1、7A 版優質實用文檔從公司法 規則的分類界定公司 章程的邊 界普麗芬 摘 要 本文從對公司法性質的分析開始，對公司規則的分類進行探討。認為對 于公司規則從宏觀上講應分為強制性規則和任意性規則， 然后再將任意性規則細 分為推定適用規則和許可適用規則。 在此基礎上， 以達到社會最優化的效果為原 則，對公司法的規則進行一個粗略的分類，以此為前提，說明公司章程的邊界。 最后，對我國公司法未來的修改提出一些建議。關鍵詞 公司法強制性規則任意性規則公司章程公司作為一個營利性企業， 是由人和財產根據規則組織起來的。 這些規則既包括 市場經濟運行中的客觀規律， 也包括一些人為制定的規則。 在后者中， 又可以細

2、 分為兩類， 一類是由契約或者其他形式的協議決定， 主要就是公司章程； 另一類 則是由法律加以規定，其中最主要的就是公司法 。因此，要界定公司章程的 邊界，分辨出哪些規則是可以由章程作出規定， 哪些不可以， 就必然要涉及到公 司法性質及公司法規則分類的問題。可以說，只有這兩個問題得到很好的解決， 相應的公司章程的邊界才能劃分清晰。 基于這個原因， 以下本文就主要從對公司 法的性質、公司法的結構的分析中來說明公司章程的邊界。公司法起源于法國 1673 年頒布的商事條例(OrdonnanceSurleCommerce) ， 而 英 國 在 16 、 17 世 紀 盛 行 的 兩 種 不 同 形 式

3、 的 公 司 ： 海 外 貿 易 公 司 (overseastradingcompany) 和共同股份公司 (jointstockcompany) 。(注：海外 貿易公司指經政府特許而成立， 以政府的力量及貿易特權從事國外貿易及殖民活 動的公司； 共同股份公司指基于分擔共同風險， 由多數人締結契約而組成， 并未 經政府批準，也無須登記。見 HarryG.Henn,LawofCorporation11,2ndEd(1970).) 前者的組成與運作均遵7A 版優質實用文檔 17A 版優質實用文檔循英國政府的指令， 少有自由意志， 后者則以私人契約為基石， 充分體現了個人 自治色彩。 早期歷史上的這

4、兩種公司形式的不同運行規則， 分別為現代公司法上 的強制性和任意性規范埋下了伏筆。 （注：湯欣：論公司法與合同自由 ，載梁 慧星主編：民商法論叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版， 第 271 頁。 ）但是，歷史上的公司法常常包含著大量的強制性規范，這主要是與 公司設立歷經自由主義、 核準主義、 準則主義和嚴格準則主義有關。 雖然時至今 日，各國基本都已經拋棄特許設立這種方式， 雖然公司法的結構已經悄悄地發生 了轉變， 立法中的授權性規范日益增加， 但是，公司法的強行法說仍然占據了較 大的理論市場， 至少各國的公司立法中還是保有較大一部分的強行法規范。 （注： 蔣大

5、興：公司法的展開與判例 ，法律出版社 20GG年版，第 287 頁。）隨著科 斯撰寫的企業的性質 這篇論文發表之后， 經濟學家開始對企業的性質進行了 重新的詮釋，開始提出企業是合約安排的一種形式， （注：張五常：經濟解釋， 易憲榮、張衛東譯，商務印書館 20GG 年版，第 351 379 頁。 ）公司在本質上 應當被視為一種合約結構，即“一系列合同”或“合同束” ?；谶@種認識，部 分學者提出一種新的認識公司法的觀點，認為公司原則上應當有權自由地選擇 “退出”（optout） 公司法規范而不受其制約。 （注：湯欣：論公司法與合同自由 ， 載梁慧星主編：民商法論叢 第 16 卷，金橋文化出版 （

6、香港 ）有限公司 20GG 年 版，第 271 頁。 ）這種理論給傳統公司法理論帶來了很大的挑戰。上個世紀80年代的美國學界就曾對此進行了激烈的爭論。 我國在愛使案件之后也曾引起激烈 的爭論。以下筆者就從對公司法性質的分析開始探討。一、公司法的性質 公司法的性質即公司法是強行法抑或任意法 ?或者二者兼而有之 ?正如引言所述， 在公司設立的早期， 隨著公司設立準則的日趨嚴格， 公司法中的強行性規范也日 益增多。傳統的認為公司法即強行法的觀念亦形成。 雖然后來公司設立的準則已7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔有所放松，但固有的理論仍占有很大的市場， 而且，也在不斷地更新自己的理論， 修正支持

7、自己的理由。 但另一方面， 認為公司法應為一種任意性規范， 公司法僅 視為設立公司的人提供一組標準合同范本的理論興起并日益成熟， 并且也有支持 其理論的堅強的理由。 因為現在支持公司法為強行法的學者提出的理由更多是針 對公司合同論提出的。 因此， 筆者不按兩種理論產生的先后順序進行介紹， 先簡 單地介紹完后一理論，再介紹持前一理論學者的理由。1.公司法是否一個標準合同范本 公司就是許多自愿締結合約的當事人股東、債權人、董事、經理、供應商、 客戶之間的協議。既然是一種合同，而公司各方當事人之間對公司治理機 制的選擇一般不會造成明顯的外部效應， 在這種情況下， 法律應當充分地尊重當 事人的選擇，

8、由當事人自由決定他們之間的權利義務關系。 但是，由于這個合同 是一個經常使用的合同， 為了節約制作成本， 政府需要為其提供這樣一個公共產 品，即標準的格式合同，由當事人來選擇適用與否，適用哪些。（注：對此理論可參見湯欣：論公司法與合同自由 ，載梁慧星主編：民商法論叢第 16 卷， 金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版；張五常：經濟解釋，易憲榮、張衛 東譯，商務印書館 20GG 年版。 ）2.公司法是否強行法 此種觀點主要是基于公共利益的考慮， 從公司對社會的責任、 對公共利益的影響 這一角度出發來論證的。 當然，現在更多的理由是針對合同理論提出的反駁理由。 以下僅就這種反駁的理由進

9、行一個簡單的介紹。 （注：詳細論述參見湯欣： 論公 司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16 卷，金橋文化出版 （香港） 有限公司 20GG 年版。 ）由于現實市場經濟條件并非如經濟學家所設想的那樣， 是一個可以為任何一個人提供其做選擇所需要的所有信息、 任何一個人都是理性 的、通過個人理性的行為就能達到社會最優化的結果。 相反，大量存在信息的不7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔完整、不對稱， 這就使得合同論者假設會達到的最優化的結果不會出現。 比如由 于信息的不對稱， 交易者不可能了解到他所需要的所有的信息， 在這種情況下他 所作出的選擇就未必是對其最有利的選擇， 是否對社會最優

10、也是值得懷疑的。 同 時，由于任何一個理性的經濟人都會基于成本收益的考慮選擇對自己最有利的結 果，這樣就會存在“搭便車”的現象，存在“揩油”現象，存在“囚徒困境” ， 這些都會影響到合同論者所追求的目標的實現。 具體到公司章程， 還需要注意一 個長期契約的問題。章程是一個公司的憲章性文件，因此，將伴隨公司始終，這 就意味著公司的章程是一種長期性的文件， 或者說是一種長期性的合同。 對于這 種長期性的合同， 應當適當地考慮到簽訂這種合同時， 當事人是否預見到了各種 可能性，否則，一味地以“個人是其自身利益的最佳法官”作為理由，認定當事 人的自愿選擇就是對其最佳的選擇， “就幾近荒唐”。（注：M

11、V 愛森伯格：公司 法的結構，張開平譯，載王保樹主編：商事法論集第3 卷，法律出版社 1999 年版，第 394 395 頁。）3.折衷說除了上述兩種觀點外，現在還有人提倡折衷說。 （ 注：這一觀點現在占據了主要 的地位，如加拿大學者布萊恩 R柴芬斯：公司法：理論、結構與運作 ，林華 偉、魏譯，法律出版社 20GG 年版；M V愛森伯格：公司法的結構， 張開平譯，載王保樹主編： 商事法論集第 3 卷，法律出版社 1999 年版；湯 欣：論公司法的性格強行法抑或任意法 ?，載中國法學 20GG 年第 1 期。 ）筆者認為，這種觀點雖有全面中庸之嫌，但是在現在的條件下，這種理論 是比較具說服力的一

12、種學說。正如反對合同論者所說的， 公司結構并非真正意義上的一種買賣結構， 把分散的 投資者和發行人之間的關系或者股東和公司管理層的關系稱為 “合同”是不恰當 的。大型股份公司的股東沒有能力就“合同”條款與公司發行前的所有人、發起7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔人或公司管理層進行協商， 把他們認識能力和選擇能力等同于簡單的合同關系中 雙方當事人的認識能力和選擇能力的做法是不恰當的， 把公司視為 “合同”實際 上是為公司管理層擴張自己的職權大開方便之門。 （注：湯欣：論公司法與合同 自由，載梁慧星主編：民商法論叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版。 ）具體到公司

13、章程，各國對公司章程的性質認定也是不一樣的。英 美法系認為是一份契約或者合同， 但是，英美對合同本身就有著諸多的限制， 并 非是完全的依據當事人的自由意志來決定的。 我國部分學者認為公司章程并非合 同，如徐燕老師就認為公司章程雖具有契約或合同的作用， 但是，二者是不能相 互等同的， 公司章程并非完全意義上的合同。 具體來說有四個區別： 首先兩者的 效力范圍不同； 其次兩者的制定與修改程序不同； 第三兩者生效時間不同； 第四 兩者作用不同。 （注：徐燕：公司法原理，法律出版社 1997 年版，第 152 頁。） 既然公司章程不是一種完全意義上的合同， 那么認為公司本身是一系列合同集合 的觀點也就

14、有待商榷。而且，筆者認為在現有的條件下， 如果認定公司法是一種純粹的合同范本， 當事 人可自由選擇“退出” （optout） 法律規定，則因為市場的不完善，必將對當事人 造成不利的影響， 對當事人、 對社會來說都不會達到合同論者所希望達到的最優 化的結果。在這種情況下，筆者認為法律的強行性規范就可以起到一定的作用。 比如，通過法律設計， 填補現實條件與理想狀態之間存在的縫隙， 使得交易者做 出的選擇與其在理想狀態下做出的選擇相同，以此起到“縫隙過濾器”的作用。 （注：布萊恩R柴芬斯：公司法：理論、結構與運作 ，林華偉、魏譯， 法律出版社 20GG 年版，第 138 頁。 ）因此，公司法的強行性

15、是必須保證的。 但是，正如合同論者提出的，如果要得出“公司領域需要立法干預”的結論，除 了證明私人締約確有成本之外， 還須證明立法管制有更高的效率。 雖然反合同論 者能提出合同論的各種缺陷， 但是， 面對后一個問題， 他們也無法作出有力的回7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔答。為何會出現這種雙方都無法說服對方的情形 ?主要的原因在于二者站在不同的環 境下進行辯論。雖然就大的方面而言，都是對公司法性質的爭論，但是，實質上 他們都是抓住一個對自己最有力的時間點來進行辯論，而忽略對方所強調的環 境。比如，合同論者是以經濟學中假設的環境為條件下進行論述，因此，他們得 出的結論是公司法應當是可由當

16、事人自由約定。 而強制論者卻恰恰相反， 緊緊抓 住那些與經濟學假設的環境相差太多的環境來進行反駁。 這樣就出現了雙方各自 站在不同的環境中相互指出對方的理論在自己環境中的不利的一面， 而對于對方 提出的自己的理論在對方環境適用時會產生的問題，卻無從回應。（注：有關各種觀點的論述，參見湯欣： 論公司法與合同自由 ，載梁慧星主編：民商法論 叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版；布萊恩R柴芬斯：公 司法：理論、結構與運作 ，林華偉、魏 譯，法律出版社 20GG 年版， 第 135 232 頁。 ）因此，面對誰也無法說服誰的局面， 似乎折衷說更接近真理。 二、公司規則的分類

17、 如上所述，折衷說似乎更能達到最優化的安排，但是，折衷說也帶來一個問題， 如何判斷哪些規范是強行性的， 哪些規范是任意性的 ?如果沒有一個很好的標準， 不僅達不到最優化的結果， 相反可能帶來更大的效率的損失。 因此，公司章程到 底有權對哪些問題進行規定， 對哪些問題只能遵從公司法的規定， 這就成為贊成 折衷說之后所必須面對的問題。1.是否需要從宏觀上對公司規則進行分類 在提出具體的分類方法之前， 首先需要對是否需要從宏觀上對公司法規則進行分 類這一問題作一下說明，同時對蔣大興的觀點提出一些筆者的意見。蔣大興在其著作 公司法的展開與判例 中，對這一問題提出了四點意見。 其一， 認為強行性規則也應

18、當像任意性規則一樣進行細紛， 具體在私法領域可以分為行7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔為法法域、組織法法域。其二，強制性規則不能僅以其表象性標志進行判斷。在 分析公司章程條款效力時，要注意“撩開法條的面紗” ，不能僅僅依據法條表面 的文字來判斷是否是強行性規則。 其三，試圖將公司法 規范從宏觀上類型化， 并根據此一類型化標準簡化公司章程與法律的關系是危險的，理由是公司法 規范都是具體的， 不同場景中的強行法規則表現不同， 很難構建一種統一化的一 勞永逸的類型化標準，因此，作者提出應該進行一個個案化的分析。其四，自治 與強制始終是一對糾纏于司法中的矛盾， 我們在解釋、 判斷司法規則的強制

19、性本 質時，應盡可能地追求到達底線， 只宜將那些損及某一司法根本制度、 體系乃至 社會根本價值的規則定位為強行法，不能隨意擴大解釋。 （注：蔣大興：公司法 的展開與判例，法律出版社 20GG 年版，第 337 341 頁。 ） 對此，筆者有不同的看法。 首先，就有關是否應當從宏觀上對公司法的規范加以 類型化，從而確定公司章程可以規定的內容這一問題， 筆者認為， 我國是一個有 著很深的大陸法傳統的國家， 向來都是以規則的形式、 以一種抽象的方式來給公 眾提供一種合理的預期。 如果就此問題， 放棄這一傳統， 而改用一種個案化分析 的方法，是不能給公眾帶來合理的預期的。 人們無法預知自己的行為是否違

20、反了 法律的規定， 將得到法律的肯定抑或得到法律的否定。 人們的預期將因為缺乏一 個宏觀上的規則而變得飄搖不定。 當然，筆者也不否認公司法規范的都是具體的， 具有各自不同的情形。 但是，這并非公司法所特有的現象， 任何一個個案都有自 己的特點。 然而，我們并沒有因為這個而否認了其他法律規則存在的價值， 依然 試圖從宏觀上對各種現象進行抽象，從而得出一般的規定，公司法亦然。當然， 對于蔣大興提出的這種個案化分析的方法， 筆者認為在宏觀提出的規則交界的模 糊地帶，確實需要這種個案化的分析來確立一些更細致的規則， 從而對宏觀上的 規則進行一個補充。 應該說這是現在大陸法系、 英美法系相互學習對方所希

21、望達 到的一種理想的狀態。7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔其次，對于蔣大興提出的對強行性規則進行進一步細分的建議， 筆者認為也是有 待商榷的。 所謂強行性規則是指不能由當事人自由選擇， 而必須無條件地一體遵 循的規定。 （注：轉引自徐國棟：民法基本原則解釋成文法局限性之克服 ， 中國政法大學出版社 1992 年版，第 38 頁。）按照此定義，是否允許當事人自由 選擇是劃分強制性與任意性的唯一標準， 不能選擇的即為強制性， 在此基礎上還 能細分嗎 ?蔣大興提出的問題是在私法不同法域里，強制性規則的強制力是否應 當有區別。筆者的問題是，所謂這種區別是什么樣的區別 ?難道說要細分為違反 這種

22、規則到幾分程度，才是不允許的 ?這可能會帶來本已明確的概念的混淆。本 來任意性規則與強行性規則的劃分已經將各種規則進行了一個很好的界定， 再加 入這一更細致的分類標準， 可能會使二者之間的界線變得模糊。 當然，這只是筆 者提出的一個觀點，如果有更好的、能更清晰地將強制性規則進行細分的規則， 未嘗不可對強制性規則進行細分，正如現在對任意性規則的細分一樣。 第三，蔣大興認為公司法是私法， 對于私法領域內的相關規定， 應當注意保持其 自治的空間， 不能隨意擴大強制性規范的范圍。 筆者認為對于公司法是否屬于私 法本身就是一個有爭論的問題， 有人認為公司法應當是一種私法， 但亦有人認為 其應當是一種強行

23、法居多的法律。 所以，對于強行法和任意法的劃分， 在公司法 領域才顯得尤為重要， 如果直接認定其為私法， 則象民法一樣， 不需要對這個問 題進行過多的爭論。 最后，對于蔣大興提出的不以規則的表面規定劃分是否屬于強行或任意的提議， 筆者比較贊同。 完全看表面的文字， 不探求背后的意思進行的劃分， 是無法解決 問題的。既然承認從宏觀對公司法的規則進行一個劃分， 那么接下來筆者就對應當如何從 宏觀上進行劃分，須遵從一些什么樣的原則進行一個分析。2.理論界存在的分類方式7A 版優質實用文檔7A 版優質實用文檔柴芬斯提出將公司規則分為三種： 強制適用的規則、 推定適用的規則、 繼續可適 用的規則。通過利

24、弊分析，柴芬斯認為當法律規范與其所適用的大多數公司參與 者的偏好一致時，一般情況下，該法應該是推定適用的；但是，并非所有的法律 都應該是推定適用的， 例外之一是當一個相當平常的實踐的合法性是或者變得有 疑問的時候，如果一小部分交易者在缺乏法律確定性的情況下從事了或將從事某 一實踐，那么規范應該是許可使用而不是推定適用。 而對于強制性規范， 柴芬斯 認為強制性規則要慎用，一般是在外部因素受到管理和當政策與提高效率無關 時，立法者可以適當考慮使用強制性規則， (注：布萊恩R柴芬斯：公司法：理 論、結構與運作，林華偉、魏譯，法律出版社 20GG 年版，第 284 頁。)也就是說，柴芬斯覺得強制性規則

25、的使用會帶來效率的損失，除非是為了 效率以外的別的因素的考慮，才需要制定強制性規則。M V 愛森伯格在其文章公司法的結構中提出了一個比較完整的劃分體系， 具體將公司法的規則分為三類：賦權型規則 (enablingrules) 是指這樣一些規則， 即公司參與者依照特定的方式采納這些規則， 便賦予其法律效力。 補充型或任意 型規則 (suppletoryordefaultfules)規整特定的問題，除非公司參與者明確采納其他規則。強制性規則 (mandatoryrules) 則以不容公司參與者變更的方式規整 特定的問題。在此基礎上，愛森伯格依據規則調整的對象，將規則分為三類：結 構性規則 (str

26、ucturalrules) 是指規整決策權在公司機關、公司機關的代理人之間 的配置，以及行使決策權的條件； 對公司機關和代理人控制權的配置； 以及有關 公司機關和代理人行為之間信息的流動。分配性規則 (distributionalrules) 規整 對股東的資產 ( 包括盈余 )分配。信義性規則 (fiduciaryrules) 規定經理人和控制股 東的義務。 筆者用下面表格的形式對其進行一個歸納總結。 (注：M V愛森伯格： 公司法的結構，張開平譯，載王保樹主編： 商事法論集第 3 卷，法律出 版社 1999 年版，第 390 442 頁。)7A 版優質實用文檔107A 版優質實用文檔附圖為

27、何要區分閉鎖公司與公開公司 ?愛森伯格在文章中進行了充分的論述，主要的 理由來源于公開公司中所有權和控制權的分離， 由此導致的管理層與股東利益的 不一致，這種利益沖突主要分為三種： 所有代理人都會具有的偷懶的現象； 代理 人通過不公正的自我交易， 把受托人的資產據為己有 （用），從而享受潛在的利益； 以犧牲股東的利益來維持和鞏固自身地位的職位利益沖突。要防止這些利益沖 突，就必須要法律介入， 如果任由股東和管理層之間進行協商， 由于股東力量的 分散及其擁有的信息的影響，股東表面上的同意具有很大的局限性。（注：愛森伯格主要分為名義同意、 夾雜利益沖突的同意、 被迫同意、 無可奈何的同意四種 情況

28、來論述股東同意的局限性。參見 M V愛森伯格：公司法的結構，張開平 譯，載王保樹主編：商事法論集第 3 卷，法律出版社 1999 年版，第 407 412 頁。 ）基于這些原因，愛森伯格認為在公開公司中強制性規范要多于閉鎖公 司。湯欣在其文章中將公司法的規則分為兩類： 普通規則及基本規則， 前者指有關公 司的組織、 權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則， 后者指涉 及有關公司內部關系 （主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關系 ） 的基本性質的規則。 在此基礎上分別區分有限責任公司和股份公司， 其中股份公 司又細分為初次公開發行前和上市后的存續期間兩個時期。 對這些不同

29、種類， 不 同時期的公司中公司法規則的強制力度進行分析。大致的觀點與愛森伯格相同， 具體可用一個表格的形式加以表述。 （注：湯欣：論公司法的性格強行法抑 或任意法 ?，載中國法學 20GG 年第 1 期。 ） 附圖 針對各種不同公司類型進行不同分類的理由與上述愛森伯格的觀點相同， 針對初 次公開發行的公司單獨列出， 湯欣認為應該更多的是一種強行規定， 主要基于四7A 版優質實用文檔117A 版優質實用文檔個理由： (1) 初次公開發行理論假定公司的股票發行是由市場規律來決定的，但 即使在較為發達的發行市場上，現實環境也并非如此簡單；(2) 初次公開發行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價包含在擬

30、發行公司治理規則中的信息， 或者 投資者可以搭上有實力、有激勵去發現股票真實價格的機構投資者的信息便車； (3)雖然總體來說，包銷股票的承銷商為保持自己的商業信譽，會站在投資者一 邊，限制股票發行人采用明顯不利于投資者的治理結構， 但是，隨著投資銀行等 承銷商數目的增加， 承銷股票的競爭越來越激烈， 很難保證所有的承銷商都會永 遠恪守職業操守，不會為了爭取合同而犧牲投資者的利益；(4) 根據微觀經濟學上的“檸檬市場原理” ，如果市場的賣方無法清楚而可信的標示自己所售貨物的 質量，或賣方無法判別市場上所售貨物的質量， 則最終市場上只會剩下質量低劣 的貨品。(注：湯欣：論公司法的性格強行法抑或任意

31、法 ?，載中國法學 20GG 年第 1 期。 )這主要是從現實條件對合同論者所假定的條件的限制來論述 的。除此之外，湯欣的觀點基本與愛森伯格相同，就不介紹。 從上述的說明中我們可以看到， 后面兩位學者是堅持一種二維的分類方法， 從公 司的類型， 從規則本身的性質兩個維度來進行劃分， 這種分類方式可以較為清晰 地從宏觀上進行分類。三、對上述分類的評析及補充 在上述有關公司法的性質的論述中， 我們可以看到公司合同論者和公司法強行論 者都無法說服對方， 根本的原因就在于這兩個理論都各有所取的地方， 而且雙方 在爭論時都未針對對方的理由進行反駁， 而是各自抓住一個時間點， 或者說各自 抓住一個不同的環

32、境， 在各自的環境下闡述自己理論的合理性， 駁斥對方理論的 荒謬性。可以說這是一個不僅僅在公司法中所需面對的問題。 現在整個的經濟政 策都在走一種折衷的路線，類似 19 世紀的完全自由放任的經濟政策和 20 世紀 70 年代以前的凱恩斯似的完全管制的經濟政策都已經被拋棄，都在尋求一個中7A 版優質實用文檔127A 版優質實用文檔間的狀態、中間的政策，以便取自由與強制之優點，避二者之缺陷，實現社會效 益的最大化。 （注：此方面的具體說明可參見丹尼爾耶金、約瑟夫斯坦尼斯羅： 制高點，段宏、邢玉春、趙青海譯，外文出版社 20GG 年版。）在這個大背景 下，公司法也會受到一定的影響。 具體來說， 當經

33、濟學所假設的那種理想環境有 可能實現的狀態下， 應當盡可能讓當事人自由地安排自己的事務， 此時，古諺“個 人是其自身利益的最佳法官”是能夠得到實現的。但是，當由于各種原因，導致 市場信息傳輸不暢， 當事人之間由于認知等方面能力的欠缺， 不可能對自己的利 益作出一個很好的安排， 或者如果放任當事人自由安排， 雖能給當事人一定的利 益，但這個利益是以犧牲社會更大的利益為代價時， 就應當適當地規定強制性規 范，發揮政府管制的作用，避免自由放任帶來的不利后果。因此，在劃分公司法 規則的性質， 從而決定章程的邊界時， 應當遵循這樣一個原則： 分析具體的市場 環境，當這種條件近似于合同論者在論述其理論時作

34、假設的條件時， 應當盡可能 地以任意性規范為主， 以當事人的自由意志為準。 相反，如果真實的環境并非合 同論者所假設的那樣， 那么就應當更多地認定為強制規范， 進而介入更多的政府 管制力量。基于此原則， 筆者對上述三人的分類進行一個評價。 柴芬斯的分類方法與愛森伯 格的分類方法并無本質上的區別， 但是，筆者不贊同柴芬斯的認為強制性規則會 帶來效率損失的觀點。 在市場比較完善的地方， 政府的強行管制是會帶來效率的 損失，但是，在另外一些情況下，當市場失靈，需要政府進行干預時，通過強制 性規則強行對當事人之間的關系進行一個規定， 可能會帶來更大的效率， 這從上 個世紀中期西方國家實行凱恩斯主義，

35、促進經濟發展的事實就可以證明， 強制性 的政府管制并非僅僅會帶來效率的損失。 當然，強制性規則存在的一個很大的理 由正如柴芬斯所說， 是與提高效率無關的， 這主要是牽扯到公司的外部效應及其 公司須承擔的社會責任問題。 這在有關公司性質之爭的一些文章中都有涉及， 這7A 版優質實用文檔137A 版優質實用文檔里不再進行分析。 而對于后面二人的分類方法，主要有以下需要說明的地方： 首先，湯欣將規則分為兩類，即普通規則和基本規則，而愛森伯格進行三分法， 具體分為分配型、結構型、信義關系型規則。事實上，二者的分類并無本質上的 區別，僅是湯欣將愛森伯格的前兩類規則合并為普通規則。 筆者認為這種合并沒 有

36、什么理由，而且合并之后使得對股份公司的規則的分類較難界定清楚，而且， 推定適用規則與許可使用規則在具體的案件中具有不同的效力， 還是需要作出一 個區別，因此不贊同兩分法，還是堅持三分法。但是，需要說明的是，本文首先 將規則分為強制性規則與任意性規則， 在此基礎上， 再將任意性規則分為推定適 用的規則與許可使用的規則。 其次，二者都將公司分為三類來進行論述，即有限責任公司、股份有限公司、初 次發行的公司 （也就是愛氏所說的準備上市的公司 ）。進行前兩種劃分主要是考慮 到有限責任公司是一個相對較為封閉的團體， 信息傳遞、 當事人之間的溝通等都 比較方便， 可以近似的達到合同論者所說的那樣一個環境，

37、 因此，更多的規則被 解釋為任意型規則， 可以允許當事人通過公司章程的形式加以修改， 在這種環境 中公司章程的邊界是比較廣的。但是，對于股份有限公司，由于股東的分散性， 由于管理權和控制權的完全分離， 因此，需要更過的介入政府的力量， 通過強制 性的規定，對一些不利于當事人的情形加以規定。這是筆者贊同的。但是，將初 次發行的公司單獨作為一種分類形式， 似乎并無特別的理由。 由于愛氏的文章中 對此部分沒有論述， 不知其觀點， 不便評論。 湯欣的文章中則認為即便是對初次 公開發行的公司，也應當象股份公司一樣，主要以強制性規則為主。筆者認為， 既然這樣，那就說明將初次公開發行的公司單列一欄進行特殊說明是沒有必要 的。相反，筆者認為對此類公司較之股份公司政府的干預應當更為少一些。 因為 在一個初次公開發行的公司中， 較之股份公司， 有一個更符合合同論者所期望的7A 版優質實用文檔147A 版優質實用文檔那種環境， 信息可以得到很好的傳遞， 當事人之間也可以得到很好的協商。 而且 此時的公司章程更多是在公司創立時的股東之間有效， 也就是說， 此時的公司章 程更多是約束參與公司章程制定人之間的關系，因此，合同理論似乎更為合理。 基于此分析， 筆者認為可以在上述分類的基礎上加入第三維的要素， 即加入人的 因素作為對上