1、關于在建工程抵押的條件，法律并未做明確規定。但是根據?擔保法 ?、 ?城市房地產抵押管理方法?以及其他法律法規等的規定可以得出，在建工程抵押必須滿足以下幾種條件：1、已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書。根據?擔保法?的規定，債務人不履行債務時，債權人有權以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關價款優先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權不能轉讓，故不得進行抵押。2、取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。?城市房地產抵押管理方法 ?明確規定在建工程抵押合同應載明土地使用證、建設用地規劃許可證以及建設工程規劃許可證三證的編號，而只有已經取得三證的情況下，才能按要求填寫相

2、應編號。3、 按提供預售的商品房計算， 投入開發建設的資金到達工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。因為只有符合該比例要求，開發商才能申請商品房預售，在建工程才具有了可轉讓的屬性，滿足抵押法定要求。4、在建工程與土地使用權必須同時抵押。?城市房地產抵押管理方法?明確規定，以在建工程已完工局部抵押的， 其土地使用權隨之抵押。這也是與我國房地產法律中的“房隨地走或“地隨房走保持一致的要求。法律對在建工程抵押做出以上要求，主要是從保護債權人但是對開發商而言， 必須依法履行自己的義務，否那么可能會因為不符合法律要求未能及時取得銀行貸款，延誤了工程進度，導致更大的損失。同時，需要

3、注意的是，即使開發商以在建工程做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結束，相反，開發商仍須履行相應的義務，否那么可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。二、在建工程抵押后應履行的義務及相應的法律責任。根據?擔保法?的規定，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應通知抵押權人并告知買受人轉讓物已經抵押的情況，抵押人未通知或告知的，轉讓行為無效。實踐中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人務必將抵押事實如實告知買受人。 因為?最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設干問題的解釋?對抵押人 商品房出賣人 未向買受人履行告知義務規定了遠比?擔保法?更為嚴格的責任。具體表現為：1、 商品房買賣合同

4、訂立后， 出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人。由此導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失， 并可以請求出賣人承當不超過已付購房款一倍的賠償責任；2、 出賣人訂立商品房買賣合同時， 成心隱瞞所售房屋已經抵押的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承當不超過已付購房款一倍的賠償責任。綜上， 無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押， 抵押人 賣房人對在建工程做了抵押后，均應如實告知買受人。否那么，雖然可能會多賣幾套房，而一旦買受人追究，抵押人賣房人將因未履行該義務而承當違約

5、責任，甚至有可能在違約責任根底上還要承當買受人已付購房款數額的懲罰性賠償。在我們的日常生活中，房屋抵押可以分為兩種：一種是現房抵押，就是將已經建成的可供使用的房屋所進行的抵押；另一種是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本沒有建造之前，就將 “房屋抵押給銀行以獲得銀行的貸款，然后建筑商通過此種方式融通資金來進行房屋的建設，此時銀行獲得了以在建工程為標的物的虛擬的抵押權。我國最高人民法院關于適用?中華人民共和國擔保法?假設干問題的解釋第47 條規定： “以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。由此可見，我國法律肯定了在建工程抵押的

6、效力。一案情簡介1993 年 12 月，中國銀行廣東某市分行以下簡稱中行分行與該市宏大集團股份以下簡稱宏大集團簽署了一批授信協議，根據該批授信協議，中行分行分別為宏大集團項下的 12 份信用證發放貸款，共計美元 22， 309， 889.11 元。 1994 年 1 月 20 日，經過宏大集團股東大會的批準，其向中行分行出具?財產抵押書?，承諾將宏大電子城房產作為向分行借款及授信開證的抵押物，同時表示因電子城在建尚未完工，等電子城完工后，將房產證辦妥后補交分行。分行對此表示同意。 1994 年 3 月 8 日，分行與宏大集團就此共同簽署?財產抵押書?，并上報市房產局。市房產局在?財產抵押書?之

7、上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應分行的要求，宏大集團向市人民政府提交了?財產抵押申請報告?，有關領導在審閱后批示，此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。到2001 年 1 月，宏大集團沒能按期清償對分行的貸款，中行分行向法院起訴，要求行使對宏大電子城的抵押權。法院經審理認為，依據廣東省人大常委會通過的?廣東省抵押貸款條例?第 11 條，以建筑物設定抵押權時，須憑建筑物產權證，而當時宏大集團公司并無房產證書，且至今也未取得房產權證書，所以其與中行分行設定抵押權的行為無效，中行分行并不享有對宏大電子城的抵押權。二思考方向由于抵押權是物權的一種，所以抵押

8、權也具有物權的特征，其客體必須是特定物，這樣才能保證抵押權的支配效力。在主債權不能實現時，抵押權人可以就標的物優先受償。基于此種考慮，在建工程抵押在傳統民法中不僅是無法理解的，也是不被接受的。但是隨著社會經濟的不斷開展，人們不僅僅關注擔保物權的擔保功能，而且更加注重擔保物權的融資功能，許多國家都成認了在建工程抵押的效力。我國最高人民法院關于適用?中華人民共和國擔保法?假設干問題的解釋第47 條規定也成認了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行與宏大集團關于宏大電子城抵押是否具有法律效力也必須依照司法解釋的有關規定來判斷。三法律規定1 .?中華人民共和國擔保法?第 34 條：以下財產可以抵

9、押：一抵押人所有的房屋和其他地上定著物；二抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；三抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；四抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；五抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；六依法可以抵押的其他財產。2 . 最高人民法院關于適用?中華人民共和國擔保法?假設干問題的解釋第四十七條：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。3.?城市房地產抵押管理方法?第三條：本方法所稱在建工程抵押， 是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金

10、的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產以轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔保的行為。四學理分析在本案中，法院作出的否認中行分行與宏大集團關于電子城的抵押效力的判決是錯誤的。根據我國最高人民法院關于適用?中華人民共和國擔保法?假設干問題的解釋第四十七條的規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的， 當事人辦理了抵押物登記， 人民法院可以認定抵押有效。由此可見，我國在司法實踐中已經成認了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行與宏大公司關于電子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我國現行的法律法規的有關規定。根據我國?城市房地產抵押管理方法?的

11、規定，在建工程必須符合以下條件 1 抵押人為主債務人； 2債權人為具有貸款經營權的金融機構；3 主債權的種類為貸款；4 擔保的貸款須用于在建工程的繼續建造； 5抵押人已經合法取得了在建工程占用土地的使用權，且須依法將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一并抵押。如果抵押人是國有企業、事業單位法人以及國家授權其經營管理的在建工程設定抵押權的應當報國有資產管理部門備案或批準；抵押人倘為集體所有制企業，在建工程設定抵押的，必須經集體所有制企業職工代表大會通過，并報其上級主管備案；抵押人為中外合資經營企業、合作經營企業的，在建工程設定的，必須經董事會通過；是有限責任公司、股份的在建工程設定抵押

12、的，必須經過董事會或股東大會通過。在本案中，宏大公司為了籌集建設資金向中行分行申請了貸款，同時二者之間辦理了以正在建造的宏大電子城為標的物的抵押合同。宏大公司為主債務人，中行分行為主債權人，并且是具有貸款經營權的金融機構。中行分行對宏大公司提供貸款之后，宏大公司將貸款主要投放在工程的繼續建造上，最后，宏大公司已經合法的取得了在建工程占用土地的使用權，由此宏大公司可以將在建工程與其土地使用權一起抵押。最后，宏大集團屬于股份，并且對宏大電子城這一在建工程的抵押方案已經過股東大會的審議通過，所以宏大公司與中行分行簽訂的抵押合同符合了我國?城市房地產抵押管理方法?關于在建工程抵押的規定，因此具有法律效

13、力。另外，宏大公司在與中行分行共同簽署?財產抵押書?后，將該抵押書上報市房產局。市房產局在?財產抵押書?之上簽署“同意按宏大、分行以上意見辦，并加蓋了公章。為了確保此項抵押有效，應分行的要求，宏大集團向市人民政府提交了 ?財產抵押申請報告 ?，有關領導在審閱后批示，此種抵押可以在市房產局確認后再辦理房產證。由此，宏大公司與中行分行的報批行為能夠有效地使另外的抵押權人知曉在建房屋已抵押， 并且受此關系約束， 由此可以認為此登記公示是有效的。 所以其二者之間的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清償中行分行的到期貸款時，中行分行可以行使對電子城的抵押權，將電子城拍賣、變賣后的價款優先受償。在建工程抵押

14、是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款， 以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產， 以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔保的行為。近幾年， 在建工程抵押現象在廣東省局部興旺地區紛紛出現， 并以其良好的運作與開展態勢取得貸款銀行、 開發商與購房者實現互惠互利的三贏局面。 在汕頭， 也呈現出如此局面，截止至今，已有二個在建工程實行抵押貸款，按期取得預售許可證進行預售。2004 年，市有關職能部門決定凡辦理在建工程抵押的樓盤不予發放預售許可證，其依據是該行為違背了?廣東省商品房預售管理條例? 第二章第六條中的第七款規定取得商品房預售許可證應具備以下條件：預售商品房工程及

15、其土地使用權未設定他項權。2004 年建材價格全面上漲。汕頭房地產企業在經歷了十年的房地產低迷期后，在 2003 年、 2004 年，又面臨價格降至谷底、本錢上升、 預售門坎提高的種種不利因素，陷入前所未有的困境之中！即使是頗有實力的開發企業，也難維持預售前所有建設資金的投入。汕頭房地產業的出路在哪里！汕頭房地產業渴望政府有關部門及社會各界的大力支持！期待有關扶持措施的出臺！解決燃眉之急的最正確方法，那么莫過于在建工程抵押合法化。筆者認為，鼓勵在建工程通過正常渠道，名正言順的進行抵押貸款，由開發商、銀行、交易管理所簽訂監管協議書，共同監管，不失為一劑治病良藥。理由有二：1 .抵押權人貸款銀行對

16、工程進行全封閉資金管理，交易管理所對工程實行預售監管，預售回籠資金局部由銀行進行收貸， 局部供開發商用于工程建設。 在這種全方位全封閉的監管體系下， 既能保證建設資金的充足供應， 防止出現資金短缺及開發商以各種名目挪用建設資金的現象，專款專用，保證工程的施工進度，杜絕爛尾樓的再現，減少開發商的經營風險，又能令抵押權人貸款銀行通過工程監管， 自行控制還貸風險， 同時通過伴隨工程進展， 樓盤進行預售所回籠的收入進行逐步收貸， 極大的減少不良貸款的還貸風險。 如此， 便形成了抵押權人貸款銀行與抵押人開發商雙贏的局面。 當開發商建設資金短缺時， 通過在建工程抵押，在銀行和交易管理所監管下， 以此正當途

17、徑來獲得后續資金， 以維持樓盤的正常施工與按期交房， 在這等有力保障下， 開發商自然不會寄望于通過其它違法途徑來籌集資金或非法抵押房產，造成一房二賣、延期交房等不合法、侵犯消費者權益的現象。而這，實際是從最大限度上保障了消費者的房產所有權權益。2 .對于土地房產交易管理所及政府有關職能部門而言，在建工程抵押在交易管理所的監管下， 工程的施工進度、 施工進度用款、 預售房款和法定稅費等均在掌控之中， 是否專款專用、施工進度是否正常、 是否非法預售等得以嚴加控制， 杜絕發生一房二賣、 延期交房及爛尾樓現象。 故而，開發商在資金缺乏時， 進行在建工程抵押的行為實際上是一種利大于弊、 值得鼓勵的融資手

18、段與房地產開發手段， 對于進一步標準房地產市場， 整頓房地產市場秩序， 嚴格控制房地產市場存在的種種不良行為有著良好的防范與引導作用。市有關職能部門的做法基于遵循法律法規的根底上， 是無可非議的， 但如何尋求一種既可通過在建工程抵押來籌集資金，又可不在觸犯法律法規的根底上取得工程的預售許可證， 進行樓盤預售的合法途徑呢？根據開發商與貸款銀行所達成的共識，在建工程抵押，當其符合申請預售許可證條件時，抵押權人貸款銀行同意釋放局部房產及相應土地使用權的抵押 權，基于此點，筆者提出如下建議，提請有關政府部門領導斟酌。當抵押的在建工程符合申請預售許可證條件時，抵押權人貸款銀行對購房者已經認購的房產單元，

19、以逐套釋放的方式， 同意放棄該房產單元及相應土地使用權的抵押權，出具確認書，開發商據此向市職能部門申辦釋放該房產單元的撤銷抵押登記后，申請該房產單元的預售許可證。如此操作，是合情合法的。首先，申請預售許可證的房產在抵押權人釋放抵押后， 已不存在設定他項權的問題，完全符合？廣東省商品房預售管理條例 ？中預售許可證取得的所 有條款規定。其次，未釋放抵押權的房產仍以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為歸還貸 款履行擔保，且隨著在建工程的施工進展，其工程價值總額隨著增長，故不存在因釋放某些房產單元的抵押權而減少在建工程的抵押價值，同時，伴隨房產預售行為的發生，預售收入逐步回籠，局部用于銀行收貸，銀行的貸款逐步回收，減小了銀行的還貸風險。再者，對于 市職能部門而言，在合法的根底上，在抵押權人自愿釋放房產及相應土地使用權的抵押權的 前提下，予以核發相關房產的預售許可證，允許房產的如常交易，那么能極大的扶持有實力但資金暫時短缺