1、無 勞動(dòng)合同中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金怎么計(jì)算？ 案例：張 X 于 1994 年 2 月 1 日入職 XX 公司任職，雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定每月工資為正常工作時(shí)間工資 2500 元、職務(wù)津貼 1500 元、全勤獎(jiǎng) 300 元、伙食補(bǔ)貼 400 元、住房補(bǔ)貼 300 元，加班費(fèi)依法計(jì)算。2009 年 1 月 5 日，XX 公司因其不勝任工作解除與其的勞動(dòng)合同， 張 X 被解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均應(yīng)得工資為5200 元，平均實(shí)得工資（即扣除社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、個(gè)人所得稅等后的）為 4400 元，當(dāng)?shù)芈毠ぴ戮べY為 1030 元， 2008 年 12 月請(qǐng)事假 10 天， 張 X 當(dāng)月領(lǐng)取工

2、資 2850 元。 那么，張 X 可否同時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金？其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金應(yīng)怎樣計(jì)算？ 可以說，凡解除或終止勞動(dòng)合同，HR 人士都會(huì)遇到上述經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金和代通知金 （以下簡(jiǎn)稱三金） 的計(jì)付問題。中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（以下稱 勞動(dòng)合同法 ）已實(shí)施二年有余， 中華人民共和國(guó)實(shí)施條例 （以下簡(jiǎn)稱條例 ）的施行也近二年，但筆者在辦案中發(fā)現(xiàn)， 相當(dāng)多的 HR 人士對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付規(guī)定仍不清楚， 對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金的關(guān)系處理錯(cuò)誤， 對(duì)代通知金的理解也并未因條例 ） 的新規(guī)定而更新， 進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)在實(shí)際支付中出現(xiàn)應(yīng)付而不付、 不應(yīng)付而付、少付甚至多付的情況。現(xiàn)根據(jù)相關(guān)

3、法律規(guī)定，結(jié)合上述案例，談?wù)勀壳捌髽I(yè)在三金計(jì)付問題上仍然存在的常見錯(cuò)誤以及筆者的理解，以厘清在此問題上的相關(guān)關(guān)系。 一、一、 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 誤解一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付條件為誤解一：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付條件為“用人單位有過錯(cuò)用人單位有過錯(cuò)” 根據(jù)違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法 （以下簡(jiǎn)稱辦法 ）第 5、6、7、8、9 條的規(guī)定，解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形有：雙方協(xié)商一致解除但動(dòng)議由用人單位提出；勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷不能從事原工作和新安排的工作；勞動(dòng)者經(jīng)兩次不勝任工作；客觀情況發(fā)生重大變化致原合同無法履行且不能就變更合同達(dá)成一致；經(jīng)濟(jì)性裁員等。在司法實(shí)踐中，如果用人單位依

4、據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法 （以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)法 ）第 25 條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者實(shí)際上并不存在無 該條規(guī)定 4 種情形之一的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱解釋 ）第 15 條的規(guī)定，因用人單位強(qiáng)迫勞動(dòng)、違約支付勞動(dòng)報(bào)酬或提供勞動(dòng)條件、克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點(diǎn)工資以及低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資等情況迫使勞動(dòng)者辭職的，用人單位也應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。相比于舊法，對(duì)于用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形， 勞動(dòng)合同法增加了用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)（第 38 條第 1 款第 3 項(xiàng)） 、用人單位規(guī)章制度違法導(dǎo)致?lián)p害勞動(dòng)者權(quán)益（第 38 條第 1

5、款第 4 項(xiàng)） 、用人單位欺詐致勞動(dòng)合同無效（第 38 條第 1 款第5 項(xiàng)）以及勞動(dòng)合同期滿終止用人單位不同意續(xù)簽（第 46 條第 5 項(xiàng)） 、用人單位主體資格喪失（第 46 條第 6 項(xiàng)）的情形。簡(jiǎn)而言之，無論勞動(dòng)合同法還是舊法，在勞動(dòng)合同的解除非因勞動(dòng)者過錯(cuò)的情況下，用人單位均需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)金。 那么，是否可以由此推出用人單位有過錯(cuò)為支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的前提條件呢？從法律規(guī)定可知，在具備辦法 ）第 5、6、7、8、9 條以及勞動(dòng)合同法第 46 條第 2、3、4、5、6 項(xiàng)等情形時(shí)解除勞動(dòng)合同，均不能認(rèn)為是用人單位有過錯(cuò)的， 勞動(dòng)合同法的規(guī)定應(yīng)該說更加徹底否定了此前學(xué)界三種關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)的觀

6、點(diǎn)，而賦予其法律義務(wù)的性質(zhì)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)，大部分同志都同意不是對(duì)過去貢獻(xiàn)的補(bǔ)償，也不是對(duì)未履行部分的違約補(bǔ)償，而是對(duì)用人單位行使法定解除權(quán)利導(dǎo)致勞動(dòng)者失去工作崗位的一種幫助（見勞動(dòng)合同法（草案）參考第 86 頁 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編） ，弄清楚這點(diǎn)，還有助于糾正以工作任務(wù)完成不理想或工作效率低為由解雇勞動(dòng)者無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 進(jìn)而在某種程度上遏制違法解除勞動(dòng)合同的行為。 上述案例中，假如 XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，那么，XX 公司解雇張 X 雖無過錯(cuò)（因是張 X 不勝任工作） ，但依法還是要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 誤解二：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付

7、年限為誤解二：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付年限為“每干滿每干滿 1 年補(bǔ)年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿個(gè)月，不滿 1 年按年按 1 年算，最年算，最無 長(zhǎng)不超過長(zhǎng)不超過 12 個(gè)月個(gè)月”。 首先，關(guān)于每干滿 1 年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿 1 年按 1 年算， 勞動(dòng)合同法相比于舊法作出了不同的規(guī)定。根據(jù)辦法第 5、6、7、8、9 條的規(guī)定，舊法對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)付年限采用以年為單位，勞動(dòng)者每干滿 1 年補(bǔ) 1 個(gè)月，不滿 1年的，根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳對(duì)大連市關(guān)于執(zhí)行違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法有關(guān)規(guī)定的請(qǐng)示的答復(fù) （勞辦發(fā)199535 號(hào)文） ，不滿 1 年的，無論差多少天，均按 1 年算，但勞動(dòng)合同法在第 47 條對(duì)此作

8、了新的規(guī)定，即6 個(gè)月以上不滿 1 年的，按 1 年計(jì)算； 不滿 6 個(gè)月的向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償. 其次， 關(guān)于最長(zhǎng)不超過 12 個(gè)月.應(yīng)該說，勞動(dòng)合同法 與舊法對(duì)這點(diǎn)的適用條件作了完全不同的規(guī)定，根據(jù)辦法第 5、7 條的規(guī)定，只有在雙方協(xié)商一致和勞動(dòng)者不能勝任工作這兩種情況下解除勞動(dòng)合同的，才受 12 個(gè)月封頂?shù)南拗疲溆嗲闆r則上不封頂，也就是說舊法是從解除勞動(dòng)合同的原因來封頂 12 個(gè)月的；而根據(jù)勞動(dòng)合同法第 47 條第 2 款勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資 3 倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資 3 倍的數(shù)額支

9、付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年的規(guī)定，12 年的封頂不問勞動(dòng)合同解除的原因，只問勞動(dòng)者的月工資的高低，對(duì)高收入者即月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年職工月均工資 3 倍的勞動(dòng)者，才適用向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年的規(guī)定。 上述案例中，假如 XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，張 X 應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)分兩段計(jì)算，對(duì)于 2008 年 1 月 1 日之前的，實(shí)際工齡為 13 年 10 個(gè)月，因解雇原因?yàn)椴粍偃喂ぷ鳎手恍柚Ц?12 個(gè)月（因此前無 3 倍的限制） ，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為5000 元/月 12 個(gè)月=60000 元；

10、2008 年 1 月 1 日之后的， 則為 3090 元/月 1.5 個(gè)月=4635元，總計(jì) 64635 元。 誤解三： 作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)付基數(shù)的勞動(dòng)者前誤解三： 作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)付基數(shù)的勞動(dòng)者前 12 個(gè)月的平均工資是指平均實(shí)得個(gè)月的平均工資是指平均實(shí)得無 工資工資 產(chǎn)生這種誤解， 既有故意為降低支付成本的原因， 也有對(duì)法律理解錯(cuò)誤的因素。應(yīng)得工資與實(shí)得工資的區(qū)別主要在于是稅（個(gè)人所得稅）費(fèi)（社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金、住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)貼）前的還是稅費(fèi)后的？對(duì)此， 條例第 27 條有明確規(guī)定：勞動(dòng)合同法第 47 條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和

11、補(bǔ)貼等貨幣性收入.且從法理上理解，個(gè)人依法應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人所得稅與社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金均構(gòu)成工資中的一部分，只不過是由用人單位代扣代繳，伙食補(bǔ)貼和住房補(bǔ)貼亦然，故這里的前 12 個(gè)月的平均工資應(yīng)是指平均應(yīng)得工資。 上述案例中，XX 公司應(yīng)按張 X 平均應(yīng)得工資 5200 元而非平均實(shí)得工資 4400元如上所述分段計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 二、二、 賠償金賠償金 誤解一：賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可同時(shí)請(qǐng)求誤解一：賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可同時(shí)請(qǐng)求 勞動(dòng)合同法相比于舊法的一個(gè)重大變化為，對(duì)勞動(dòng)合同的解除或終止作了合法和違法的區(qū)分，并規(guī)定了不同的法律責(zé)任。合法的，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；違法的，則支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 2 倍的賠償

12、金，且條例 ）第 25 條對(duì)此作了明確的規(guī)定：支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.法律之所以如此規(guī)定，一方面是避免給用人單位增加過重負(fù)擔(dān)，因賠償金是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的 2 倍，如同時(shí)支付，則達(dá)到 3 倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了；另一方面是為公平合理，因?yàn)槿缤瑫r(shí)適用，則會(huì)產(chǎn)生這樣的局面：有的用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條解除勞動(dòng)合同，但實(shí)際上不符合勞動(dòng)合同法的規(guī)定，則既要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也要支付賠償金。有的用人單位在依照法律規(guī)定的情形解除勞動(dòng)合同但沒有遵照法定的程序，除了依法經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也要支付賠償金。而有的用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同索性沒有理由，也就不符合勞動(dòng)合同法第 46 條規(guī)定情形的，就只支付賠償金，

13、而不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這顯然是不合理的。實(shí)際上早在條例出臺(tái)前，司法實(shí)踐中已有地方這樣處理，廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用、若干問題的指導(dǎo)意見 （以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見 ）第 30 條規(guī)定：勞動(dòng)合同法實(shí)施后，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)合同法的規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金. 上述案例中，根據(jù)勞動(dòng)合同法第 40 條的規(guī)定，在勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，如果是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，才可解雇，XX 公司對(duì)張 X 并未有兩次不勝任工作的程序，故張 X 屬被 XX 公司違法解雇

14、，張 X 可對(duì) 2008 年 1 月 1日前的部分提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求，對(duì) 2008 年 1 月 1 日后的部分提出賠償金的訴求，而不能同時(shí)提出自 1994 年 2 月 1 日起至 2009 年 1 月 5 日止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的訴求。 誤解二：賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算誤解二：賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算 該誤解源于條例第 25 條的規(guī)定，即用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第 87 條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算.怎樣理解該條中的賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算？如果單從字面上看，當(dāng)然可以不問勞動(dòng)者是

15、2008 年 1 月 1 日前還是 2008 年 1 月 1 日后入職的，但筆者認(rèn)為：第一，根據(jù)中華人民共和國(guó)立法法第 84 條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外的規(guī)定，法不溯及既往是一個(gè)基本原則，除非法律有特別的規(guī)定，而在此之前，勞動(dòng)法中并無關(guān)于訴求賠償金的規(guī)定；第二， 條例作為行政法規(guī)，它不能超出勞動(dòng)合同法的范圍，只能是對(duì)勞動(dòng)合同法的具體解釋和說明，而勞動(dòng)合同法第 97 條第 3 款本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?/p>

16、按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的規(guī)定，明確了勞動(dòng)合同在勞動(dòng)合同法施行后解無 除或者終止，對(duì)于本法施行前的，不論是合法的解除或者終止，還是違法的解除或者終止，用人單位均是向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因?yàn)槭前凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，而當(dāng)時(shí)并無訴求賠償金，而只有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；第二，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，應(yīng)是針對(duì) 2008 年 1 月 1 日后入職的，這樣就不會(huì)有這種理解上的分歧了。在司法實(shí)踐中，已有地方這樣處理， 指導(dǎo)意見第 30 條規(guī)定：該賠償金的計(jì)算年限自 2008 年 1月 1 日起計(jì)算，以前的工作年限按勞動(dòng)法的規(guī)定計(jì)算賠償金. 上述案例中，張 X 關(guān)于賠償金的訴求只能是自 2008 年 1 月 1 日

17、起算。 三、代通知金三、代通知金 我國(guó)勞動(dòng)法以前沒有代通知金的概念， 勞動(dòng)合同法借鑒國(guó)外和我國(guó)廣東等地的立法經(jīng)驗(yàn)，引入了額外支付 1 個(gè)月工資的做法，這額外支付的 1 個(gè)月工資通稱代通知金。 誤解一：違法解除勞動(dòng)合同也需支付代通知金誤解一：違法解除勞動(dòng)合同也需支付代通知金 在勞動(dòng)合同法頒布之前，勞動(dòng)合同的解除無合法和違法之分，除因一方過錯(cuò)導(dǎo)致對(duì)方解除勞動(dòng)合同的情形外，均需提前 30 天通知，否則，要支付代通知金，但司法實(shí)踐中，對(duì)于企業(yè)以勞動(dòng)者有嚴(yán)重違紀(jì)等過錯(cuò)行為為由解除勞動(dòng)合同，但最后法院認(rèn)定勞動(dòng)者的行為不構(gòu)成嚴(yán)重的情況下， 通常也會(huì)判決企業(yè)支付代通知金。 勞動(dòng)合同法 則將此種情形定性為違法解

18、除，并未規(guī)定需提前 30 天通知，而對(duì)于勞動(dòng)合同法第 40、41 條屬合法解除勞動(dòng)合同的情形則規(guī)定了提前 30 天通知的義務(wù)，所以，對(duì)于違法解除勞動(dòng)合同今后無需再支付代通知金。 上述案例中，XX 公司如有證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，因未提前30 天通知，則需支付代通知金，否則，屬違法解除勞動(dòng)合同，無需支付。 誤解二：代通知金為勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前誤解二：代通知金為勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資個(gè)月的平均工資 該觀點(diǎn)比較流行，許多勞動(dòng)者將解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資作為代通知金的確定標(biāo)準(zhǔn)提出訴求，法院的許多判例也持這種觀點(diǎn)。而根據(jù)條例第 20 條用人單位依照勞動(dòng)合同無 法

19、第 40 條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者 1 個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定的規(guī)定，代通知金應(yīng)為勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)， 顯然， 其不能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均工資劃等號(hào)。 上述案例中，張 X 的代通知金不能以其被解除勞動(dòng)合同前 12 個(gè)月的平均應(yīng)得工資 5200元支付，而應(yīng)按雙方所簽訂勞動(dòng)合同中約定的每月工資為正常工作時(shí)間工資 2500 元、職務(wù)津貼 1500 元、全勤獎(jiǎng) 300 元、伙食補(bǔ)貼 400 元、住房補(bǔ)貼 300 元來支付。 誤解三： 代通知金即為勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資誤解三： 代通知金即為勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資 這里即有一個(gè)這樣的判例： 周 X于 2007 年 5 月 17 日入職東莞 X