1、建設工程分包合同背靠背條款效力探究摘要：建設項目分包專業范圍，總包人和分包人往往會約定背靠背條款，其重點為“業主支付為條件。中國當前法學關于背靠背條款的效力問題暫無清晰規定，實踐中關于其效力亦無定論。背靠背條款標準上切實，但應為有條件切實，而且為避免總包人將業主支付無法的危機全部轉移給分包人，亦解決其適用開展相應限制。關鍵詞：背靠背條款；效力；適用限制建設項目分包合同專業范圍的背靠背條款，是指總包人和分包人在分包合同中約定，以總包人得到業主付款作為其向分包人支付項目款的條件條件的條款。業主付款在先，總包人得到該款后向分包人支付，業主未付，分包人不得請求總包人付款。背靠背條款的傳言源自于西方的“

2、pay-if-paid“pay-when-paid條款，該條款進入中國后被翻譯成背靠背條款。在美國，兩條款雖然只有一詞之差，卻存在重大的不同之處，“pay-when-paid條款比起“pay-if-paid條款越來越利于愛護分包人的利益；在澳大利亞、新西蘭等國家那么非簡潔禁止在分包合同中運用“pay-if-paid“pay-when-paid條款；英國將這兩種條款視為等同，運用1996年住宅許可、建造和重建法第113條規定除業主破產外禁止此類附條件的分包支付條款；中國關于“pay-if-paid“pay-when-paid條款態度比擬統一，認為二者無差異，重點在于業主支付為條件。關于背靠背條款

3、的效力，中國立法中暫無關聯解釋和表明。主管部門對此持否認態度。住建部建設項目施工學科分包合同范例文本GF-2008-0213在合同價款及支付這一局部中規定，總包人對分包人價款的支付與業主對總包人的付款沒有相應的因果關系。司法解釋對此問題亦無規定，只有局部法院對此問題的關聯文件，如北京高院關于審理建設項目施工合同糾紛案件幾個疑難問題的解答第22條關于該條款持肯定態度。關于背靠背條款的特性，通說認為該條款應為附條件條款，亦有論點認為其應為附期限條款，近來亦有學術研究人員認為該條款既不歸類為附期限條款，亦不歸類為附條件條款。筆者傾向于將背靠背條款認定為附期限條款。在中國建筑市場專業范圍，業主拖欠項目

4、款問題屢見不鮮甚至常態化，總包人工了避免到期難以收到業主項目款還總需支付分包人相應項目款的情形，會選定在合同中設定背靠背條款，把業主未來價款支付存在的危機傾倒一局部給分包人。近期來，建設項目專業范圍進步勢頭迅猛，該條款在分包合同中的引注率與日俱增，從這開始引出的訴訟頻發，但對其效力問題迄無定論，故而關于背靠背條款的效力及其適用有必要開展研究。一、背靠背條款效力的爭點梳理背靠背條款的效力，存在切實說和無效說兩種論點。一無效說該說認為，總包人在合同中人工介入本與分包人無關的第三人短少遵照合同應有的原理，并且該條款關于分包人利益有壓制的傾向性。第一，該條款的設定使總包人在合同中人工介入本與分包人無關

5、的第三人，且該第三人的行為非簡潔影響到分包人的關鍵利益，短少遵照合同應有的原理。業主、總包人、分包人分屬各樣的合同，業主對總包人負有各自的付款責任，總包人對分包人負有各自的付款責任，兩局部沒有聯系。但總包人工將到期難以收回項目款進而難以支付分包人的危機開展局部轉移，就使用其在分包活動中的優勢地位，運用設定背靠背條款，將業主、總包人、分包人人工確立起聯系，此類做法突破了合同總體性。第二，該條款關于分包人利益有壓制的傾向性，有失公允。分包合同當事人只有總包人和分包人，分包人在立約時難以見到總包人和業主之間的合同，故而關于他們二者之間約定的項目款的支付日期、支付辦法和路徑、業主的現金流條件、資信能力

6、等要點，分包人難以完全熟悉，而背靠背條款的約定將這局部不透明的信息所帶來的危機傾倒給了分包人，這關于承當現實施工責任的分包人非常不公平，承接項目工程時，分包人不光要墊資，還要花費人力資源物資耗費，施工結束卻得不到應有的款項，違反了公平標準。北京市第一中級人民法院在審理北京某企業與天津某企業建設項目合同糾紛一案中，原被告以合同辦法和路徑把第三方的驗收確認作為款項的支付條件，法院認為，在該約定中，原告作為施工人，關于第三人的付款日期、比率以及拒絕付款的情形都難以把控，而被告將第三人的付款危機轉移給原告，該約定突出有違公平標準。二切實說該說認為，背靠背條款的簽訂展現當事人立約時的真實性、自愿性，且法

7、學并無清晰規定表明其無效。第一，簽訂該條款時，分包人已知悉其付款請求權被人工附加了條件，在知情的情形下簽訂包括該條款的合同，應推知當事人立約的內心經驗總結是真實的，沒有不實敘述的情形。意思表示的真實性認定應運用減去法，合同訂立之時沒有欺詐、脅迫、重要誤解、趁人之危致顯示公平的情形，應認定為雙方具有真實意思。背靠背條款的存在，使得總包人能不用一個人承當危機，避免項目危機由總包人一人承當的情形，假設認為設定該條款的初衷是旨在誆騙分包人進而隨意拖欠項目款，則此類經驗總結完全背離了背靠背條款設定的初衷。第二，該條款歸類為當事人自愿簽訂，合乎意思自治標準和合同自由標準的精神。當事人雙方可合意訂立對等價格

8、并不完全的合同，這并不違背公平性，由于在民法總那么中意思自治標準是優先于公平標準的。當事人能自由約定合同要點，分包合同與誰訂立、何時訂立、是否約定背靠背條款，總是當事人意思自治的范圍。總包人和分包人作為長時間從事建設項目作業的當事人，關于背靠背條款必定非常熟悉，說到底，該條款是雙方關于支付辦法和路徑的選定，既然是選定，必定存有自由余地，完全合乎意思自治的內在要求。最后，法無禁止。中國的法學、行政管理法規短少具體條文中有背靠背條款這個詞語，其效力自然不會有相應規定。但中國法學同意當事人關于合同的效力附條件，而且合同法五十二條規定了合同無效的情形，所有一個合同條款，只要沒有五十二條規定的無效情形，

9、就應是切實的。背靠背條款作為合同中的一項約定條款，其要點由雙方約定相同即可，并且該約定短少影響其切實效力的情形，能反推其為切實。而且，中國建筑法第29條，合同法第272條關于業主、總包人、分包人之間的關系開展了表明，這些法條關于背靠背條款雖無規定，但在一定程度上顯示該條款的存在有其合法性。二、效力剖析背靠背條款的效力剖析，應以分包合同自身切實為條件。筆者認為，背靠背條款的效力，應運用折中說，標準上切實，但應為有條件切實。一該條款標準上切實第一，本條款的設定依舊遵照了合同自身的原理，分包人收不到總包人款項的時候，也是要向合同簽訂當事人即總包人請求其付款，背靠背條款的條件設定并短少禁止分包人的付款

10、請求權。該請求權還有現實根據，按照北京高院解答，在總包人因為本身緣由引起分包人難以按期獲得相應價款的情形下，分包人可非簡潔向總包人行使價款請求權。故而，如果第三方業主違約，總承包商無法履行分包商的付款責任，總承包商應承當對分包商違約責任。第二，本條款并短少壓制分包人利益的意圖，分包人應收項目款的數量并不會由于該條款的存在受到所有影響，只能說業主付款日期的盡快與否對分包人收款的日期會有影響。第一，總包人關于分包人的行為承當連帶責任。背靠背條款僅僅是將項目款支付的危機在總包人和分包人之間開展了分配，而總包人就整體項目項目工程最重點的局部施工質量問題，要與分包人承當連帶責任，從這個視角來看，非簡潔說

11、背靠背條款違反公平標準有失偏頗。第二，哪怕合同訂立之時存在顯失公平的情形，但簽約與否的選定權在于分包商；再者，合同簽訂后，假設分包人認為合同顯失公平侵犯本身的利益，完全能行使撤銷權，申請人民法院或仲裁機構撤銷合同。二該條款應為有條件切實1.假設總包人未對背靠背條款的設定開展完全的信息披露，那么該條款無效。民法總那么短少非簡潔清晰規定披露合同信息的責任，在實踐中只運用關聯的法學標準。其中，民法總那么第四條規定的老實信用標準是合同信息披露責任的標準性規定。背靠背條款作為建設施工合同關于項目款支付的重要條款，人工地為分包人的非簡潔價款請求權附上了條件，故而，在訂立合同之時總包人需要將該條款所關系到的

12、完備信息披露給分包人，讓分包人在利益權衡之后開展選定。分包合同的整體履行進程均與總包合同緊密關聯，分包人的責任很多均故而分包人關于總包合同的關聯要點有權利知悉，特別是是總包人的現金流狀況、老實信用狀況等影響分包人是否簽訂背靠背條款的關鍵信息，應開展全層面披露，要不然，該條款無效。2.假設背靠背條款是免除總包人本身責任的寫作格式模板條款，那么該條款無效。寫作格式模板條款只是條款具備者單層面確定的合同條款，這就會引起合同雙方當事人締約地位的本質不平等，但總包人在分包合同中將背靠背條款設定為寫作格式模板條款并無不妥，如前文所述，該條款訂立的雙方當事人地位不平等并不等同于違反公平標準，由于分包人條款簽

13、訂與否具有選定權。但假設該寫作格式模板條款為完全免除本身責任的條款，本質上有損了分包人的付款請求權，那么為無效，法學根據在于合同法第四十條。將背靠背條款設定為寫作格式模板條款要盡到提示表明責任，總包人要在訂立寫作格式模板條款之前，對其中的重要事項開展詮釋和聲明，但如果條款要點自身完全免除己方責任，那么該寫作格式模板條款無效。3.普通分包合同與指定分包合同中約定背靠背條款都應切實。在普通分包情形下，總包人本身挑選分包人，分包合同由這二者非簡潔簽訂。有人認為在此類情形下，總包人有十分大的選定彈性，在建設項目施工專業范圍競爭殘酷的大環境下，旨在爭取越來越多的項目施工機遇，分包人會不惜放棄假設干利益，

14、但如此一來分包人和總包人之間的天平就產生了傾斜，分包人突出受到了壓制，故而應禁止約定該項條款。指定分包情形下，分包人的選定權在業主，總包人的角色類似于項目工程管理人。有人認為這樣情形下分包人是業主選出來的，分包人的施工情形與業主緊密關聯，業主必定不會做侵害分包人利益的事，故而，背靠背條款的約定既然短少違反合同無效的規定，自然是切實的。筆者認為，關于指定分包和普通分包無需開展嚴格辨別，只要是當事人自愿簽訂且不違背合同法的禁止性規定，都應是切實的。三、適用限制背靠背條款標準上切實，然而否總包人在所有情形下運用該條款拒絕分包人的價款請求都能得到撐持呢？答案是否認的。故而為避免總包人使用此條款有損分包

15、人的利益，亦要對其開展相應的限制。一關于待支付項目款做細致對應總包人和分包人約定的付款模式為：業主交錢給總包人，總包人再把相應款項支付給分包人。業主支付在前，總包人支付在后，但日期前后不應有突出間隔，且總包人收到多少就應盡快支付多少。在立約進程中，約定背靠背條款并無不妥，但要將條款開展細致化表明。示例在條款中參加注釋：此處“業主支付項目款并非指業主支付全部款項，卻是總包人收到一筆款后就有支付一筆款的責任。如此，只要業主付款，總包人向分包人付款的條件就適應，總包人就不得再以業主還未支付完畢全部項目款為由拖延分包人應得的款項。二總包人隨意阻止付款條件成就的，不得引注背靠背條款對分包人的付款請求開展

16、抗辯按照民法總那么第一百五十八條以及合同法第四十五條，在合同附條件時，隨意阻止條件成就的視為所附條件已生效。背靠背條款系附條件條款，總包人設定背靠背條款的意圖之一就是盡可能拖延付款日期，總包人工拖延付款日期，運用不正當措施隨意阻止付款條件成就，按照中國法學規定，這時付款的條件業已成就，總包人有責任向分包人付款。三分包人在一定要接受背靠背條款時，采用適當辦法和路徑爭取最小利益損失比方，分包人能在簽訂合而且運用協商爭取在合同中清晰背靠背條款具有附期限條款特性，那么會總體有利。示比方：約定付款的附帶期限為業主向總包人付款之后XX日內。四在切實標準下，總包人引注背靠背條款時，應強化總包人的舉證責任假設

17、要以背靠背條款反抗分包人的付款請求權，總包人就需要有充足的理由開展論證。分包合同只能管控總包人和分包人，故而業主付款與否我們不好去驗證，但作為合同總體人的總包人要想不付款，就要拿出證據表明本身的確未接觸到業主的付款。分包人在整體建設施工專業范圍處于被選定的總體弱勢一方，其關于總包人和業主約定的總包合同的要點比方付款日期、付款辦法和路徑等不能能有詳盡的熟悉，故而業主什么時候付款，支付項目款的數量是多少，總包人作為總承包合同的一方總體人是最為分明的，故而將業主未支付項目款的責任分配給總包人合情合理。分包人還要驗證本身已窮盡可運用的辦法請求業主付款。最后，總包人還要驗證業主未付款并非其本身緣由導致。

18、五背靠背條款并不會妨礙分包人按照法學規定得到應得利益的權利行使筆者認為，這一點能從三個層面開展理解。其一，按照北京高院解答，分包人在有證據驗證總包人存在怠于或拖延結算情形時，可按照此解釋非簡潔向總包人提出付款請求；其二，總包人和業主按照總包合同約定的支付條件業已適應，因其怠于行使權利引起業主不付款，分包人難以得到項目款，這時分包人行得通使代位權保養本身的權利，法理根據源于合同法第七十三條；最后，突破合同總體性的例外情形是作為現實施工人的分包人很大比例是靠勞動換取微薄收入的農民工，為保障這些弱勢群體的利益，降低討薪等有礙于社會鞏固事件的發生，同意他們非簡潔向建設單位要求付款。四、結論在當前建設項目專業范圍，背靠背條款的適用具有普遍性，但在國家立法層面處于缺失狀態。該條款標準上應為切實，但應為有條件切實。總包人不得使用此條款有損分包人的利益，故而亦要對其在實踐中的適用開展相應限制。參考文獻：【1】包艷蘋，孟友瑞.國際項目分包合同中“pay-if-paid和“pay-wh