1、國企改制中的貪污犯罪司法認定疑難問題探究2011年11月(總第294期)法制與經濟FAZHlYUJINGJIN0.11,2011(Cumulatively,NO.294)國企改制中的貪污犯罪司法認定疑難問題探究周進軍(惠州市大亞灣區人民檢察院,廣東惠州516084)摘要】近年來國企改制過程中大量職務犯罪現象較為突出,其中涉及到部分貪污犯罪的認定問題在實踐中較難把握,有鑒于此,筆者針對這類犯罪中的部分疑難問題,諸如改制后留任的企業管理人員等主體問題,混合所有制企業中的非公共財產等犯罪對象問題以及轉移國有資產行為的性質界定問題進行探討,以期能對司法實務中遇到此類問題時予以一定的參考借鑒.關鍵詞】國

2、企改制;貪污犯罪;主體對象;轉移國有資產2O世紀9O年代以來,隨著市場經濟體制改革的不斷深入,為突破單一所有制下的企業經營機制的束縛,建立起"產權清晰,權責明確,政企分開,管理科學"的現代企業制度,國有企業改制工作逐步開始進行,許多國有企業,公司通過采取重組,聯合,兼并,出售,租賃,承包經營,合資,轉讓國有資產和股份制,股份合作制等多種形式進行改制,包括轉讓國有控股,參股企業國有股權或者通過增資擴股來等方式來提高非國有股的比例.在這一過程中,出現了一些國家工作人員貪污,私分國有資產等職務犯罪現象,造成了大規模的國有資產流失.近年來,這類職務犯罪現象有愈演愈烈之態勢,確有必要

3、加大對該類職務犯罪懲治力度,有鑒于此,本文擬對國企改制中較為典型的貪污犯罪主體,對象和轉移國有資產行為性質的界定等疑難問題加以探析,借以與諸位討教.一,國企改制中的貪污犯罪主體的認定國企改制的結果導致了投資主體發生重大變化,也引起有關貪污犯罪中主體的新變化,給司法實踐中對這類主體的認定帶來一定的困擾.最高人民法院全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要專門針對國企改制中國家工作人員的認定提出解釋性意見:"國有公司,企業改制為股份有限公司后,原國有公司,企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中,除代表國有投資主體行使監督,管理職權的人外,不以國家工作人員論."至此,對國企改制

4、中國家工作人員身份的界定在司法中又明晰了一步.但事實上,關于"代表國有投資主體"及"行使監督,管理職權"的分歧又更加凸現,使得司法機關在具體案件的定性處理方面產生了諸多爭議.筆者認為,在這種情況下要界定國企改制中的貪污罪主體,認定其是否國家工作人員,必須要有法律的授權或國有公司,企業的委派.因此,明確委派的法律涵義和特征是認定這類主體作為貪污罪主體的前提.而何謂委派?依據通說及刑法和有關司法解釋,所謂"委派",就是委任,派遣.其法律內涵應從形式特征和實質特征兩方面予以把握.委派的形式特征包含以下幾點:(1)委派的主體為國家機關,國有公

5、司,企業,事業單位.(2)委派的形式多種多樣,既可以是事前,事中的推薦,指派,任命,也可以是事后的認可,同意,批準等,但單純的事后備案行為不屬于受委派從事公務的人員.(3)委派的方式應當合法有效.即委派沒有超出委派方48的職權范圍,超越權限的委派則不具有合法性,而且委派方與被委派方均有同意的意思表示.委派的實質特征包括兩方面:(1)國有單位的直接代表性.即被委派人員是作為委派單位代表在被委派單位從事公務的,一般通過委派單位與被委派人員之間的行政隸屬關系體現出來.被委派人員接受委派單位的領導,監督,管理,委派單位可以通過人事檔案關系控制被委派人員.(2)委派的公務性.即被委派人員在非國有單位從事

6、的是組織,領導,監督,管理等公務活動,其在本質特征上具有管理性,因而屬于公共管理事務,這與非勞務或技術性事務,如某委派單位委派一名技術員或工程師擔任技術指導,就不構成該類人員.(一)改制后留任的企業管理人員很多國企改制后,其原有管理人員繼續留任,職責范圍也與改制基本一致.理論上,一種觀點認為,國企改制后,其改制前原有的國家工作人員,即使未專門辦理委派手續,其原有的國家工作人員身份依然保留,仍可以成為貪污罪主體.另一種觀點認為,對于在國企改制后的混合所有制公司,企業中擔任一定職務,從事領導,管理職權的人員是否屬于委派對象,不能一概而論,而應區別對待.如果符合委派特征的應當作為委派對象,以國家工作

7、人員論;如果勞動人事關系與原國有企業已經終止,屬重新上崗就業,其在混合所有制公司,企業中所擔任一定職務與其行使的管理職權并非代表國有資產,而是代表投資他方或由該公司,企業聘任的,則不能認定為委派對象.筆者認為,國企改制后,其所有制形式發生了變化,企業自身的性質就發生了改變,原來的企業已經不復存在,在原企業中從事公務的管理人員,其原來的國家工作人員身份也隨之喪失.這既是所有制性質決定的,也是法律面前人人平等原則在公司運作中的體現,更是公司,企業法人治理結構的直接要求.除非原國有企業或其上級企業,主管部門根據需要依法另行委派,被委派者才能以國家工作人員論.沒有經過特別委派的人員,無論改制前是否為國

8、家工作人員,都不應再作為國家工作人員對待.(二)受委派到改制后企業中的管理人員有些國有單位由于各種原因,向自己參股或者控股的企業委派人員,除董事,監事之外,上級國有單位還委派一般的管理工作人員,比如經理,財務,業務員等.這些受委派到非國有企業中從事公務的人員是否都應當認定為國家工作人員?一種觀點認為,這些人員不管有無履行有關手續,都視為代表原國有單位參與對國有資產的經營管理的人員,應當認定為國家工作人員.另外一種觀點認為對此不能一概而論,應當從嚴把握,只有符合委派手續的人員才能認定為國家工作人員.圓筆者認為,這個問題必須結合我國公司法的有關規定進行分析.我國公司法規定,公司股東作為出資者按投入

9、公司的資本額享有所有者的資產受益,重大決策和選擇管理者等權利;股東行使"選擇管理者"的權利只能通過股東大會,而股東大會只選舉,更換董事,監事.公司經理由董事會聘任并對董事會負責;公司副經理,財務負責人由經理提名,由董事會聘任.中外合資經營企業法規定,公司最高權力機構為董事會,由合營各方按照出資比例分配董事名額并依名額分別委派董事.中外合作經營企業法也規定,企業董事會或聯合管理委員會由合作各方自行委派.中外合資,合作經營企業法中都規定,聘任或解聘經理是董事會職權.可見,股東委派到合資,合作,股份制企業中代表其行使管理權的人員只限公司,企業的董事,監事,而經理及其以下的一般管理

10、人員并無法律依據.國有單位相對于改制后的公司,企業是股東,那么在后者中,屬于國有單位委派的人員的范圍也應只限于董事,監事;如果把來自原國有單位在改制后的公司,企業中擔任經理,副經理,財務負責人,業務員等管理人員都視為國有單位委派,代表國有單位從事公務的話,就等于作為股東的國有單位可直接委派從高層到低層的各級公司管理人員了.這樣做嚴重違背了公司法的規定,侵犯了公司董事會的法定職權.因此,這種形式的委派超越了委派權限,從而不符合委派的刑法特征,應視為無效,相關被委派人員不能以國家工作人員論.此外,受委派人員必須直接代表國有單位的利益并且對國有單位負責,而公司,企業中的經理及其以下的一般管理人員執行

11、的是公司意志(即法人意志),對董事會直接負責,而非聽命于包括國有單位在內的任何一個股東,且無論其控股地位如何.由于國企改制后成立的中外合資經營企業,中外合作經營企業,股份制企業具有法定的人格獨立性,這決定了股東應該只參與法人意志的形成過程.基于同樣的道理,股東對公司"組織人事"的決定權也應只限于"產生意志的機關".倘若股東(包括國有股東)直接委派一般管理人員,則背離了股東權理論,對公司的法人治理結構具有直接破壞性.二,國企改制中的貪污犯罪對象的認定犯罪對象是犯罪構成體系中的重要組成部分,準確認定國企改制中貪污犯罪對象的性質對該類犯罪的定罪量刑起著重要的作

12、用.然而,實踐中,國企改制中一些貪污犯罪的對象因諸多因素導致在認定上的困難,因此需要予以法理剖析.(一)改制后形成的混合所有制企業中的非公共財產國企改制中,以國有資本,民營資本和外資組合而成的混合所有制企業呈現出普遍化的傾向.司法實踐中,常常會遇到這類企業當中的有關人員實施貪污犯罪行為時,對于所侵吞,竊取的非公共財產應該如何認定問題.那么非公共財產是否可以成為貪污罪的犯罪對象?理論界對此存在不同的看法,主要有以下幾種:第一種觀點認為,公共財產必須以終極所有權為標準,在混合所有制企業中,必須以國有,集體股份或出資比例認定財產.嗵由是刑法第91條所規定的公共財產范圍是從所有制角度界定的.第二種觀點

13、認為,國有,集體控股企業財產,應全額認定為公共財產,不控股企業按出資比例認定.理由是股份制關鍵看控股權掌握在誰手中,國有集體控股明顯帶有"公有性"的指示.第三種觀點認為,除國有獨資屬于單一公共財產外,有限責任公司,股份有限公司,外資公司的財產屬于法人財產.法人財產是一種不同于公民的私人財產和公共財產的新型財產所有形式.咽為企業財產獨立是企業法人制度的根本,建立現代企業制度的核心是現代企業法人制度.而確立企業法人地位,就必須明確企業法人財產.第四種觀點認為,只要有公有資本的混合型經濟就全額認定為公共財產.其理由是法律規定的是有終極所有權的公共財產,但在經營方式多樣化的形勢下,

14、執法者必須面對實際,從經營方式和法人財產權角度認定公共財產.在有公有資本投入的情況下,法人財產權使企業成了公共財產的責任機構和責任人,公共財產命運如何,是保值增值,還是虧損滅失,完全取決于法人財產權的行使.因此建立在公有制為主體各種所有制并存基礎上的法律必須給予公有資本的法人財產特殊的關注和保護.筆者認為,上述諸觀點皆不無道理,但在法律適用或邏輯上存在著不完善的地方.從終極所有權角度出發,以國有,集體的股份或出資比例認定公共財產,適用法律有困難.例如,對國家工作人員利用職務之便,侵犯混合所有制企業的財產,對真正屬于公共財產部分以貪污罪論處,對非公有部分以侵占論處,從而出現一人一行為而被定兩罪的

15、情形.認為法人財產是一種獨立的不同于公民私人財產和公共財產的新型財產所有形式的觀點與刑法第271條第2款規定不協調,而后者對于解決混合所有制企業中的國家工作人員貪污犯罪具有現實的意義.因此筆者認為只要有公有資本就全額認定為公共財產,將混合所有制企業(含有公有資本)的非公共財產也納入到貪污罪的犯罪對象,這較為符合我國經濟現狀且有利于保護公共財產.另一方面,在司法實踐中,嚴格區分公共財產和非公共財產操作非常困難.1988年"兩高"在關于執行(關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定)若干問題的解答中,認為"其他經手,管理財物的人員"包括"以全民所有制和集體所

16、有制企業的中外合資經營企業,中外合作經營企業中經手,管理財物的人員."這一解釋,并非以所有制方式來確定是否成立貪污罪,而是從主體身份界定是否成立貪污罪,而且不再強調要按出資比例,或應得份額區分公共財物和非公共財物.該解釋明顯暗含了貪污罪犯罪對象的擴大,將非公共財物納入了貪污罪的犯罪對象,突破了貪污對象只能是公共財物的限制.由于其符合現階段我國經濟的現狀,同時在司法實踐中比較容易操作,其精神為1995年的關于懲治違反公司法的犯罪的決定所吸收.同時,此后"兩高"的司法解釋也未再要求在辦理侵犯混合經濟財物中將非公有部分從貪污數額中扣除,而是只要犯罪主體符合貪污罪主體條件

17、,這些企業財產中只要含有了公共財產,就全部認定為貪污數額.因為分開定罪,既存在計算的困難,也不符合定罪原理,違反定罪規則.因此,刑法第271條第2款中的"本單位財物"應包含其中的非公有財物,混合所有制企業中的非公共財產應納入貪污罪的犯罪對象中.(二)改制中被隱匿的債權司法實踐中,存在某些企業管理人員利用職務便利,在企業進行資產評估時隱匿企業已到期或未到期的對外債權,并最終實際控制或實現該債權的案例.這種情況試圖規避刑法,造成大量國有財產流失,使國家和人民利益遭受損失.對于這種行為能否認定為貪污罪,必須對債權是否為貪污罪的對象作出判斷.關于債權能否成為貪污罪的對象,理論界存在

18、不同看法.有觀點主張債權不能成為貪污罪的對象,原因有以下幾點:是刑49法關于對貪污罪的對象的規定并未包括債權;二是債權的實現有賴于債務人履行債務,債權能否轉化為財產權,即債權人是否可以實際獲取財物,處于一種不確定的狀態.三是根據刑法基本原則,法無明文規定不為罪,禁止類推和隨意地擴大解釋.然而筆者認為,債權可以成為貪污罪的對象,對于國家工作人員利用職務便利貪污債權的行為,應當認定為貪污.理由如下:1.根據民法原理,財物是能夠給人們帶來經濟利益的物,權利人可直接行使權利而無需第三人的協助.債權是財產性利益,是種抽象的民事權利.但是從經濟學的角度看,一個企業的財產不僅包括其資金,廠房,設備等,也包括

19、了企業的債權等財嚴性權利.可見,債權作為企業財產的一種形式,其與具體的財物并無本質意義上的區別.再者,刑法規定貪污罪是職務犯罪而不是財產型犯罪,侵犯的客體主要是國家工作人員職務活動的廉潔性.只要國家工作人員利用職務非法占有職務監管之F的財物,即使是財產性利益,也并不影響貪污作為一種腐敗行為的本質.2.從債權本身的屬性及實現方式上看,債權作為一種請求權,其基本特征和功能是債權人可以通過行使債權,要求相對人履行義務,并在實現債權的同時取得對債務人給予財物的所有權,這是法定的繼受取得方式之一.雖然從形式上看,企業債權僅是一種權利,但它所對應的是企業的應收款,是財物所有權,是企業財產權的一個重要組成部

20、分.國家工作人員利用職務便利隱匿債權,謀求的不是債權本身,而是債權所對應的標的物財產.3.有關司法解釋也進一步明確了債權可以成為財產性犯罪的對象.如最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋199814號)第5條第2項的規定就明確了有價支付憑證,有價證券,有價票證等都可以成為盜竊犯罪對象,而無論是有價支付憑證,有價證券還是有價票證本身都僅僅是一種權利憑證而不是財物,但取得這些權利憑證就等于取得了債權,通過主張債權就可以實現對債權對應的財物的非法占有.正是基于此,司法解釋將其規定為盜竊罪等侵犯財產類犯罪的對象.雖然貪污罪不是侵犯財產罪,但作為一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪

21、,盜竊,詐騙,搶奪等侵犯財產犯罪的很多規定都可以參照適用于貪污犯罪中,犯罪對象方面的規定當然也可以參照適用.當然,在司法實踐中,認定行為人所隱匿的債權作為貪污罪對象的前提必須是合法之債和有效之債,而作為民法意義上的無效債權則不能成為貪污罪的對象.三,轉移國有資產行為中的貪污犯罪之界定在國企改制中,出現了大量轉移國有資產的行為,即通過隱匿,低估國有資產,虛增債務,減少債權,設立小金庫等手段,將改制前國有企業的資產轉移到改制后的企業中,從而侵吞國有資產的行為.在現行法律規范中,如何準確界定這類行為的貪污犯罪性質,并正確運用刑法予以懲治是當前亟待解決的問題.(一)轉移國有資產行為及特征如上所述,轉移

22、國有資產的行為,包括隱匿,低估國有資產,虛增債務,減少債權,設立小金庫等.隱匿國有資產,是將一部分國有資產隱藏起來,在企業改制的清產核資階段,該部分資產不在企業財產的明細目錄中反映出來,而是待企業改制后,將這部分資產并入改制后的企業;低估國有資產價值,是和資產評估機構相互串通,徇私舞弊,故意壓低改制企業的資產價格,是出資人以遠低于實際價值的價格獲得國有資產,并使資產轉移至改制后的企業;虛增債務是虛增債權人或與企業的真正債權人相互勾結,通過偽造購銷合同,借貸合同等虛假手段,虛增企業債務,并設法得到資產評估機構的確認,將資產轉移至債權人處,改制后再由債權人處轉回改制后的企業;減少債務,是在改制前與

23、企業的債務人相勾結,通過改變企業的財務賬冊記載內容,將一部分企業債權隱匿,待改制后再要求債務人向改制后的企業履行債務,從而實現國有資產的轉移;設立小金庫,是在改制之前通過不入賬等方式將大量國有資產放入小金庫,待企業改制后再將小金庫的資產轉移至改制后的企業.上述轉移國有資產的行為一般有以下一些特征:一是行為人大多是原企業的負責人或高級管理人員;二是利用職務上的便利條件是行為人之所以能夠成功地轉移資產主要原因;三是企業改制后,行為人一般都能轉化為改制后企業的負責人或高級管理人員;四是原企業人員的一部分人(主要是負責人和高級管理人員)一般能夠成為改制后企業的股東;五是轉移到改制后企業的國有資產,作為

24、新企業的財產從而沉淀下來.(二)轉移國有資產行為貪污犯罪性質的界定上述轉移國有資產的行為,能否一概以貪污罪認定處罰?對此,理論界和司法實務界主要有兩種觀點:一是以貪污罪論處,理由是行為人是國有企業的負責人或高級管理人員,屬于國家工作人員,完全符合貪污罪的主體犯罪要件,加之行為人利用職務之便,采取虛假,欺騙手段隱匿轉移國有資產,且數額巨大,符合貪污罪的客觀方面要件,行為人對轉移而來的國有資產占有較大的份額,主觀上具有非法占有國有資產的故意,符合貪污罪的主觀方面要件;二是應以私分國有資產罪認定處罰,因為該罪是單位犯罪,原企業是國有企業,符合私分國有資產罪的主體特征,而行為人僅僅是將國有資產轉移至新

25、的企業,作為新企業的財產,并未私自予以侵吞,又因企業屬于全體股東所有,因此符合私分國有資產罪的"以單位名義將國有資產私分給個人"的特征.那么,對在國企改制中轉移國有資產的行為究竟應當如何定性?筆者認為,在討論該問題時應當以罪刑法定原則為出發點,以現行刑事法律規范為依據,確定該類行為的性質.首先,對于轉移至改制后的企業的國有資產,變成新企業的股東投入的股份,而以企業財產的形式存在,盡管在名義上這部分財產是屬于企業所有,但一旦企業破產,解散或股東轉讓股份,該部分財產便還原為個人財產.因此,將國有資產轉移至改制后的企業的實質,是行為人最終將國有資產轉移歸個人所有并予以侵吞.而要具

26、體認定是否構成貪污罪,則須根據改制后企業股權結構的劃分睛況進行分析,即歸個人所有存在的三種情況:一是歸單個股東所有,在這種情況下,行為人利用職務之便,將國有企業非法轉移至個人所有并予以侵吞,毋庸置疑,這種行為應當認定為貪污罪;二是歸少數股東個人所有,這是數個行為人(一般是原企業的負責人和管理人員)共同策劃,密謀,出于共同的故意將國有資產轉移,并予以侵吞,這應當認定為共同貪污犯罪;三是歸全體股東個人所有,這種情況是原企業的領導班子經過討論,協商一致地將轉移出來的國有資產按一定的標準分配給全體股東(一般為原企業的職工)所有,這完全符合私分國有資產罪的犯罪特征,應當定為私分國有資產罪.上述三種情況中

27、,由于后兩種情況具有某些相似性,實踐中對如何劃清兩者的界限存在一定的模糊認識,有必要進一步澄清.對此,筆者認為,兩者的區別主要在于三個方面:其一,行為人是為自己或極少部分人謀利益還是為全體股東謀利益,若僅為自己或極少數部分人謀取非法利益,利益承受者的范圍基本和行為人(包括策劃者和參與者)一致,這是共同貪污的首要特征,反之則應定性為私分國有資產;其二,分得利益者是否具有共同的犯罪故意和行為,如果分得利益者主觀上有貪污的故意,客觀上有共同貪污的行為,即應以共同貪污論,而如果行為人以外的大多數分得利益者都沒有私分國有資產的故意,也未參與相關策劃,組織和實施行為,僅僅被動地受領有國有資產轉變來的財產,

28、則只能以私分國有資產罪論處;其三,分得利益在單位內部是相對公開還是隱蔽的,私分國有資產是以單位的名義進行的,因而在單位內部是公開的,而共同貪污必然是私下進行的,除參與人員以外他人一般不會知曉.注釋】孫力:公務活動中犯罪界線的司法認定【M】,中國檢察出版社2000年9月第1版,第41頁;張穹主編貪污賄賂瀆職"侵權"犯罪案件立案標準精釋IM】,中國檢察出版社2000年1月第1版,第35頁.韓耀武,張偉忠:刑法中因"委派"而生的"準國家工作人員"的理解與司法認定U】,人民法院報2002年9月9日第3版.劉憲權主編:刑法學研究(第一卷)【M】

29、,北京大學出版社2005年1O月第1版,第14頁.孫國祥著:貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解【l以】,中國檢察出版社2003年第1版,第77-78頁.朱孝清:論貪污賄賂罪的幾個問題】,人民檢察1998年第3期,第47頁.陳興良:貪污罪受賄罪疑難問題探討M】,刑法新罪名若干問題的研究中國公安大學出版社1996年版,第329頁.朱孝清:論貪污賄賂罪的幾個問題U1,人民檢察)1998年第3期,第48頁.郭敏峰:貪污罪若干問題的司法認定,福建政法管理干部學院學報)2002年第3期,第68頁.唐世月:貪污罪犯罪對象研究U1,中國法學)2000年第1期,第17頁.參見2003年n月13日全國法院審理經濟犯罪

30、案件工作座談會紀要)('2003167號).作者簡介】周進軍(1973_-),安徽五河人,廣東省惠州市大亞灣區檢察院檢察員,辦公室副主任,法律碩士.上接第47頁】逮捕意見的,應當結合犯罪的四個構成要件及該案的量刑證據等方面,對逮捕犯罪嫌疑人的必要性作出簡明扼要的說明.對于擬不批準逮捕的案件,在將案件退回公安機關時,應當從犯罪主觀方面,犯罪動機,刑事責任能力等方面,詳細說明不予逮捕的理由,既能讓公安機關更好地掌握提請逮捕的必要性條件,避免今后類似案件再度提請逮捕而又因無逮捕必要被退回,承辦人在說理文書的撰寫過程中也潛移默化地提高了逮捕必要性標準的把握.(三)健全機制,加強對捕后案件的跟蹤監督,建立捕訴銜接機制一是加強對附條件逮捕案件的偵查引導工作,切實履行偵查監督職能.對于現有證據不充分,認為案件進一步偵查能夠收集到起訴所必需的證據,根據案情需要而做出批