1、專利侵權判定一直是各國司法實踐中的一個難點問題.專利侵權判定和判斷合同違約不一樣,合同有相應的合同條款,可操作性比擬強,而專利侵權判定需要與權利要求書做比 較,被控產品方案很多情況下與權利要求書都是不一致的,不一致到達什么程度構成侵權, 不一致到達什么程度不構成侵權,這是一個比擬難解決的問題,由于既涉及到法律衡平的問題,同時又涉及到技術問題.從國外的侵權判定司法實踐來看,經歷了一個從整體方案比擬到具體特征一一進行比照的過程,我國侵權判定很大程度上借鑒了國外尤其是美國的侵權判 定原那么.本章將討論關于專利侵權判定的幾個根本原那么,著重探討其中的等同原那么, 由于該原那么是專利侵權判定中的一個難點

2、問題.?專利法?第五十九條明文規定,創造或者實用新型專利權的保護圍以其權利要求的容為準, 說明書及附圖可以用于解釋權利要求的容.外觀設計專利權的保護圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準, 簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設 計.?最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律假設干問題的解釋?第四條規定, 專利法第五十九條規定的 “創造或者實用新型專利權的保護圍,包括權利要求記載的技術特征所界定的圍.權利人主專利權保護圍包括等同的技術特征所界定的圍的,人民法院應當以該等同的技術特征確定專利權的保護圍.所稱等同的技術特征,是指與權利要求記載的技術特征相比,以根本相同

3、的手段,實現根本相同的功能,到達根本相同的效果,并且本領域普通技術人員在侵權行為發生時無需創造性勞動即可聯想到的特征.專利侵權判定的過程就是將被控侵權物與專利法所賦予該專利的保護圍的比擬鑒別過 程.值得說明的是,對于某項專利來說, 由于獨立權利要求所涵蓋的專利的保護圍最大,通 常在考慮保護圍是僅僅考慮獨立權利要求形式上為權利要求1.第一節全面覆蓋原那么全面覆蓋原那么是專利侵權判定中的一個最根本原那么.所謂全面覆蓋原那么,是指如果被控物或者方法侵權成立,那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項特征, 缺一不可.在判定專利侵權時, 最先適用的是全面覆蓋原那么.在下述幾種情況下, 視為

4、被控物全面覆蓋了專利的權利要求.第一,字面侵權.即從字面上分析比擬就可以認定被控物的技術特征與專利的必要特征 相同.比方,一項專利,其權利要求為：一種含有化合物A的注射劑,其特征在于：它的 PH值為4.0.如果被控物是含有 A的注射劑,并且它的 PH值為4.0,那么被控物的完全與上述 權利要求的要求保護的一致.第二、專利權利要求中使用的是上位概念,被控物公開的結構屬于上位概念中的具體概念, 此種情況下適用全面覆蓋原那么,被控物侵權.比方,一項專利,其權利要求為,一種藥物組合物,其特征在于：它包含兩種活性成分 他汀類藥物和阿昔莫司. 如果被控物為阿托伐他汀和阿昔莫司,由于阿托伐他汀是他汀類藥物的

5、下位概念,因此,被控物侵權.第三、被控物的技術特征多于專利的必要技術特征,也就是說被控物的技術特征與權利要求相比,不僅包含了專利權利要求的全部特征,而且還增加了特征,此種情況仍屬侵權, 由于只要被控物覆蓋了專利權利要求的全部特征就算侵權,而不問被控物是否比權利要求的多.比方,一項專利,其權利要求為,一種藥物組合物,其特征在于：它包含兩種活性成分A和Bo如果被控物為 A+B+C,被控物包含了專利權利要求的全部技術特征A+B,因此,被控物侵權.實踐中,公眾可能對此有一些不理解, 覺得被控物的特征多于權利要求, 而且性能可能 還要優于專利產品,為什么還要算做侵權呢？這是由于專利保護的是智力成果,在后

6、的產品如果是在專利產品的根底上進行了改良, 盡管可能性能要優于專利產品, 但是由于使用了他 人的專利,利用了他人的智力成果,就必須獲得他人的許可,否那么就是侵權行為.我們再看上面的例子,一項專利,其權利要求為,一種藥物組合物,其特征在于：它包 含兩種活性成分 A和B.那么如果我們現在有一個新的創造創造,發現化合物C與A+B聯合使用治療某疾病的效果要遠遠好于A和B的組合物.此時能否申請專利？是可以申請專利的.我們此時應該區分能否申請專利與是否侵權？能否申請專利主要側重點在于新奇性、創造性和實用性,是否構成侵權就要看被控物是否覆蓋或等同于專利權利要求的全部技術特征,它們之間是沒有實質性關系的.再比

7、方,一項專利,其權利要求為,一種藥物組合物,其特征在于：它含有兩種活性成分A和Bo如果我們也獲得一項專利 A+B+C,我們能否實施我們的專利？不能,我們需要獲得 在先專利權人的許可.前面探討的是適用全面覆蓋原那么什么情況下被控物為侵權.下面談一下,何種情況下被控物為不侵權.比方,一項專利,其權利要求為：一種新型消火栓保護筒,具有進水管、出水管,其特征在 于：筒體為玻璃鋼制成,筒體和進水管和出水管之間通過密封圈連接在一起.被控物的筒體由玻璃鋼制成,也具有進水管和出水管,但是筒體和進水管和出水管之間直接焊接成一體, 沒有密封圈這個結構,由于被控物缺少權利要求中的一個特征,所以被控物不構成侵權.我們

8、看一下全面覆蓋原那么與新奇性判斷的比擬其實從上面的比擬來看可以得出一個結論： 判斷相同侵權全面覆蓋原那么可以借用新奇性 的概念,更具體地說,就是可以將被控侵權物或行為看成一份比照文件,以此來判斷專利權利要否具備新奇性. 如果判斷的結論是具備新奇性, 那么侵權不成立；如果判斷的結果是不具 備新奇性,那么構成相同侵權.第二節等同原那么前面所討論的是全面覆蓋原那么,在實際中,被控物適用該原那么判定侵權是很少的,很多的 情況下,適用的是等同原那么. 所謂等同原那么,就是盡管被控物不具備專利權利要求的全部特 征,但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物,此種情況下,被控物判定侵權

9、.?最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律假設干問題的解釋?第四條規定,專利法第五十九條規定的“創造或者實用新型專利權的保護圍,包括權利要求記載的技術特征所界定的圍.權利人主專利權保護圍包括等同的技術特征所界定的圍的,人民法院應當以該等同的技術特征確定專利權的保護圍.所稱等同的技術特征, 是指與權利要求記載的技術特征相比,以根本相同的手段,實現根本相同的功能,到達根本相同的效果,并且本領域普通技術人員在侵權行為發生時無需創造性勞動即可聯想到的特征.在1950年的格里夫油罐案中,美國最高人民法院對等同原那么在現代專利法中的地位重 新加以確定.格里夫油罐案中,原告專利的權利要求為以堿土性硅

10、酸鹽為主要成分的焊劑. 原告的主要成分為鎂,鎂屬于堿土金屬,其硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種.被告的產品為鎰,鎰的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽.原告的專家證人指出, 鎂和鎰成分作為焊劑功能相同.法院根據等同原那么判定專利侵權成立.法院在判決中寫到“法院應該熟悉到,完全一模一樣地照抄照搬在實踐中是非常少見的.如果允許其他人稍加改動就照抄照搬專利,那么專利保護就變成空洞無用的東西.等同原那么的核心就在于預防其他人剽竊專利創造的成果.公平原那么是法律的一個非常重要的指導思想,適用等同原那么正是表達的公平原那么,如果被告將專利權利要求中的特征進行常規的改動就認定不侵權,這顯然對專利權人是不公平的,但是如果適用

11、等同原那么任意改變專利保護圍,那么對社會公眾又是不公平的,如何適用等同原那么實質上就是如何在專利權人的權利和社會公眾的權利之間找到一個平衡點.進行等同判定需要明確兩個前提條件,一個就是“等同站在什么人的角度進行判定, 另一個是以什么時間作為判定的基準時間.等同應該是站在“本領域普通技術人員的角度進行判定,這一點是我國司法界認可的. 所謂“本領域普通技術人員是一種假想的人,專利局?審查指南?對此的定義是,本領域 普通技術人員知曉所屬技術領域的現有技術,具有一般的知識和水平, 他的知識水平隨著時間的不同而不同.在某些情況下,站的角度不同,適用等同原那么得到的結論也就不同.比方,被控物采用了一種替換

12、權利要求中某一項特征的結構,如果站在不具備本領域常識的社會公眾的角度看,這種替換屬于很難想到的替換,屬于不同的工作方式, 因而得到不等同侵權的結論.而站在具備本領域常識的“本領域普通技術人員的角度上看,這種替換屬于本領域 常規的替換,屬于等同侵權.又有一情況,被控物的替換在“本領域普通技術人員的角度 上看,屬于很難想到的替換,屬于不同的工作方式,因而得到不等同侵權的結論,而在本領域的專家來看,這種替換很容易想到,因此屬于等同侵權.因此,明確等同侵權判定是站在什么角度上看是十分必要的.等同的侵權判定的基準時間應該是侵權行為發生的時間,這一點在國尚有爭議, 還有一種觀點是以專利的申請日為基準時間.

13、在審理知識產權案件比擬權威的高級人民法院試行的?專利侵權判定假設干問題的意見?中,明確說明了等同的侵權判定基準時間為侵權行為發生的時間.筆者也同意此觀點,由于科技的開展是非常快的,一項專利最長的要保護二十年, 很有可能在專利授權后的幾年里又出現了新的技術.假設被控物用新出現的技術替代了權利要求的某一項特征,這種情況下,如果基準時間定在專利申請日,那么這顯然是不侵權的, 由于在專利申請日時, 本領域人員不可能想到日后出現的技術作為替換手段.而這種結論對專利權人是不公平的,由于被控物根本上使用了專利的技術方案,只是由于出現了新技術, 才用新技術替換了專利的某一項特征.前面討論了適用等同原那么所應該

14、站的角度和判定等同的基準時間,下面談一下如何理解三要素的問題.正如前面的案例所看到的,適用等同原那么有一個三要素法,即判斷被控物與權利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實現大致相同的功能、到達大致相同的效果,在美國稱為“功能 -方式淡果標準.三個要素缺一不可,缺少任何一項,被控 物都不構成等同侵權.事實上,“大致相同的理解受人的主觀影響很大,大致這兩個字本身也蘊含著不確定性.但是,專利侵權判定如果做到完全不受人主觀因素的影響,那只有一種方法,就是被控物必須與權利要求的每一個特征都一樣才算做侵權,而這對于專利權人又是不公平的,由于這樣的話,他人很容易對某一個特征進行改動而預防侵權

15、.在國的一些論述等同原那么的著作中, 對于如何理解方式或者手段、功能、效果都沒有說 明.在實踐中,經常會出現這樣的困惑, 一說到等同都知道手段方式、 功能、效果大致相同, 但是何為手段、功能、效果大致相同呢？所謂“手段方式大致相同 是指,本領域普通技術人員在侵權發生時,很容易想到將權利要求中的某一項特征替換成另一種手段或者方式,而不需要做出創造性的勞動.“功能上大致相同比擬容易理解,即被控物的結構與權利要求中的某項特征所實現的功能大致相 同.“效果大致相同是指就整體方案而言,為實現創造目的,替換所產生的效果與被替換 的技術特征是相同的.比方,一項專利,一種重結晶化合物A的方法,其特征在于它使用

16、甲醇.如果他人使用乙酉I-甲醇的混合物重結晶化合物 A,并且收率大致相同, 并且對晶體質量沒有太大的影響 與專利方法相比,這對于本領域的技術人員來說就屬于使用根本相同的方式,實現根本相同的功能,獲得了根本相同的效果. 第三節改劣創造上一節談論的是等同原那么問題. 在適用等同原那么的時候, 會出現這樣一種情況, 就是被控物 對權利要求中的某一項特征進行了替換, 替換后的效果要劣于專利技術,這種情況下算不算 侵權呢？對于成心省略專利權利要求中個別必要技術特征,使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變劣技術方案,而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的,應當適用等同原那

17、么,認定構成侵犯專利權.有一個美國的關于改劣創造的案例,就是1988年的來川公司訴劍橋鋼絲布公司案.原告的專利涉及一種由鏈環組成的傳送帶,其權利要求規定,鏈環之間的距離比鏈環的寬度略微大一點.專利說明書中的方案顯示,鏈環之間的距離和鏈環的寬度的比例是“1.06: 1被控物鏈環之間的距離和鏈環寬度的比例是“1.35: 1.被告指出,被控物已經不是比每個鏈環寬度大一點了,而是大出很多,因此不應該構成侵權.聯邦巡回上訴法院認為,專利權利要求明確提出使鏈環間隔開的這種設計是為了使傳送 帶減少彎曲度和增加抗切強度.被控物也有類似的特性,只不過它承受彎曲和拉力的程度不 如專利那么好.這一點本身并不意味著被

18、控侵權物就不構成專利侵權了.法院經過比擬被控物與專利的技術特征,認為被控物構成了等同侵權.關于改劣創造問題, 在我國還沒有專門的侵權案例.在高級人民法院 ?專利侵權判定假設干問題的意見試行?中,對改劣創造有所規定.第 41條規定：對于成心省略專利權利 要求中個別必要技術特征,使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變 劣技術方案,而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的,應當適用等同原那么,認定構成侵犯專利權.第 51條規定：在被控侵權物中,僅缺少獨立權利要求中記載 的對解決專利技術問題無關或者不起主要作用、不影響專利性的附加技術特征,使被控侵權物的技術效果明顯劣于

19、專利技術,但又明顯優于申請日前的公知技術,不應當適用多余指定原那么,而應當適用等同原那么,認定侵權物落入了專利保護圍從第41、51條規定可以看出,關于“改劣創造何種情況下被判定侵權的這個問題, 我國與美國的司法界觀點是有區別的.從美國的案例可以看出,“改劣創造被判定侵權, 其前提是被控物的結構替換了專利權利要求中的某項特征,而我國司法界的觀點是即使被控物缺少了權利要求中的特征,該“改劣創造仍然可能構成侵權. 第四節 多余指定原那么在專利侵權判定中,還有一種原那么叫多余指定原那么.通常認為多余指定原那么是指在專利 侵權訴訟中法院把權利要求的技術特征區分為必要技術特征和非必要技術特征,在忽略非必要

20、技術特征多余特征的情況下,僅以權利要求中的必要技術特征來確定專利保護圍,判 定被控侵權客體是否落入權利要求保護圍的原那么.在1995年的周林頻譜專利侵權案是一個典型的適用多余指定原那么案例.在這個案子中, 原告專利的獨立權利要求中有一項關于立體聲放音系統的技術特征.被控侵權產品具備了原告權利要求里除了放音系統以外的所有其它特征.受理這個案件的法院認為,從該專利的發明目的來看,這項技術特征不具備完成專利創造目的所必不可少的功能和作用.缺少了這項特征,不影響頻譜治療儀的功能和作用,也不影響整個技術方案的完整性.由此看來,顯然是專利申請人缺乏專利撰寫的經驗,將不必要的特征寫進了獨立權利要求中.最終法

21、院認定,缺少了這一項非必要技術特征,被控產品仍然構成侵權.這個案件判決后,在我國專利界和司法界引起了很大的震動.一種觀點認為,凡專利權人寫入獨立權利要求的技術特征,都應該依法視為必要技術特征.不管這項技術特征在實現創造目的、效果方面是否重要,只要被控產品缺少這項特征,依據專利侵權判定制定的“全面覆蓋,法院就應該判定侵權.專利權人在專利申請過程中因失誤寫入了非必要技術特征,只 能吸取教訓,法院不能在審判中遷就和照顧其失誤,在專利審判中保證執法的統一性應該是放在首位的.另一種觀點認為,解釋權利要求和確定專利權保護圍應當遵循公平原那么,我國實行先申請原那么,創造人一旦完成了創造創造,就要盡快申請專利

22、. 撰寫權利要一項技術性和法律性很強的工作, 有時難免把對實現創造目的、效果不甚重要的技術特征寫入了獨立權利要求,大大縮小了專利的保護圍；在專利權被授予后, 第三人經過研究權利要求書,發現了權利要求書中存在的非必要技術特征,就很容易略去這項特征后實施專利技術.法院應當根據公平的原那么,認定被控產品構成侵權.美國沒有多余特征指定原那么.英國法院成認多余指定原那么.在法院適用這一原那么時,法院必 須衡量這項特征在權利要求中的作用,并且推定撰寫人在權利要求中加進這項技術特征的用意.法院在做這項工作要考慮三個問題：第一,被控侵權產品或者方法區別于權利要求的變更,對于創造的工作方式是不是有實質性的影響？

23、第二,如果沒有實質性影響的話,被控侵權產品或者方法區別于權利要求的這種變更, 對于所屬領域的普通技術人員來說是不是很明顯？第三,如果這種變更是很明顯的話,那么所屬領域里的普通技術人員是不是可以從專利 說明書里看出,撰寫權利要求的人當時的意圖明顯是要把這種非實質性的變更包括在專利保 護圍以.筆者認為應該適用多余指定原那么. 專利的權利要求書就像國家專利局代表社會公眾與專 利權人簽訂的一個合同,當事人有可能由于自己的疏忽或者重大誤解而簽訂了一個顯失公平 的合同.如果從合同的角度講可以對其進行撤銷,那么對于專利來講就應該允許將多余的特征去掉,來確定其保護圍.由于適用法律的最終的目的還是公平二字.當然

24、適用該項原那么一定要慎重,認定為多余特征的一定是非常明顯的與創造目的無關的技術特征.而且,對于發明創造性比擬低的實用新型一般不應適用多余特征指定原那么. 第五節禁止反悔原那么所謂禁止反悔原那么,是指專利權人在專利申請文件中或申請人與專利局之間的來往信函中, 已經確認為已有技術或明確表示放棄請求的保護技術容,在以后的指控第三人侵權時不得反悔.如果專利權人在專利侵權訴訟中反悔,將其已經認為不屬于其權利要求保護的技術容擴大解釋為屬于其專利保護圍,受訴法院將不予支持. 禁止反悔原那么是專利侵權訴訟中的一項重要原那么,它是民法中的老實信用原那么在專利法中的表達.禁止反悔原那么是國際上的通行原那么.我國民

25、法通那么規定,老實信用是民事活動的根本原那么,在民事活動中禁止當事人反悔,反悔者應承當不利的法律后果.在專利侵權訴訟中也普遍采用此原那么.如果專利權人在其專利審批過程中,通過專利申請文件或中間文件,認可、 承諾、澄清或放棄的容,例如專利權人已經確認為已有技術的容或明確表示不屬于其權利要 求的技術特征,或放棄請求保護的技術容,那么這些容只要記錄在案,就不得反悔.下面以一個典型案例對此予以說明.原告1985年4月23日向中國專利局申請變色筆創造專利,1989年6月7日授予創造專利權.該專利的獨立權要求為：一種涉及變色的書寫工具的變色筆,由筆桿、能容納彩色液體的筆芯和數支筆尖同筆芯相通的筆尖所組成,

26、其特征在于所述數支筆尖集中固定裝在一支筆頭上,使筆尖之間靠近又互不接觸,而與所述的筆尖相通的容納各色液體而又互不混流 的筆芯也是固定地裝在筆桿之中.專利局對原告的創造專利申請進行實質審查過程中,1986年8月27日,原告向專利局審查員遞交的函件中稱：原告申請的變色筆與專利局1986年2月5日公告的實用新型專利 “一種多頭筆有本質的區別,原告創造變色筆的目的和功能是變色筆能使兩只相鄰的筆尖雙雙著紙而使兩種顏色重合成一種新的色彩,而多頭筆寫出的字跡的顏色是固定的標準色.1990年間,被告生產多色水筆,該產品由筆桿、筆座、筆芯組成,筆桿數根儲水芯,儲水芯一端與筆芯接觸,筆芯另一端為筆尖,筆尖互不接觸,筆尖之 間由粘膠物填充間隙和互相固定.其保護圍以專利權人為實現創造目的 原告的權利要求書