1、農村小型水電站融資擔保法律風險及防范對策 袁知洲 目前，廣東省農村地區的小型水電站為解決融資難題，普遍采用將整座電站抵押貸款，并辦理相應的抵押登記，以換取商業銀行或信用社的授信。但是在具體經辦貸款過程中，信貸員常常被眾多難以解決的法律問題所困擾，如整座電站到底包括哪些資產，又比如廠房不動產、機械設備動產，還有水電站將來購買的新機械設備以及電站的收費權、取水權，甚至于水電站的無形資產等，這些資產如何設立擔保物權，如何登記，一旦貸款出現風險，貸款人又是如何實現擔保物權等。基于此，規避、減少小型水電站融資的法律風險，已成為此類貸款業務的難點。針對上述難點條分縷析，不難發現該類貸款業務的風險具有共性。

2、筆者試以經常在金融機構貸款法律風險控制講座中引用的一個案子為例，并假設本筆貸款出現了風險，逐一進行分析，以尋找問題的根源和解決思路。【典型案例】2013年9月10日，某水電工程有限公司在某信用社貸款300萬元，雙方簽訂了某社抵字（2013）第095號抵押擔保合同，約定抵押物名稱為借款人名下的金水源整座電站（含不動產、動產、電費收益權），并附抵押物清單。同日，借貸雙方去某市公證機構辦理了貸款抵押登記，公證機構出具某證押登字第8號抵押登記證書。登記證書記載，抵押擔保的主債權種類為人民幣貸款，數額為300萬元，抵押擔保的范圍為主債權、利息、違約金以及實現擔保債權的費用等，抵押期限為被擔保債權得到全部

3、清償時為止。現假設本筆貸款出現風險，借款人到期無力還本付息，并欠除信用社外多筆債務，信用社實現水電站擔保物權將面臨哪些法律風險？【風險評析】一、本案水電站以不同的資產擔保融資，存在的問題和法律風險。眾所周知，一座水電站一般包括廠房、土地、水壩、引水渠等不動產，機械設備如水輪發動機組、可控硅勵磁裝置和控制屏、電力變壓器、高壓輸電線、壓力管道等動產，還包括企業注冊商標專用權、專利權等無形資產，甚至包括貸款人往往更看重的電站收費權和取水權這些水電站特有的權利。一般來說，這些資產都具有交換價值，法律并不禁止其作為貸款融資的擔保物。本案中，雙方約定的是以整座電站進行抵押融資，抵押物自然包括了上述五項不同

4、類型的資產，而這些資產一并進行抵押登記，沒有區分抵押和質押不同的擔保方式，顯然不符合物權法和擔保法的規定，是錯誤的。（一）關于水電站不動產抵押存在的問題。物權法已將債權行為與物權行為加以區分，不動產抵押合同屬于以設定抵押擔保物權為目的的債權行為，其合同簽訂只產生債的效果，不產生擔保物權即抵押權的設立效果。不動產抵押登記是物權行為，必須辦理抵押登記，抵押權才設立，抵押權人對抵押物才享有優先受償權。而抵押的登記部門，屬法律的強制性規定，當事人不可隨意選擇登記機構。擔保法第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城

5、市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。”本案中，當事人約定以整座水電站作抵押，其中包括了不動產，即水電站的廠房、土地、水壩、引水渠等。對于土地使用權，其法定登記部門是核發土地使用權證書的土地管理部門；對于土地之上的廠房、水壩、引水渠等建筑物、構筑物，其法定的登記部門是縣級以上地方人民政府規定的部門，一般來說是各地的房產管理部門或房管局，很少地方政府規定為當地的公證機構。顯然，不加區分地將本案房產、地產一并在公證機構辦理抵押登記，不符合法律的明文規定，抵押權自然無從設立，貸款人亦因此無法享有對抵押物的優先受償權。雖然根據擔保法第四十三條的規定，當事人

6、以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證部門，但參考部門規章公證機構辦理抵押登記辦法第三條的規定：“中華人民共和國擔保法第四十三條規定的其他財產包括下列內容：（一）個人、事業單位、社會團體和其他非企業組織所有的機械設備、牲畜等生產資料；（二）位于農村的個人私有房產；（三）個人所有的家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料；（四）其他除中華人民共和國擔保法第三十七條和第四十二條規定之外的財產”，本案中的公證機構，也無權對作為企業的水電站的不動產進行抵押登記。值得注意的是，信用社和水電站選擇公證機構辦理抵押登記亦屬無奈之舉。現行中的小型水電站很少建立在國有建設用地之上，往往是建立

7、在鄉鎮村的邊遠山區，占用的土地多數是農村集體建設用地，只向當地村組交納少許土地出讓款或補償費即取得使用權，如果是荒山荒嶺或甚至不交。盡管交納一定的土地出讓金和補償費后，可將土地的性質變更為國有建設用地，但小型水電站為了節約成本，并不可能為此而履行農村集體土地征收及繳費程序。農村的土地本來確權、登記、發證制度尚未健全和完善，所建的廠房根本就沒有所謂的產權證，尤其是水壩、引水渠等構筑物登記發證的更是少見。正因如此，水電站名下的不動產本身就沒有登記發證，其抵押亦就無對口登記機構可尋。處于此種困境下，一方面水電站需要融資，另一方面信用社希望降低融資風險，雙方自然就找到了公證機構，認為有公證登記總比沒有

8、登記要好。與此同時，公證機構收費辦事，三方達成了默契。可見，本案的不動產抵押合同有效，但抵押權因無效登記未設立，信用社對水電站的不動產不享有優先受償權。（二）關于水電站動產抵押存在的問題。1、本案登記的動產抵押，是否享有優先受償權、對抗權。借貸雙方訂立動產抵押合同，抵押權即設立，貸款人對動產抵押物具有優先受償權。如果對動產抵押依法進行登記，貸款人對抵押物不但具有優先受償權，而且還具有對抗善意第三人的權利，即對抗權，這就是動產抵押進行登記公示的價值所在。本案中，約定了動產抵押，并列有抵押物清單，貸款人對抵押物自然具有優先受償權。本案抵押也進行了抵押登記，但登記是不是產生了對抗第三人的法律效力呢？

9、物權法第一百八十九條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”可見，本案的動產抵押登記部門應是工商部門，不是公證機構。參考前述公證機構辦理抵押登記辦法第三條的規定，公證機構也無權對企業的動產辦理抵押登記，故登記不符合法律的規定，屬無效登記，抵押的動產不享有對抗權。也就是說，如果善意的第三人合法取得了本案抵押的動產，信用社的優先受償權仍然無法實現。可見，對動產抵押而言，不僅僅是追求其優先受償權，更要追求其對抗權，否則，權利仍不完整，仍然存在一定的法律風險。

10、這也是不動產抵押與動產抵押的區別所在，不動產抵押實行登記要件主義，經登記抵押權才設立，優先受償權和對抗權同時產生。而動產抵押實行登記對抗主義，訂立抵押合同的同時，抵押權設立，同時享有優先受償權，但不同時伴隨對抗權的產生，只有依法進行抵押登記才產生對抗權。2、本案抵押是否屬于動產浮動抵押，水電站將有的動產是否具有優先受償權。物權法在擔保法的基礎上創設了新的動產浮動抵押制度，物權法第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優

11、先受償。”本案的抵押擔保合同約定的抵押是不是動產浮動抵押呢？不是。本案雖然約定是整座電站抵押，從“整座電站”的文義解釋，自然是指包括“企業所有財產”在內。但是，“企業所有財產”又可以作兩種解釋，一是指現有的財產，二是指現有的和將有的財產。按通常理解，“企業所有財產”應當只包括現有的財產，而不包括將有的財產。動產浮動抵押是法定的，抵押合同雙方當事人應當明確將合同命名為“動產浮動抵押合同”，而不是一般的動產抵押合同，即署名“浮動”字樣；或者合同約定有“將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”等類似含義的內容，才能認定為浮動抵押。再從本案的抵押物清單來看，抵押清單上列舉的財產只有現存的

12、機械設備如水輪發動機組、可控硅勵磁裝置和控制屏、電力變壓器、高壓輸電線、壓力管道等，清單并未附加一句“包括將有的財產等”，故也無法推定本案抵押為動產浮動抵押。可見，本案沒有約定將有的動產也在抵押物范圍之內，則不能以“整座電站”為由，推定本案為動產浮動抵押，故信用社對水電站將有的動產不具有優先受償權。現實中，水電站企業之所以融資貸款，正是缺少更新機械設備、進行技術升級的資金，如果新購買的機械設備不包括在動產的抵押物范圍之內，更換后的舊設備明顯貶值變現困難，而新的設備又沒有優先受償權，這樣的抵押出現法律風險是必然的。（三）關于水電站電費收費權質押存在的問題。物權法在擔保法的基礎上又創設了新的應收賬

13、款質押制度，物權法第二百二十八條規定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”應收賬款是一種債權，既包括現有的債權，也包括將來發生的債權，性質屬于權利型資產，可以作為質押融資。一般水電站的收費，是先用電后收費，水電站相對于供電公司和用電戶而言就是債權人，電費收益就是債權，這種債權屬于應收賬款范疇，可以質押。但是根據法律規定，應收賬款質權應自信貸征信機構辦理出質登記時設立，即質權必須登記。而本案中，屬于應收賬款范疇的收費權并未在信貸征信機構辦理出質登記，故質權未設立，信用社對收費權不具有優先受償權。（四）關于水電站取水權抵押存在的問題。在辦理水電站擔保

14、融資時，很多信貸員反映金融機構看中的是水電站的水資源或取水權，因為電站本身的資產如房屋和機械設備等幾乎不值錢，即使以房屋和機械設備設定抵押往往也無法支撐得起大額的貸款。水資源和取水權有別，水資源是自然資源，屬國家財產，所有權歸國家，不可用于他人抵押融資。而取水權是從水資源派生出來的一種權利，是一種用益物權，即對水資源的使用權。物權法第一百二十三條規定：“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護。”可見，既然取水權是一種用益物權，正如國有建設用地使用權也是一種用益物權一樣，理論上可以作為擔保物用來抵押融資。但是，實務中金融機構以取水權作抵押擔保，存在一定風險

15、，金融機構在業務經營中原則上亦不應接受取水權抵押擔保。首先，水法及相關法規、規章規定了取水許可制度和水資源有償使用制度，取水個人和單位須依法申領取水許可證，并依照規定取水（法律規定無償取水除外）。其次，對取水權抵押融資，是否需要登記沒有明確的法律規定。第三，許可證有一定的期限，被抵押的取水權可能被注銷、吊銷，影響抵押權人權利的實現。第四，取水權抵押率的確定依據不明，隨著取水的深入水資源也會枯竭，其抵押物的價值隨之遞減，相關評估機構難以對取水權作出科學的價值評估。本案抵押物不含取水權，取水權抵押合同不成立，抵押權未設立。（五）關于水電站無形資產質押存在的問題。物權法第二百二十七條：“以注冊商標專

16、用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立”。知識產權屬無形資產，這種包括債權在內的權利型資產質押開拓了新的擔保資源，豐富了傳統上以不動產抵押為主的擔保結構，從而在我國形成以有形財產和無形財產為主體的兩種類型擔保方式。知識產權中的財產權質押融資，對于輕資產重技術的科技型中小企業而言，無疑會給他們的進一步發展帶來助力。但知識產權質押有其自身的特點，一是當事人必須訂立書面合同，二是質權自有關主管部門辦理出質登記時設立，三是知識產權質押應當經過評估，其評估值是核定質押率的重要依據。可見，本案中的水電站如果有自已的注冊商標和專利，其質押

17、融資是沒有障礙的，但要經過登記質權才設立。但本案中，存在如下問題：一是雙方沒有訂立書面的質押融資合同；二是知識產權的法定融資方式只能質押不能抵押；注冊商標專用權質押的登記部門是國家工商行政管理局商標局，專利權質押的登記部門是國家專利局，而不是公證機構。如果以整座電站抵押而且在公證機構進行了登記，以此來確認對水電站的無形資產享有優先受償權，顯然是錯誤的。綜上，本案的抵押擔保合同，其中對抵押物為不動產的部分，其抵押合同有效，但抵押權未設立。對抵押物為現有的、已登記的動產的部分，其抵押合同有效，抵押權成立，抵押物具有優先受償權，但無對抗權。對將有動產的部分，因合同不是動產浮動抵押合同，故優先受償權不

18、包含水電站將有的動產。對抵押物為取水權的部分，抵押合同未成立。對收費權、知識產權，兩者均不能成為抵押合同的抵押物。二、本案抵押登記證書存在的問題和風險點。本案中，公證登記證書記載，抵押期限為被擔保債權得到全部清償時為止，該約定無效。物權法第二百零二條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第十二條第一款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”最高人民法院研究室關于抵押權不受抵押登記機關規定的抵押期限影響問題的函明確了房產登記部門人為設定抵押期限的行為無效，

19、該函答復：“依照中華人民共和國擔保法第五十二條的規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，辦理抵押物登記的部門規定的抵押期限對抵押權的效力不發生影響。”可見，抵押合同或抵押登記證書、他項權利證書等約定或記載的抵押期限，對當事人不產生約束力，無任何法律后果。相反，本案約定抵押期限為被擔保債權得到全部清償時為止，會給貸款人產生一種錯覺，認為只要債務不清償抵押權將永遠存在，于是怠于行使抵押權，結果反而讓抵押權過期而喪失。因抵押權的行使期間等于主債權的訴訟時效，故在主債權訴訟時效內應當及時行使抵押權。【防范對策】通過對本案的以上分析，在辦理農村小型水電站擔保融資時，分清水電站不同的資產類型，設計不同的擔保方式，并依法進行擔保物權登記，顯得十分必要。就本案的風險點而言，有如下的具體防范對策：對廠房、土地、水壩、引水渠等不動產，應當確權登記并領取產權證，然后才可以在法定的抵押登記部門辦理抵押登記，否則抵押權不設立。尤其是對農村集體建設用地只有完善登記發證工作，才能讓農村集體建設用地進入市場流轉體現其交換價值。動產浮動抵押，在國外如日本等也叫“企業擔保”，但其擔保物不并包括企業不動產、無形資產以及應收賬款等。故對水電站的生產設備、原材料、半成品、產品等動產，建議抵押合同約定為動產浮動抵押，而不是一般的動產抵押，同時，應當在工商行政部門辦理浮動抵押登記。這樣，當