1、司法程序的正義與效率20世紀 60 年代最先從美國興起的經濟分析法學出 現為法學提供了一個全新的審視視角，以科斯、布坎南、貝克爾、波 斯納為代表的經濟分析法學派， 自生產以來就發展的十分迅速， 加之 微觀經濟學的快速發展， 使其在法律實務中有重要的指導意義。 而我 國現在正處在經濟快速發展的時期， 司法資源有限而社會矛盾尖銳成 為主要特征，本文將通過探討如何通過法律的經濟分析來提高司法效 率。一、經濟分析法學派的法律思想經過兩次工業革命后全球經濟迅速發展，而在 20 世紀初資本主 義世界先后兩次經濟危機， 自亞當斯密以來以市場無形之手調節的有 序經濟秩序遭到嚴重破壞，即所謂的 “市場失靈 ”。

2、市場的先天不足使 政府的介入成為必然之選， 然而這種宏觀干預必須有法律加以限制和 引導，于是大量的經濟立法開始涌現。但是，到了 20世紀 60年代， 政府宏觀調控之 “有形之手 ”也暴露出其缺點，市場效率低下，經濟停 滯不前。經濟關系成為社會關系中的突出問題， 而法律作為社會關系 的調節器，社會關系的這種變化也就催生了經濟分析法學派的誕生。1960 年，科斯的社會成本問題一文標志著經濟分析法學產 生，該文中的科斯定理，不僅僅是經濟學中的重要原理，更是經濟分析法學派得以構建的基石。這也是下文進行分析的一個基本立足點 科斯定理的主要內涵是交易成本的降低可以提高效率， 所以如果我們 可以找到一種降低

3、訴訟成本的法律制度， 則法律制度的權利分配的效 率也可以最大化。如果說科斯為經濟法學派打下基石， 那么接過科斯手中的接力棒， 將經濟法學派的大廈的骨架搭建好的就是波斯納。理查德波斯納(Richard A Pp是經濟分析法學的重要代表人物。在波斯納的法 律的經濟學分析一書中， 首要的關鍵詞便是效率的最大化。波斯納 曾經指出， “正義的第二種涵義 也是最普遍的涵義 是效率。 ” 在該書的第一章中波斯納先對于經濟學的基礎性概念供需， 均衡，效 率，機會成本等進行了簡明的介紹。 波斯納贊同絕大多數的經濟學家 的觀點，認為人總是 “追求最大化地滿足自己 ”，由此波斯納推導出他 的三大定理：(1) 就消費

4、者而言，其將設法以有限的資源獲得最大的滿足;(2) 就出售者而言，其希望以最高價出售獲得最大的利潤;(3) 就自由市場而言，資源將自動的流向對其最有效率的運用者手然而人的欲望無限而資源有限， 在經濟學追求如何把蛋糕做大的 同時，法律需要做的是采用最低的成本將蛋糕按每個人應有之份進行 分配，即追求效率的最大化。正如波斯納在他的另一部著作正義 / 司法的經濟學中所說的 “應當明了，如果市場交易沒有費用，經濟 學家就不會關心某種權利起始應該授予誰。如果交易費用為正， 財富最大化原則就要求把權利初始授給那些可能是最珍惜這些權利 的人，以此來使交易費用最小化。 ”波斯納的法律思想中的第二個關鍵詞就是實用

5、主義。 他本人也曾 公開表示過他是實用主義者。 就其個人經歷來說， 應該是受其長期進 行法律實務工作的影響， 與此同時， 我們可以發現經濟分析法學的本 來就孕育在資本主義對于效益追求的母體中， 所以自其出生之日起就 帶有強烈的實用主義色彩， 這也是其廣受攻擊的一點。 但我們可以清 楚地看到，實用主義是波斯納法律體系的哲學基礎，然恰好在 20 世 紀 70 年代初羅爾斯對于功利主義發起正面的進攻，認為其是在以集 體主義之名扼殺個人權利的狹隘觀點。 為了表示自己所提倡的效率最 大化不同于功利主義者，在其另一部著作法理學問題中，波斯納 更是批判形式主義是 “不必運用法律人的法律訓練和經驗之外的論證

6、方法或證據， 就可以確定地或至少是令人滿意地解決哪怕是最困難的 法律問題， 這和形式主義有著某種契合。 因為形式主義的精髓就是將 法律理解為觀念之間的一個關系系統，而不是一種社會實踐。 ”法律的經濟分析之所以能夠成為眾多法學派中的一枝獨秀， 并在 法律實踐中得到廣泛應用， 就在于其分析具體法律時的獨到之處， 它 從經濟學的角度出發提示了法律現象背后深藏的經濟原因。二、我國當下的司法程序的問題我國當下正處于社會轉型時期， 社會沖突此起彼伏， 加之近幾年 推進社會主義法治建設， 公民維權意識急速增強， 由此帶來的后果就 是訴訟案件的數量快速增多。 20世紀 70年代，美國也曾經出現了同 樣的狀況，

7、訴訟激增，法院案件堆積如山，美國法學家將之稱為 “訴 訟爆炸 ”。現今的中國面臨的狀況似乎更為嚴峻，基于其巨大的人口 基數，沒有一個國家的訴訟量可以和中國同日而語， 但是由于政府的 資金在各個部門之間是按照一定的比例分配的， 在我國的當前的經濟 條件下，司法部門獲得的資金和技術支援都極為有限， 可以說我國的 “司法之車 ”現在而且在一段時間內都必須進行超負荷的工作， 司法程 序的公正和效率已經成為當前我國司法實務問題中的當務之急。 解決 這個問題，我們首先要做的是明確我國當前司法程序中存在的問題：從起訴階段來看， “小額訴訟 ”、“濫訴”等現象浪費了大量的不必要的資源。正如上文中提到的，我國現

8、出現了訴訟爆炸的現象，從受 理的民事一審案件來看，平均每年上升 9.9%，從我國受理的一審刑 事案件來看，平均每年上升 7.9%;從受理的經濟一審案件來看，平均 每年上升 12.2%，這其中當然有一部原因是社會轉型期中各種利益之 間難以避免的摩擦和損害， 但是我們也可以看到其中有許多訴訟的提 出根本不是出于維護合法權益的目的。 有些債務人用訴訟的方式來拖 延時間， 有些人用訴訟的方式來損害對方當事人的社會聲譽， 甚至有 人用打官司的方式來一舉成名， 臺灣的大法官陳計男教授曾經感嘆到： “從自己辦了十幾年的民事案件的實務經驗來看，我感覺中國人打官 司大多數都是在打面子， 不打事理， 為了這個面子

9、花多少錢打官司都 無所謂。在這種心態下，如果你要勸當事人和解是相當困難的。”我們鼓勵為了維護自己的權利而斗爭的人提起訴訟，例如 2006 年上 海曾經有市民認為 ATM 機跨行查詢收費的規定不合理，提出訴訟請 求返回的 0.6元的服務費，賠償 2 分錢的精神損害賠償，這個案件雖 然訴訟標的看起來少的可憐， 但并不是濫訴其背后代表了許多使用者 的實體利益。與此同時，我們必須看到個人的自由不是無限制的，當 行為人有損害公眾利益時， 就應該受到約束。 與之類似，還有“濫訟”、 “纏訟”等現象，都是有損訴訟效率的現實現象。 從訴訟階段來看， 訴訟成本過高。其實，相對于其他糾紛的解決方式來說，訴訟成本總

10、 是較高的， 關鍵是這筆花費是否能得合理的收益。 從經濟分析法學的 研究方法來看就是， “成本效益”的關系是否合理。訴訟成本，也即 訴訟耗費， 是指因訴訟主體的訴訟行為而消耗的社會社會資源， 包括 國家用于訴訟業務的財政預算和訴訟當事人為取得個案司法保護所承擔的資源耗費。比如，國家必須撥付一定的預算經費才能開動國家 機器實現司法功能，當事人則必須履行諸如起訴、應訴、舉證、出庭 等的訴訟義務才能享有并實現法律賦予的訴訟權利和實體權益。而這些預算經費在訴訟上的使用和訴訟義務的實際履行都體現為一定社 會資源的訴訟消耗，并由此形成了訴訟的成本。至于效率，在第一部 分我們已經提到，在波斯納的法律思想中的

11、一個關鍵詞就是效率的最 大化，他認為 價值”不僅僅由市場機制下的價格來確定，而應該是某 人有意愿購買某物的出價，并且真正有能力支付，在這個定義的基礎 上，他進一步將效率定義為社會的整體價值能被打倒最大化資源配 置方式”。從這個意義上來說，一個訴訟的效益包括了兩個部分，個 人效益和社會效益。在我國現今的訴訟中，一些平常的訴訟，由于程 序趨于復雜化，地域遼闊導致一些證據的取證也往往消耗大量的人力 和財力，與此同時，現代訴訟的弊病也開始出現，再加上中國特有的 執行難、司法活動中人際關系的作用等問題，訴訟成本 一一效益之間 的平衡一直難以維系。從訴訟結果來看，訴訟結果的精確性堪憂。一個訴訟結果不可能

12、完全接近事實，但應該盡量的接近事實，與此同時我們也看到，一個 精確的判決的做出需要更多事實細節，而事實細節的挖掘則往往需要 更多的成本投入，訴訟程序也會被延長。據此我們可以發現訴訟中的 時間雖然不直接產生經濟效益，卻是訴訟耗費的重要事實，這就如同 交通堵塞一般， 一旦發生訴訟事故， 社會關系的正常循環運動即被中 斷和打亂， 社會資源不能參與流轉使用， 爭議的社會關系處于不穩定 狀態，義務不能適時履行， 權利無法按預期實現。這種社會故障的存 在本身就意味著社會損失的產生。 訴訟的過程越長，則時間損失越大， 越使得當事人感覺到訴累。 綜上，我們可以清楚的看到訴訟的程序公 正與效率之間的尖銳矛盾。三

13、、對于我國司法程序的啟示在司法程序的過程中，公正和效率是兩個必須注重的價值追求。 一方面，公正是訴訟活動永恒的追求，失去公正，追求效率將全無意 義，一切訴訟活動將毫無力量和權威。另一方面，一味追求公正卻忽 視效率的話就會使得爭議中的人身， 經濟等權益長期處于不穩定的狀 態，也偏離了司法的訴求， 尤其在現今我國還處于社會主義初級階段， 各種資源十分有限， 所以必須考慮訴訟的效率價值。 效率與公正的沖 突并不意味著有絕對的排他性，相反，如果離開了效率，公正就會被 架空而成為無本之木 ;離開了對公正的追求，任何高效的訴訟活動都 會成為沒有意義的行為。 司法程序運行的最佳效果就是達到公正和效 率的均衡

14、，以獲得帕累托最優狀態。針對上文中提出的三個問題， 我們進行以下分析： 首先我們必須 明確的是在提起訴訟時， 潛在的起訴人考慮的成本有訴訟當事人為其行為支付的成本 （如預防成本、履行成本等 ）以及這些行為對于他人造 成的影響 （如損害的程度、損害的持續時間 ），最后就是法律訴訟程序 本身的成本。我們假設每一個當事人都是理性人，會追求自身權益的最大化， 且受損害人受到的損害總為 1000 元（與其原本應該的收益相同 ），考慮 以下四種情況：1、損害人的注意成本為 250 元，原告的訴訟成本為 100 元：在 這種情況下，如果原告提出訴訟，他的的投入成本為 100 元，而個人 收益為 1000 元

15、，而且產生的社會效益 （如對于司法公正的確信 ）也為正， 所以受損害人有動力提出起訴。反觀損害人，如果其盡到注意義務， 則其成本為了 250 元，遠遠低于其要賠償的數額， 所以從理性的角度 出發，損害人也會選擇履行義務。由上可知在這種情況下，一般不會 有訴訟的提出整個過程的成本是 250 元，如果訴訟提出法院也應該予 以受理。2、損害人的注意成本為 250 元，原告的訴訟成本為 1100元：在 這種情況下，原告如果提出訴訟那么他的成本為 1100 元，而收益只 有 1000 元，所以他會傾向于一不提起訴訟，承擔受到的損害。對于 被告來說， 由于原告會傾向于不提出訴訟， 所以他會傾向于不履行注

16、意義務。這種情況不管是對于受損害人來說， 或是對于社會效益來說都不利益， 訴訟程序的設置應該傾向于促使損害人履行注意義務， 此 時應該降低訴訟費或進行訴訟補助。3、損害人的注意成本為 1100 元，原告的訴訟成本為 100元：在 這種情況下， 原告會做出在第一種情況分析下相同的選擇， 而被告由 于其注意成本過高， 沒有動力去履行其注意義務， 所以這種情況下訴 訟是必然發生的，并且在這種情況下， 訴訟是達成效率最大化的優選。4、損害人的注意成本為 1100元，原告的訴訟成本為 1100 元： 在這種情況下， 原告的訴訟成本高于受損害， 所以外界給予他的激勵 是不提出訴訟， 然而被告的行為選擇會和

17、第三種情況相同， 不履行注 意義務，這樣的必然后果就會是權利遭到了侵害， 但是當事人不會選 擇為保衛權利而采取訴之手段。綜合以上的四種情況的分析我們可以發現， 從經濟分析法學的角 度來看，當事人向法院提出訴訟的目的就在于個人效益的最大化， 所 以在第一種情況和第三種情況下， 如果當事人向法院提出訴訟法院應 該予以支持并受理。 而在第二種和第四種情況下， 如果當事人提出訴 訟，應先嘗試采取調解的方式，以提高解決利益沖突的效率。其次，從訴訟過程和結果來看， 公正和效率的主要矛盾在于作出 精確判決的效益和調查和提供證據的成本。 為了解決法律領域的納什 均衡，波斯納將訴訟程序同市場競爭相聯系和類比，

18、把訴訟程序看作 分配權力資源的市場， 并對法律分配和市場分配作了比較分析。 他認 為，對于資源分配的效益最大化問題通常是通過市場交易最終確定的。 在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機 會均等，同時都要作出成本支付，也能獲得相應的收益。波斯納注重 從程序的經濟成本的角度研究程序效益。為了控制程序的運行成本， 實現效益最大化，波斯納提出了 “錯誤成本 ”和“直接成本 ”兩個概念。 波斯納認為， 錯誤的司法判決會導致資源的無效益利用， 因而是一種 不適當的浪費。所以提高司法程序的效率的應該注重提高司法判決的 精確性。為了達到訴訟中的帕累托最優狀態， 應該采取以下措施： 1、

19、從證據收集角度來看。 應當建立和健全當事人及其訴訟代理人調查收 集證據和交換證據制度的程序。 完善審前程序， 將以法院調查取證為 主要內容的審前程序改為由當事人及其訴訟代理人收集、 調查證據的 審前程序。調查收集證據的權利及其程序保障應當與舉證責任的主體 歸屬相對稱。在法院全面查證的訴訟模式改為當事人舉證責任訴訟模 式后，證據制度應當充實和細化當事人收集調查證據的權利和相關程 序，這就是有必要重塑審前程序的內容。建立證據交換制度，使雙方 當事人在庭審前便知悉對方所擁有的各項證據和事實觀點， 有針對性 地進行訴訟中的攻擊和防御，做到公平的訴訟競爭，防止突襲制勝。2、從證據提出角度來看。目前，我國

20、的訴訟事務中，往往容易 出現當事人采取訴訟偷襲制度， 往往將證據的提供時機作為一項主要的訴訟策略來利用，經常出現的情形是， 當事人對于他所擁有的證據， 往往審前不舉庭審舉、一審不舉二審舉，甚至二審不舉再審舉，這就 產生了訴訟遲延、證據突襲、反復開庭等諸多弊端。其結果，這不僅 對司法公正的實現不利， 它還嚴重地影響了司法效率。 舉證時限制度 的確立可以有效地克服此弊。 按照舉證時限制度， 當事人必須在特定 的訴訟階段提供證據，否則，如果沒有正當的理由，遲延提供的證據 法院不予采納。3、從審級角度來看。如果我們單從審判質量來看，似乎是審級 越多越好，但僅從訴訟效率、司法成本講，又應是審級越少越好。

21、如 何實現審判質量與訴訟效率、 司法成本的最佳平衡， 使二者同時達到 最理想的狀態，是我們要下大力氣研究的問題。 其實我們可以嘗試 “多 元制”的審級制度，即爭議標的額很小、案件特別簡單或爭議不大的 案件，適用一審終審制。一般的案件適用兩審終審制，少數爭議標的 額特別大且特別疑難的案件適用三審終審制，但三審僅限于法律審。 同時，為了盡可能提高效率，降低訴訟成本，適用三審終審制的案件 還可以“飛躍上訴 ”，即一審判決后當事人對案件事實無爭議，僅對適 用法律有異議的案件， 經雙方當事人同意， 可以選擇先上訴到二審法 院，不服二審判決再上訴到三審法院， 也可以選擇躍過二審法院直接 上訴到三審法院。 這樣將一部分法律規定適用三審終審制的案件實際 上又改為二審終審制， 最大限度地節省了司法資源， 同時又有利于當 事人行使訴訟權利。四、結語不可否認的是，經濟分析法也有相當大的局限性， 經濟分析萬能 論的傾向是極不可取的。首先，經濟分析法視效益為最高價值判斷標