1、勞動合同訂立問題研究【摘要】： 新的勞動合同法實施以來，由于用人單位的誤解，出現了許多不可預見的問題，急需政府的有關管理部門去規范和糾正，創造一個公平、公正的勞動力用工環境，合理配置人力資源，創造最大的社會效益和經濟效益。本文分析了當前勞動合同的訂立現狀和存在的問題，并提出具體的完善措施，實現勞資雙方權利和義務的統一，創建和諧的勞動關系。【關鍵詞】：勞動合同訂立 問題 制度完善【正文】：受全球金融危機影響，世界經濟復蘇步伐緩慢，中國經濟增長速度也趨于平緩，“確保經濟穩定增長和擴大就業”成為全球的中心主題。而中國作為全球第二大經濟體，居于舉足輕重的地位，為了保障經濟穩定和高效的發展，急需經濟的轉

2、型升級，建立穩定、和諧的勞動關系是中國經濟改革成功的根本保障，這樣對勞動者和用人單位有了更高層次的要求，而勞動合同的訂立在勞資雙方之間起著很大的指導和協調作用。勞資雙方訂立良好的勞動合同能夠加強勞資雙方勞動關系的和諧，最大限度地發揮勞動者的潛能，增強企業的員工凝聚力，樹立企業良好形象，提高企業綜合競爭力，為企業和社會創造最大的效益。本文主要從當前簽訂勞動合同時存在的問題入手，結合本人工作中的實踐，探索解決問題的方法，從三大方面作淺顯的闡述，希望能起到拋磚引玉的作用。一、勞動合同訂立概述（一）訂立勞動合同的法律依據中華人民共和國勞動法第十六條：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利

3、和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。中華人民共和國勞動合同法第一條：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。從法理學講，勞動合同主要是為了規范用人單位合法使用勞動者和保護勞動者合法權益。訂立勞動合同是建立勞動關系的第一步，而對居于弱勢的勞動者來說，簽訂一份完善、公平、合理的勞動合同對保障自己的合法權益就顯得尤為重要。（二）勞動合同訂立的條件勞動合同法規定的用人單位有：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業組織。國家機關、事業單位、社會團體中的聘用人員適用勞動合同法。勞動者必須達到法定就業年齡，并

4、有勞動能力，未達到法定退休年齡。勞動者如果符合用人單位的錄用條件，雙方已經就工作地點、崗位、報酬、社會保險、期限等達成了一致意見，那么雙方就可以在擬定的勞動合同上簽字了。（三）勞動合同訂立時應遵循的原則1.平等自愿原則。勞動者和用人單位必須是處于完全平等的地位，任何一方不可對另一方采取隱瞞、欺詐、威脅等手段，將自己的意愿強加于對方。2.協商一致原則。勞資雙方應對勞動合同的所有條款協商一致后再簽訂。3.合法和公平原則。勞動合同不得違反國家法律、法規的有關規定。訂立勞動合同的目的、主體及內容必須合法。4.誠實信用原則。民法的核心原則，當事雙方均不得欺騙對方，只有誠實才能取得對方的信任，共謀發展。二

5、、勞動合同訂立現狀及其問題（一）勞動合同訂立現狀1.中小企業和私企的勞動合同簽訂率仍較低新勞動合同法雖然加重了對用人單位不簽訂勞動合同的懲罰力度，但在中小型企業或私人企業，在微利、工資待遇低、人員流動大的行業，有些企業出于生產經營成本的考慮，故意不與勞動者簽訂勞動合同，不為勞動者繳納社會保險，來逃避法律規定的義務。為了應付勞動主管部門的檢查，這些企業只為個別職工繳納社會保險，而大部分勞動者卻什么都沒有。在這類行業勞動合同的簽訂情況很不樂觀，據統計：建筑行業4000多萬的從業人員，勞動合同簽訂率僅40%,餐飲服務業勞動合同簽訂率僅30%，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%。（注1）這種嚴

6、峻的狀況，需要政府主管部門從多個方面來綜合治理。2.勞動合同短期化現象仍待改善不可否認，勞動合同法實施以來，勞動合同的簽訂率確有提高，但在勞動合同短期化方面變化仍不大。特別是在勞動密集型企業和勞務派遣公司，用人單位為了盡量避免和勞動者簽訂無固定期勞動合同，采用簽定12年的短期勞動合同，然后期滿后淘汰不合格的職工，再重新招用新員工來補充，這樣既避免了簽訂無固定期的勞動合同，又能招用到年輕的廉價勞動力。這種粗暴的用工方式嚴重傷害了勞動者的積極性和創造性，勞動者沒有了歸屬感和安全感，只有頻繁地變動工作單位，嚴重影響了企業的持續、穩定、協調的發展。3.用人單位濫用勞務派遣為了規避用工風險和降低成本，許

7、多用人單位將自己招用勞動者的勞動關系掛靠在勞務派遣公司，由勞務派遣公司為勞動者購買社會保險及支付工資，用人單位支付勞務派遣公司相關費用及管理費。在實踐中，由于勞動合同法的規定不明確，許多單位任意擴大勞務派遣的崗位，勞務派遣員工數量甚至超過用人單位自己管理的員工，人為地將在同一個單位工作的勞動者分成兩類：正式職工和勞務派遣工，甚至在同種崗位上存在兩種以上用工形式的員工，而且不同的用工形式采用不同的工資待遇，嚴重侵犯了勞務派遣人員的合法權益。全國總工會經廣泛調查統計得出: 截止2010年,全國勞務派遣人員已達6000多萬人,占全國職工總人數的20%。（注2）4.部分勞動者不愿意簽訂勞動合同對于千里

8、迢迢來異地工作的農村勞動者，由于工資待遇低、城市的生活成本高以及本身的素質問題，他們自己也認識到很難長久地在城市里工作下去，根本就沒有長期工作下去的想法，再加上社會保險的種種限制，反而認為購買社會保險無形中降低了他們的收入，而且為以后的辭職增加了麻煩，所以有些勞動者主動要求用人單位不為他們繳納社會保險。5.勞動者法律意識薄弱、維權途徑少雖然新勞動合同法實施至今已有多年，但仍有很多勞動者對勞動合同法的有關規定一無所知，特別是來自農村的勞動者法律意識更為薄弱，在自己的合法權益受到侵害時，不會利用合法的途徑來維權，更多的時候是忍氣吞聲、自認倒霉。而我們的相關主管部門也安于現狀，坐等受害者上門投訴，而

9、如果沒有接受到投訴就認為形勢一片大好。（二）勞動合同訂立存在的問題1.訂立勞動合同的雙方地位不平等由于低素質勞動力的飽和，在大學擴招后大學生也不再是“稀缺品種”，用人單位和勞動者在簽訂勞動合同前，從發布招工信息、招聘過程到最終決定是否錄用應聘者，用人單位一直居于主導的地位，應聘者只能被動地適應用人單位的各種要求。而簽訂的勞動合同一般是格式合同，勞動者除了被動簽名外，根本沒有協商的余地。2.勞動合同的訂立程序不規范由于受舊模式的影響，用人單位在和勞動者簽訂勞動合同時，往往忽視幾個重要的環節，如告知勞動者的義務、公司規章制度的合法化程序、簽訂勞動合同的一般程序等。這種情況下簽訂的勞動合同往往存在著

10、諸多風險，而在產生勞動糾紛時，勞動者以事先不知道為由來申訴，如果用人單位沒有足夠的證據來舉證，仲裁機構或法院從保護勞動者角度出發，往往會判用人單位敗訴并賠償勞動者相關損失，用人單位卻又覺得很冤枉。3.用人單位任意變更主體規避簽訂無固定期勞動合同由于對無固定期勞動合同的誤解，認為無固定期勞動合同就是終身合同，有的用人單位為了規避無固定期勞動合同條件的產生，任意變更用人主體和勞動者“續簽”勞動合同，作為弱勢的勞動者，為了維持現有工作的穩定，迫于壓力也不得不“同意”和另一個單位簽訂新的勞動合同，這種現象在勞務派遣公司中更為普遍。4.集體合同簽訂少實行集體合同，有利于從整體上維護大部分勞動者的合法權益

11、，有利于加強勞資雙方的溝通，有利于最大限度減少勞動糾紛，有利于充分發揮工會組織的積極作用。集體合同雖然好處多多，但簽訂集體合同的企業還是太少，小型企業、私企和外資企業所占比例就更低。截至2010年底，人力資源和社會保障部門備案的有效集體合同有92萬份，覆蓋職工1.14億人，占全國職工總人數的38%。（注3）5.勞動爭議大幅增加2008年新勞動合同法實施后，全國各地的勞動爭議案件激增，僅2008年勞動爭議受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力資源和社會保障部門發布了2008年勞動爭議的情況，全年受理勞動爭議案件64580件，同比增長119%；廣東省共審結各類一審勞動爭議案件76733件，同

12、比增長157%，約占全國總量的1/4。（注4）而且群體勞動爭議案件時有發生，影響比較大的勞動爭議，如華為萬人的辭職事件，造成了惡劣的社會影響，也給企業造成嚴重的負面影響，最后以廣東省勞動主管部門認定辭職無效來收尾。三、勞動合同訂立制度的完善針對當前勞動合同訂立的現狀和存在的問題,我認為應該從以下幾個方面著手，從制度上堵住漏洞，從執法上來規范訂立程序，從司法上來打擊違法行為，逐步完善勞動合同訂立制度的建設。（一）加強相關法制宣傳，強調“契約精神”，創造和諧用工環境在我國，由于社會主義法制建設起步較晚，公民的法律意識淡薄，維權途徑少，在產生糾紛時，不懂得通過正當途徑來維護自己的合法權益。當正當要求

13、得不到滿足時，勞動者往往通過極端的方式來反應自己的訴求，反而使自己處于不利的處境，如各地頻現的“跳橋秀”、 “跳樓秀”等現象。而少數企業主利欲熏心，甚至以身試法，各種違法現象屢見不鮮，如不簽訂勞動合同、不為職工繳納社會保險、超時加班、惡意拖欠工資、缺乏勞動保障條件等，以致產生大量不該有的勞動爭議案件，而且以用人單位違法居多。在經濟高速發展的同時，公民社會道德滑坡事件屢現，社會誠信問題日益突出，急需政府相關部門從立法、普法、執法等多方面著手，塑造誠信為本，遵紀守法的社會風氣。勞資雙方關系亦然，勞動者要嚴格遵守公司規章制度，按質按量完成公司交給的各項任務；而用人單位也要積極為員工提供良好的工作環境

14、，保障員工的合法權益。只要勞資雙方嚴格遵守勞動合同的約定，在勞動合同履行過程中，出現問題時勞資雙方要積極協商解決，采取仲裁甚至訴至法院對雙方都不是最佳的解決途徑。(注5)（二） 加強勞動合同訂立的規范化管理及案例分析1用人單位在訂立勞動合同時的告知義務用人單位在訂立勞動合同時完全居于主導的地位，雖然所有告知的內容已經在勞動合同中寫明了，但在不產生即時利益沖突時，勞動者就有可能忽視，或者根本就沒有看勞動合同的內容就簽了名，到時產生糾紛時又一口咬定“不知道”。要避免這種情況的出現，用人單位在履行告知義務時，應當如實告知勞動者工作內容、工作地點、工作條件、公司有關規章制度、工資福利等，特別要向勞動者

15、強調勞動合同中對其不利的有關條款及注意事項。完善單位規章制度的制定和公布。單位的規章制度往往和勞動者息息相關，特別是在勞資雙方產生勞動爭議時。因為單位的規章制度一般是由單位制定的，所以用人單位也有義務在招用勞動者后將規章制度的內容告知于勞動者。而且規章制度的制定除了不能違反國家法律、法規外，還要經過本單位工會組織通過方可。單位規章制度多作為勞動合同的附件，所以用人單位必須在勞動合同中注明本單位規章制度的全稱、制定日期、實施日期、出版版號等，并要求勞動者在特定的地方簽名確定，以示強調勞動者知悉單位規章制度，并發給勞動者一份單位規章制度的復印件，并辦理簽名確認手續。公司在修訂規章制度時，要完善手續

16、并要求員工重新簽名確認，并保留備查。(注6)2完善勞動合同的簽訂流程。（1）勞資雙方應先簽訂勞動合同，用人單位應該為勞動者購買社會保險，并辦理好入職手續。勞動者經用人單位培訓合格后，就可以正式到勞動崗位工作了。用人單位切忌先用人再辦理相關手續，避免產生事實勞動關系后，將自己處于十分被動和尷尬的局面，從根本上避免了事實用工的法律風險。（2）簽訂勞動合同時，先讓勞動者在勞動合同上簽名和打手指模，并進一步審核相關資料，再由用人單位法人代表簽名（蓋章）和單位蓋章。（3）勞資雙方簽訂好的勞動合同，雙方各執一份，勞動者要在勞動合同簽收表上簽名確認，簽收表由用人單位存檔。3用人單位應當為職工建立個人資料檔案

17、。檔案內容應包括以下內容：身體健康檢查書、勞動合同、職工入職登記表、身份證復印件、計劃生育證明、戶口復印件、畢業證復印件等。4某公司員工分流安置案例分析2011年下半年，某公司因為重組和轉型，需要關停五個分廠，分流安置這五個分廠的全部員工。因涉及面廣、涉及人員多，該公司成立了專門領導小組和專項工作組，領導并制定了分流安置指導意見的初稿，在公司范圍內向全體員工公示并征詢意見，由公司工會組織負責收集員工的意見。由于初稿存在四個較大的分歧：（1）經濟補償金的計發標準較低；（2）離退休前三年的員工的經濟補償金計算有折算；（3）勞務派遣工的工資本來就很低，如果按實際收入來計發補償金,金額將遠低于正式職工

18、,認為不公平；（4）住房貨幣補貼未全額發放。對于以上四個較突出的問題，部分員工提出要提高經濟補償金的計發標準，期間甚至有部分員工采取過極的行為，到公司辦公地方靜坐和拉宣傳橫額。針對上述問題，該公司工會充分發揮了保護職工利益的代表角色，一邊向職工解釋相關勞動法律知識，收集并匯總職工的合理意見，在充分協商好后再公示意見的修改稿，再收集并匯總職工的合理意見，然后定稿，組織員工工會代表開會表決通過，最后該意見最終稿由公司職工代表大會表決通過后實施，并報勞動主管部門備案,使分流安置工作順利完成，取得了完滿的效果。分析：在該公司的分流安置過程中，溝通是個關鍵，工會起著溝通的作用，在處理特發事件時，能夠及時

19、地采用正確的處理方法。在群體勞動糾紛中，工會介入的作用更為突出，華為萬人辭職事件就是一個反面典型，也從另一角度說明工會在民營企業只是個擺設而已。公司在制定一個關系員工切身利益的決定時，要公示征詢員工的意見，并要經工會和職工大會通過后再實施，不要由幾個領導拍腦袋說了算，以防不和諧群體事件的發生。民營企業和私人企業更要以此為借鑒，加強工會組織的建設，推進企業的民主管理進程。（三）制定更趨合理的最低工資標準，維護職工正當權益由中華人民共和國勞動和社會保障部制定的最低工資規定于2004年3月1日實施。最低工資標準是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單

20、位依法應支付的最低勞動報酬。最低工資標準每兩年至少調整一次。近幾年，我國勞動者的工資收入差距越來越大，各行業間工資收入差距也大得驚人，達到4.21，企業高管和普通職工收入差距擴大，大量社會財富聚集在少數壟斷行業和企業高管手里，而大部分行業的工薪階層收入增長緩慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，嚴重威脅社會的穩定，對擴大國內市場需求也極為不利，直接影響國民經濟的健康發展。中央政府極為重視，將收入分配改革立上了改革議程，“十二五”規劃中收入分配改革的基本思路可概括為“提低、擴中、調高”。而制定合理的最低工資標準是“提低”的一個非常有效手段，使勞動報酬回歸合理水平，保障低收入勞動者的合法權益，維

21、護社會的穩定。而企業也不能一味依賴較低的人工成本來維持企業的發展，應該想方設法促進企業轉型升級，從勞動密集型向技術密集型發展，依靠科技進步和管理上的創新，提高企業的競爭力和影響力。（四）擴大無固定期勞動合同的范圍，充分保障勞動者的權益德國是一個高度發達的工業化國家，經濟實力位于歐洲的首位，長期穩定的勞動關系功不可沒。德國的勞動合同以無固定期為主，而對固定期勞動合同卻有諸多限制，德國大部分企業受集體協議約束，并發揮了重要的作用。而無固定期勞動合同在我國卻被某些企業視為洪水猛獸，而且想方設法去避免它，這恰恰反映了這些企業的短視和無知，也決定了這些企業的短命。無固定期勞動合同是立法者為了限制勞動合同

22、短期化的一種強制措施，用人單位也無需害怕，恰恰相反，只要用人單位加強人力資源的管理，積極提升企業的凝聚力，才能在日益殘酷的競爭中脫穎而出。簽訂無固定期勞動合同，對用人單位來說有利節省人力培訓成本，維護企業生產經營的穩定；對勞動者來說有利于實現職業穩定，充分發揮積極性和創造性。從某種角度來說，現行的無固定期勞動合同的條件較為苛刻，應該擴大適用范圍，并積極推廣它。（五）逐步縮小勞資雙方的不平等地位，擴大社會保險的覆蓋范圍由于勞動合同的雙方之間存在著許多實質的不平等，用人單位始終處于強勢的地位，新勞動合同法已經對勞動者作了許多傾斜性的保護規定，在實際的操作中仍有許多地方需要改進。1.現實中同工不同酬

23、現象仍然十分普遍，在許多單位相同崗位存在著幾種用人模式，甚至有幾家勞務派遣公司的用人，無形中產生了許多不平等，從工資、福利甚至社會保險都存在著巨大的差距，滋生了許多不正常的現象，一些“老職工”、“正式工”整天游手好閑、無所事事，而工資、福利卻遠遠高于那些埋頭苦干的“勞務派遣工”、“外來工”。這種極不正常的現象，在國企中尤為普遍，而更危險的是許多人都習以為常了，這極大地打擊了這些勞動者的生產積極性和創造性，也不利于職工間的關系和諧和企業的正常生產經營活動。2.根據戶口將勞動者分為兩類：農民和居民。由于戶口性質的不同，企業為職工繳交的社會保險也分為“三金”、“五金”，甚至有的企業只為勞動者買一個“

24、工傷保險”。有的企業為了節省為員工購買社會保險的費用，規定不招用繳交保險項目多的本地人，本來是想保護本地居民的初衷卻適得其反。在城市化進程的今天，失地的農民來到城市更需要城市的關懷，也需要分享城市進程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此對企業中的勞動者應該不分彼此，應該強制企業為勞動者購買全部的社會保險，這在廣東的部分城市已經試點，執行效果很好。3.勞動者維權成本太高。勞動者為了維護自己正當的權益，不得不在用人單位和勞動主管部門之間申訴和奔波，有時即使贏了卻得不償失，受到的傷害卻更大，所以現實中許多勞動者想維權卻有很多顧慮而不敢維權的例子很多。要打破這種尷尬的局面，關鍵在我們的有關

25、管理部門要建立起有效的救濟機制，來無償幫助勞動者擔起維權的重責，打消他們的后顧之憂，成為勞動者的強有力的后盾。（六）嚴禁濫用勞務派遣，強調勞資雙方的法律責任勞務派遣雖然在提供靈活的用人方式、拓寬就業渠道、降低企業用人成本方面有很大的優勢，但始終是一種補充和輔助用人方式，用人單位不能無限度使用勞務派遣。自新勞動合同法實施以來，全國各地勞務派遣工出現了前所未有的爆發式增長，很多單位的勞務派遣工人數占了職工大半，個別企業甚至90%的員工是勞務派遣職工，完全偏離了立法者的初衷。很多單位以所謂的“勞務派遣”將本應屬于自己的責任推給一無所知的勞務派遣公司，使勞動者無所適從，好象沒媽的孩子，始終覺得自己低人

26、一等，在以后工作也有抵觸情緒，勞資雙方關系甚為緊張，為以后的隱患也埋下了伏筆，勞動者一有矛盾就和用人單位爭得面紅耳赤，甚至到處投訴。有的單位甚至自己招工，只不過將勞動關系掛靠在勞務派遣公司，極大地挫傷了勞動者的積極性，沒有了組織歸屬感，只有頻繁流動來逃避了，對用人單位的正常經營也會產生很大的影響。針對以上問題，我認為應從以下幾個方面來完善：1.完善勞務派遣公司的準入機制，提高準入門檻，加強監督管理，優勝劣汰。2.強化用人單位的法律責任，誰用人誰負責。在用人單位產生的一切問題應在用人單位內解決，不能以勞務派遣為由將勞動者推給勞務派遣公司。3.進一步細化勞務派遣的崗位設置，杜絕勞動派遣崗位任意化，

27、嚴禁用人單位濫用勞務派遣，制定規定將勞務派遣職工限定在一個合理的范圍內，如現正進入審議階段的江蘇省勞動合同條例（修訂草案）明確規定：用工單位使用勞務派遣勞動者人數一般不超過本單位員工的30%，最高不得超過一半。4.禁止同工不同酬。同一單位的相同工種不能以用人性質不同來搞區別對待，有關管理部門應從制度上予以禁止，加大違規處罰力度。（注7）（七）加強工會組織建設，建立集體談判制度，在大中型企業推廣集體合同工會作為工作階級的群眾組織，能夠從廣大職工群眾的利益出發，聽取和反映職工的心聲，切實為職工辦實事。職工通過工會組織和用人單位就勞動合同的大部分內容協商一致后，通過工會代表勞動者和用人單位簽訂集體合

28、同，將勞動合同中有關勞動者權益的重要內容固定下來，對用人單位權利濫用起到一定的限制作用。即使以后產生勞動糾紛，勞動者也可以通過工會組織和集體合同來有效維權。工會組織在我國還有很大的發展空間，當前我國的工會組織還依附在企業下生存，工會主席一般由公司副職兼任，無形中限制了工會基本職能的發揮。工會組織要完全脫離于企業并由職工自主管理還有一個漫長的發展進程，企業不應該干預過多，政府應負起管理和引導職責，積極探索工會組織的新模式，充分發揮職工的當家作主的權利。在我國，大中型國企的工會組織在黨的領導下發揮著相當重要的作用，越來越多的企業實施了集體合同，在完善集體合同制度的同時，可以逐步推進集體合同的談判和

29、簽訂，使勞動者充分行使當家作主的權利。勞動主管部門應該抓大放小，以大帶小，積極促進大中型企業試點集體合同，并給予一定的政策支持，形成良好的氛圍，引導未簽訂集體合同的企業去積極嘗試。（八）建立一個暢通的投訴渠道建立暢通的勞動投訴渠道是維護勞動者合法權益、促進勞動關系和諧的保證，是勞動主管部門快速介入糾紛、解決矛盾的有效途徑。雖然勞動合同法已經制定許多保護勞動者的規定，但要這些規定要落到實處，真正達到其調整目標，關鍵要做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。現有的投訴渠道形式多樣，有12333統一咨詢和受理電話、短信和郵箱，有工會組織、調解委員會和仲裁機構，但要保證這些渠道的暢通就要從制度上和組織上落到實處