上權人、典權人、永佃權人，既為實際利用土地之人，在其對土地之用益范圍內，應得就用益之土地為需役地取得地

12、役權，向來為學說上多數所持之見解，但對于承租人，或其它之權利人以及無償之用益權人，例如需役不動產之買受人，或使用借貸之借用人，是否亦有適用之必要，則存有不同之見解。本次修正小組有人認為，此一擴大適用范圍，宜限于用益物權人，蓋在他人不動產上為不動產役權之設定，原本不動產所有權人僅與用益權人間為債權關系，但卻又因登記而增加一物權關系，對不動產所有權人恐有不公平，且不動產役權人可因其役權所需而設定必要設施，更將造成不動產所有權人之困擾，而不動產役權之登記內容非但包含不動產役權，尚須包括用益權，對登記實務亦有相當大之沖擊。多數則認為，現今之設計，系就需役之用益權人所為之規定，縱其非屬不動產所有權人，仍

13、可在其用益權限內發揮不動產之利用價值，取得不動產役權即為適例，至若欲以用益權人之身分，提供他人之不動產為供役不動產,而設定不動產役權者，已逾越其用益權限，自非法所許可。是以在他人土地上享有地上權之人彳導各自以其建筑物為需役不動產及供役不動產設定不動產役權，且需役不動產縱非其所有，仍得為其用益所需而取得不動產役權；但供役不動產之地上權人，若在土地上未有建筑物者，自不能擅自提供該土地為他人設定不動產役權。以不動產為供役，僅限于該不動產之所有權人用益權人自無此權限。又為避免設定人之適用范圍過廣，易流于浮濫，就債權關系之用益權人，遂僅允許承租人始得為設定人。修正小組在體系考量下，遂將1999年草案第8

14、51條第2項刪除，并改訂為第85舔之3第1項：基于以使用收益為目的之物權或租賃關系而使用需役不動產者，亦得為該不動產設定不動產役權。”（二）用益權人設定不動產役權之存續期間允許用益權人以他人不動產為需役不動產設定不動產役權，所面臨之問題為:用益權人所設定之不動產役權，究系為需役之不動產所有權人而設，抑或系為自己而設？其若為自己而設，是否用益權消滅時,不動產役權亦隨之消滅，例如承租人為租賃之需役不動產設定不動產役權后，于租賃關系消滅時，不動產役權是否亦隨之消滅？其若為不動產所有權人而設者，是否用益權消滅時，不動產役權仍為需役之不動產繼續存在？承租人以承租之不動產為需役不動產，而取得不動產役權時，

15、系本于其自己之用益權，若解為不動產役權系由用益權人為不動產所有權人所設，則不動產所有權人是否得自行行使不動產役權，并阻止用益權人行使該不動產役權？抑或需役不動產所有權人得與供役不動產所有權人任意終止該不動產役權？且不動產役權既系由用益權人為自己之需求而設定，隨用益權之存續期間而消滅，似無必要再以不動產所有權人之同意為其設定要件。更何況不動產役權之享有，對于需役之不動產所有權人而言，并非不動產之負擔，并未有任何不利益，因此修正草案并未有須得不動產所有權人同意之建議。鑒于用益權人為需役不動產之實際使用權人，其使用需役不動產之權限，在無特別約定下內容上自應包含為需役不動產便宜使用之必要行為在內，允許

16、其得就使用不動產之權限范圍內，在相鄰之不動產上設定不動產役權，而因此取得不動產役權者，對于需役之不動產所有權人并無妨礙可言，此項不動產役權既系以使用收益為目的之物權或租賃關系而使用需役不動產者為自己使用需役不動產之利益而設定，其設定又無須得到土地所有人之同意，為避免使用權人于使用期限屆滿后，不動產役權之存在非但不符合需役不動產所有權人之用益計劃，且可能使需役不動產所有權人仍應負擔支付不動產役權之對價，是以，該不動產役權之存續自應與原得使用需役不動產之權利同，遂將1999年草案第859條之1:“基于以使用收益為目的之物權或租賃關系而使用需役不動產者，亦得為該不動產設定不逾其權利存續期間之地役權”

17、，修正改訂為第859條之3第2項：“前項不動產役權因以使用收益為目的之物權或租賃關系之消滅而消滅。”（三）準不動產役權不動產役權由基于物權或租賃關系而使用不動產之人所設定者，其設定人基于對需役不動產之使用利益，享有不動產役權，固有利于需役不動產之利用，但需役之權利人為用益權人而非不動產所有權人，設定不動產役權仍系為用益權人個人之需求，不動產役權隨其個人用益權之消滅而消滅。此一概念，與不動產役權應系從屬于需役之不動產，權利主體應為該需役之不動產所有權人之意義不甚相符，性質上更近似于人役權，不宜與不動產役權規定于同一條文中，但1999年草案第851條卻規定：“稱地役權者，謂以他人土地供自己使用之不

18、動產便宜之用之權利。前項所稱自己使用之不動產，以基于物權或租賃關系而使用者為限。”該規定于體系上并非恰當，本次修正小組遂建議1999年草案第851條第2項相關之規定刪除，并作文字之調整，同時將第851條第1項“供自己使用”之用語刪除，而另于本章之末，增訂第859條之5:“本章關于不動產役權之規定，于前二條不動產役權準用之。”此即為準不動產役權。對于修正小組之建議，有質疑者認為，法律若未允許用益權人享有準不動產役權者，用益權人仍得與鄰人以締結債權契約之方式而達到不動產便宜利用之目的，是否有必要另增訂準不動產役權之規定？但以債權方式為用益之限制約定，僅生相對之效力，于供役不動產所有權人易主時，該債

19、權契約即無法對抗供役不動產之受讓人，用益權人即無從達成其用益之目的，而有礙于其用益計劃，并將影響物之經濟效用，實不如準不動產役權之效力足以維持不動產之用益目的！亦有質疑者認為，用益權人取得準不動產役權者，其本于該役權而設定之工作物，例如在二建筑物間建筑相連之信道，于用益權期限屆滿后，用益權人不欲回復原狀時,將影響不動產所有權人之用益計劃，增加不動產所有權人之負擔，且由于準不動產役權之取得，無須經由需役不動產所有權人之同意，是否會使其有難以救濟之虞？然此一疑慮，應非僅存在于準不動產役權，在用益權人以債權契約之方式增設工作物者，亦會使不動產所有權人面臨同樣之處境，而難以得到救濟！至于在用益權存續中

20、，由于不動產所有權人之用益權既已受到限制，而無從行使，用益權人縱未經需役不動產所有權人之同意，即擅自于登記簿上為準不動產役權之登記，對不動產所有權人之用益當無影響可言！更有者質疑，準不動產役權之存在，將影響需役不動產變價之可能,然而,不動產所有權人欲就需役不動產為變價者，其變價權限雖有可能受準不動產役權之影響，但準不動產役權非屬于不動產上之負擔，對需役所有權人而言，當無不利益可言！且由于準不動產役權系依存于用益權人之用益權限，縱然準不動產役權之存在，已違反需役不動產所有權受讓人之用益計劃，但需役不動產之變價，仍應以該用益權限是否對需役不動產之變價有所影響而定，當用益權限具有物權效力者，受讓人本

21、不得除去該用益權，影響不動產變價之因素即非準不動產役權所造成，至于用益權僅具有債權效力者，除去該債權，準不動產役權亦隨之消滅，所剩者僅回復原狀之問題而已，此與準不動產役權之存在是否影響需役不動產之變價無關！尚有之疑慮則為，用益權人之用益權不存在，而仍為準不動產役權之登記者，是否有善意受讓之適用，而影響不動產所有人之利益？由于用益權人所取得之準不動產役權，系與其用益關系相依存，無法與其用益關系分離而單獨讓與或享有，無此用益關系之人，自不得主張善意取得準不動產役權，其已為登記者，不動產所有權人自得本于所有權人之物上請求權請求涂銷登記。然若不動產役權尚未涂銷，但需役不動產已為讓與者，仍無善意受讓之適

22、用，受讓人不受其登記之影響，而得請求涂銷，亦不致影響不動產所有權人之利益。至于需役不動產非屬于登記名義人所有，其將該不動產出租，承租人因信賴登記名義人為所有權人，而以之為需役不動產取得不動產役權者，其后真正權利人本于涂銷登記而回復為所有權人，由于真正權利人并未與承租人締結租賃契約，承租人亦無從對之主張所有權讓與不破租賃，二者間并未有用益關系存在，承租人之準不動產役權即失其法律依據，承租人自不得主張善意取得該準不動產役權！復有者質疑，不動產所有權人事后欲于同一不動產上自行設立或取得不動產役權，是否將因用益權人擅自取得準不動產役權而受影響？由于用益權人已對不動產享有用益權限，不動產所有權人欲再就同

23、一不動產為用益者，自應受有拘束，其拘束非來自于準不動產役權，而系來自于用益權人之用益權，其欲再設立不動產役權，首應遵守修正草案第851條之1之規定：“不動產所有人設定以使用收益為目的之物權后，得經該物權人之同意，于同一不動產設定不動產役權。不動產所有人設定不動產役權后，于同一不動產再設定以使用收益為目的之物權者，其再設定物權之權利行使，不得妨害先設定之不動產役權。”至于不動產所有權人于不動產出租后，于同一不動產設定不動產役權者，倘該租賃權具有物權之效力，承租人自得本于“民法”第426條之規定：“出租人就租賃物設定物權，致妨礙承租人之使用收益者，準用第四百二十五條之規定”，主張后設定之不動產役權

24、，仍應受其租賃權限之拘束，并包含因租賃權而取得之不動產役權行使范圍之限制。四、自己不動產役權不動產役權乃以他人不動產供自己不動產便宜之用，自應以他人之不動產為供役不動產，始符合地役權傳統之意義，但不動產役權既為謀物之方便利益，理論上以自己之不動產為供役不動產，似非不可,例如不動產所有權人為使自己之不動產，將來在使用上仍能符合其所期望之特定方式，包括建筑風格、使用方式、使用目的等，而預先在自己不動產上為用益之限制，此種在自己不動產上為自己其他之不動產設定之自己不動產役權，是否可行，為極具爭議之問題！有認為此有益于事先規劃不動產之用途，在社區整體之規劃上具有特別意義，自己不動產役權可創造不動產整體

25、之利益，如同土地重劃一般，等于是以民法之法律效果去創造公法上的土地重劃功能。雖然此一目的，亦可經由債權契約而達成，但債權契約僅具有相對性，其約定無法對抗不動產之受讓人，以不動產役權之方式設定，可使得不動產役權與需役不動產相結合，具有整體價值，亦可免除因債之關系而須承擔債務不履行之風險。此外，現行法關于集合式住宅雖已有“公寓大廈管理條例”之規定，對不動產之規劃亦可經由公寓大廈具有強制性質之規約而達成，但規約欠缺如同物權登記般有穩定的第三人效力，且規約通常并無法具有符合自己預期般的完整辦法，若得以自己不動產役權之設定，再配合規約之訂立，將使得不動產之利用發揮更大之經濟價值。反對者則質疑，設定不動產

26、役權之人，本其對于不動產之享有設定符合不同需求之不動產役權，所求者，固在有益于其對不動產之利用，但嚴格言之，此一需求，在當不動產易主后，繼受不動產之人并非當然具有相同之需求，是否可允許設定不動產役權之人依然貫徹其當初既定之需求，繼續影響后來之繼受人，此種使得不動產須依照不動產所有權人之意思為長期使用之方式，短期而言，固為可行，但在社會發展快速，價值觀不斷在改變之今日，若長時期使不動產所有權人貫徹自己之意思，而強使他人亦須長期受此拘束，是否有利于不動產未來之活潑使用，殊值懷疑！立法例上，瑞士民法第733條明文規定：“所有人得在自己土地上為自己另一土地設定地役權”；法國民法第694條亦有類似之規定

27、：“相互存在有明顯的役權標志的二宗不動產的所有權人，處分其中之一不動產，如契約中不包括役權的任何約定，此種役權繼續積極或消極地利于或針對所讓與的不動產而存在"；德國民法第1009條亦許可,土地所有權人就其與他人共有之土地間，相互設定地役權，其實務上更承認，得類推適用德國民法第1196條關于所有權人土地債務之規定，設定所有權人地役權。臺灣學者多數均認為同一人所有之土地，但占有人不同時，仍得設定地役權，例如擁有二筆以上之土地所有權人，將其中一筆供用益物權人如地上權人、典權人或永佃權人使用，土地所有權人在使用土地必要范圍內，仍得就該已供他人用益之土地設定地役權。至于對未經他人占有之不動產，

28、所有權人得否以之為自己設定不動產役權，則為爭議之所在。對于自己不動產役權修正小組經由多次討論后，認為隨社會進步，不動產資源有效運用之型態，日新月異，為提高不動產之價值，就大范圍土地之利用，對各宗不動產以設定自己不動產役權方式預為規劃，既可節省嗣后不動產交易之成本，并維持不動產利用關系穩定。例如建筑商開發社區時,通常日后對不動產相互利用必涉及多數人，為建立社區之特殊風貌，預先設計建筑之風格，并完整規劃各項公共設施，此際，以設定自己不動產役權方式呈現，遂有重大實益。為符合社會脈動，使物盡其用，并活絡不動產役權之運用，建議增訂第859條之4:“不動產役權亦得就自己之不動產設定之。”五、不動產役權之種

29、類臺灣地區“民法”并未就地役權之種類加以規定，僅以便宜為其內容，此一抽象之規定，適用范圍無從確切掌握，以致于在土地登記實務上,無法現實的反映地役權之用途，造成地役權之登記有名無實、虛而不實，與物權法定主義之概念難以相符，也因此減低了民間利用地役權的意愿。參考現今世界各國關于地役權登記之立法例，不難發現均較臺灣之規定更為具體，此與地役權得在該國有效施行不無關聯。其中，德國民法規定較為抽象，系依功能將地役權區分為作為、容忍及不作為三種地役權（1018BGB）,至于其內容如何，則依實際需要而定，土地登記實務上，則可按照不同之需求，就權利之內容由登記機關加以登記。日本民法雖類似于德國，并未對地役權之種

30、類為規定，僅抽象分為容忍及不作為地役權，而以相鄰關系規定之擴大或限制為其內容，但均不得違反相鄰關系中的強行規定，如日本民法第209條、210條、214條、220條、223條等，以不得設定類似限制袋地所有權人之圍繞地通行權之地役權，且目前解釋上已趨向將地役權之適用范圍擴大為土地使用人間之關系(日民479、477)。法國民法將地役權區分為因場所自然位置產生之地役權(法民640-648)、法定地役權(法民649-652)及意定地役權(法民686),前二者即為相鄰關系之規定,而意定地役權限制在建筑物或土地之使用，可分為城市地役權及鄉村地役權(法民687),其后再依功能而區分，并于法條上例示性就地役權加以規定，其情形又較德、日之規定更為詳盡。奧地利則將各種地役權具體類型化，數量多達十幾種，登記簿上僅須注明屬于何類之地役權，一目了然，但非無變化之空間，學說上認為，此僅為例示性規定，在遵守地役權之基本原則前提下，仍允許創設新種類及新內容之地役權。瑞士民法之規定，內容較復雜，役權依其權利內容可分為法定特另U役權(g