第八章法的演進概述

（一）法的演進階段劃分

1．法的演進的含義法的演進包括“法的起源”和“法的發展”兩大階段：法的起源，是法從無到有的演進過程；法的發展，是法在產生之后由低級形態向高級形態、由簡單形態到復雜形態的演進過程。

2．法的演進，的確是一個純粹的時間概念。3．法的演進也可以看作法的歷史類型的更替過程。4．法的演進同樣是法的精神、原則及法的本位的演化過程。5．法的演進是法的實質與形式的理性化的過程。

（二）法的演進的式樣

1．在世界范圍內，法律并不是在各地域同時形成的；恰恰相反，由于各個地域的文明成熟時間有早有晚，國家的建立有前有后，法律的產生和發展就存在著時間上的差別。

2.法律在演進過程中也存在著歷史傳統、表現形式和結構、法律淵源的性質諸方面的差異。隨著上述社會經濟、政治等可變因素的發展和發達的軸心文明在邊緣地域—國家間的流布，法律文化的流傳和變異也就不可避免。3.法的演進體現著法律發展的積累性和總體的進步性，同時也包含有法律運動的平行、趨同、漸進、突發和曲折等狀態。（三）法的演進的動因

1．法的演進的經濟動因（1）法總是在一定的社會物質生活條件下生成和發展的，法的內容也受物質生活條件所決定。（2）法的演進與社會基本矛盾運動。社會基本矛盾運動是法的起源、發展和演變的根本原因。（3）法的演進與地理環境。（4）法的演進與人口因素。2．法的演進的政治動因（1）法的變遷受制于政治制度的變遷。（2）法的演化取決于一定的政治關系的狀況。（3）法的類型更替的直接條件是政治變革或社會革命。

3．法的演進的文化動因（1）法律史和文化史的研究幾乎都揭示了一個相同的事實：法的起源是人類文化進化的結果，法的發展與每一地域、國家和民族的文化的發展相關聯。

（2）對那些在獨立的環境系統中生成和發展的法律體系而言，法律實際上是一個民族文化創造的一部分，它們體現著這個民族的精神品質。（3）無論是法系的差別，還是具體的法律制度、法律原則的特性，事實上都是由民族的文化類型塑造的。（四）法的未來發展

1．“法的消亡”理論（1）馬克思主義法學認為，法是一個歷史的范疇，它不是從來就有的，也不是永恒存在的。它是特定社會的歷史現象，始終與階級和國家的歷史命運相聯系。法隨著階級和國家的產生而產生，也隨著階級和國家的消失而完結自己的歷史命運，逐步走向消亡，這是歷史發展的必然結果。

（2）馬克思主義經典作家(如馬克思、恩格斯、列寧)的著作中并沒有“法的消亡”(witheringawayoflaw)一語，而所謂“法的消亡”理論不過是馬克思主義經典著作中關于“國家消亡”理論的推衍。

2．法的演進所面臨的時代問題（1）“法的消亡論”是對法的歷史演進和發展之根本規律的概括，但它并不完全代替法理學對每個時代所面臨的法律演進和發展問題所作的實證研究或價值研究。（2）從世界范圍看，法經過歷史上若干世紀的演進和發展，到了當代，它實際上有著較以往的時代(例如19世紀及其以前)更為復雜的社會經濟、政治和文化背景，也面臨著更為復雜的時代問題和矛盾。（3）對于“非西方后發展國家”(如中國)而言，它們的法律的發展則可能遭遇更為特殊的多重社會問題和矛盾。

（五）法的未來演進的趨勢

1．法治是世界各國發展的一個目標（1）從總體上看，隨著科技文明的不斷進步，市場經濟的發展，政治民主的建立和民眾權利意識、主體意識的增強，實現法治成為世界各國(尤其是非西方后發展國家)法的發展的一個目標。（2）“法治化”絕不是指法的“一元化”或“一體化”。2．法的未來演進還將表現為法律體系結構和具體的法律制度及原則的變化。（1）關于法律體系結構的變化，可以肯定的是，隨著未來社會經濟、政治和文化生活的日益復雜化，一些新的法律子部門將不斷產生，而另一些傳統的法律部門也將不斷膨脹，以至構成整個法律體系的主要部分。（2）未來社會情勢的變更，未來法律精神、價值觀念的變化，會使當代一些通行的法律原則、法律制度得以補充、修改或廢止。（六）網絡空間與法律

1．網絡空間的定義（1）網絡空間或者稱“賽博空間（Cyberspace）”就是利用電子計算機、互聯網絡和遠程通信技術以數據存儲和交換為方式構筑的一個非物理空間，也有人稱之為“虛擬世界”。（2）網絡空間與真實世界不同，它沒有以地域為基礎的邊界。2．網絡空間的結構網絡空間包含被稱為數據高速公路的互聯網絡以及將其連接起來的支撐實體，它主要涵蓋以下四個領域：（1）在線服務。（2）公告牌系統(BBS)。（3）局域網(或非公開系統)。（4）計算機網絡。3．電子數據的法律地位及保護（1）電子數據的定義①電子數據(DATA)是以物理方式存儲在計算機系統內部及其存儲器當中的指令和資料，包括計算機程序和程序運行過程中所處理的信息資料。②電子計算機數據是一種信息，具有重復性、易修改性和主體利益的復雜性等特點。③在傳統法律領域，電子計算機數據信息是作為“物”，還是作為“權利”或其他受到保護并不十分清楚。（2）知識產權中的電子數據。知識產權領域的電子數據所產生的法律問題主要有：①計算機數據作品的版權保護。②作為專利的電子計算機數據。③域名搶注。（3）電子數據處理在司法和行政管理領域的應用主要在以下幾個方面：①通過法律數據庫，法律信息系統等的開通介紹和提供法律信息；②日常工作尤其是行政管理的自動化；③建立重大事項登記數據庫等；④判決與自動執行支持。

（4）在法律上解決由于電子數據處理在經濟和行政中的應用帶來的問題，特別是自動化營運業務、風險歸責、廢除紙張的影響等尤為重要。主要表現在：①電子數據交換——電子營運數據交換，電子合同成立及效力；②電子“文件”及其證據價值；③電子簽名的方式及識別；④網上購物所產生的“交(支)付”、轉移占有及其風險責任。

4．網絡化與隱私權（1）互聯網管制的必要性（2）互聯網管理的方式：①采取控制計算機網絡國際聯網出入口信道的方式；②通過制定專門調整計算機互聯網絡的國內立法的方法來進行管制；③有的國家通過積極嘗試和推進網絡業界的行業自律，來實現網絡管理的目標

5．網絡上的隱私權（1）網絡隱私權的內容①通信者身份的保密，即所謂“匿名通信”。②通信內容的安全和保密。③個人計算機內部資料的安全，包括在系統遭到入侵時個人資料的安全，甚至在遭到沒收時也能夠保證個人資料的安全；④個人生活的安寧，包括信息垃圾和網絡成癮對個人生活所造成的負面影響。（2）網絡隱私權與網絡管制雖然網絡隱私的保護是非常重要的，但是大多數國家的政府在網絡管制方面的態度日趨強硬。6．網絡交易的合同效力（1）通過網絡交易所訂立的合同：①將網絡作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。②直接為網絡交易服務，即交易的內容也是通過網絡的傳遞的。

（2）電子合同的合法性《合同法》第11條規定合同的“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”。（3）交易的課稅問題我們法律目前尚未涉及這方面的問題。7．鏈接（1）定義互聯網技術的出現給信息快速傳播提供了現實可能性，最突出的傳播技術被稱為“鏈接”。它的基本原理是：設鏈者在自己的網頁上設置各種圖標或者文字標志，在該圖標或者文字標志后面儲存了其他網站的地址。（2）分類鏈接主要有三種，文本鏈接、圖像鏈接和圖文框鏈接。（3）法律責任當網上的信息內容發生侵權時，其法律責任應當由信息提供者承擔，對于僅提供鏈接技術或設施的服務商，一般不應承擔賠償責任。但是，如果著作權人明確要求停止鏈接，設鏈者未積極作為的，則視為設鏈者與侵權內容提供者構成了共同侵權故意。

8．網絡交易的管轄權與準據法9．虛假的網際關系對真實和信任的損害第九章法的起源

（一）原始人的社會規范

1．原始人的社會規范（1）整個原始社會大體分為原始群和氏族公社兩個時期，而后者又包括母系氏族公社和父系氏族公社兩個階段。（2）原始人的社會規范，有學者把原始人的社會規范稱為“原始規范”，亦曰“第一次社會生活規范”，是經過漫長的歷史演化由低級到高級、由簡單到相對復雜逐步形成和發展的。

2．禁忌（1）禁忌的地位最初來源于初民(原始人)對“超自然的神秘力量”的認識和崇拜。與此相適應，最早出現的原始人類的規范多帶有禁止性的特點，而原始的禁忌就成為人類后世社會之一切規范(包括道德、宗教、法律)的總源頭。（2）禁忌的產生（3）禁忌的表現形式（4）禁忌的性質禁忌是“人類的童年時代”(蒙昧時代)存在的準宗教現象，是原始群體生活中的惟一約束力，它通過制止和抑制的方式對人們的行為和心理產生影響，從而實際體現某種社會凝聚力，起著社會控制、調整和社會整合的作用。3．圖騰崇拜（1）定義圖騰就是標志或象征某一群體或個人的一種動物、植物或其他物件。而所謂“圖騰崇拜”，是指相信人與某一圖騰有親緣關系或相信一個群體、個人與某一圖騰有神秘關系的信仰。（2）出現的時間圖騰產生在約25-20萬年前，處于舊石器的初期向舊石器中期過渡的時期。

（3）圖騰崇拜的特征①崇拜者視圖騰為伴侶、親人、保護者、祖先或幫手，人們尊敬、崇拜圖騰，但也畏懼圖騰；②用特殊的名稱或徽號代表圖騰；③崇拜者在一定程度上與圖騰合而為一，或用象征的方法表示與圖騰同化；④氏族規定不得屠宰、食用或接觸圖騰；⑤舉行圖騰崇拜的特殊儀式。

（4）圖騰崇拜的規范圖騰崇拜的規范主要體現為原始人對圖騰的行為、食用、稱謂(語言)及婚姻的禁忌規則。4．復仇（1）定義①復仇是氏族社會生成和發展過程中的一個最為重要的習慣，具有廣泛性和普遍性。②復仇習慣的演變歷史大體反映了氏族習慣由低級到高級、由簡單到復雜、由非理性到相對有理性的發展過程。③復仇，是指被害人或其親屬對加害人所采取的報復行為。

（2）發展過程①復仇是人的自衛本能的體現，因此最初也只是人的動物本能的自發抵抗侵害的個人行為。②隨著氏族社會的逐漸形成，復仇變成了受害者的整個家庭或整個氏族的集體行動，成為整個家庭或整個氏族成員的共同義務。③這種集體行動后來演化為氏族社會的一項習慣，經歷了血族復仇、血親復仇和同態復仇三個階段。5．其他的氏族習慣進入母系氏族社會晚期(野蠻時代的低級)以后，原始人類的生產工具(石器)的制造和使用、經濟基礎、社會組織及職能、婚姻關系、心智認知能力、語言交際水平等等均已發生變化，氏族習慣也開始變得多樣化，但在形態上，它們往往又與原始社會的道德、宗教、禁忌、圖騰—祖先崇拜、祭祀等混為一體。（二）法起源的原因與過程

1．法起源的原因（1）經濟根源（2）政治根源（3）社會文化根源①人類智力水平的提高和理性認知能力的增強，使人們在認識自然法則的基礎上主動選擇或創造社會規范。②藝術、文學、科學和哲學的產生和發展，豐富了人的精神世界，也同時強化了人的自主意識。③語言的逐漸發達使人類能夠用復雜而相對統一的表達方式來描述、傳達和保存人定規則。2．法起源的過程與形成的標志（1）法的起源階段的劃分①法的萌芽期。②法的雛形產生期。③法的形成期。

（2）法形成的標志①法律概念的產生。②刑罰體系的發達和以刑罰為主要內容的規則的出現。③專門的裁判機關(法院)的出現。④訴訟程序(儀式)的形成。⑤監獄的建立。3．法與氏族習慣的區別（1）兩者所反映的社會內容不同。這主要是指：法與氏族習慣是不同社會形態和條件下存在的社會規范，它們都是所處的社會物質條件和文化條件的反映。（2）兩者形成的方式和表現形式不完全相同。氏族習慣是自發地形成的，自發生長的。法則是由國家來選擇、確認(認可)，或由國家的立法機關有目的地創制。

（3）兩者承擔的職能不同。法和氏族習慣作為社會規范均有調整社會關系、維護社會秩序的作用，然而由于它們所調整或保護的社會關系和秩序之內容和性質尚有差別，兩種社會規范的職能就不完全相同。（4）兩者適用的范圍和保證力量不同。氏族習慣只在具有血緣關系的同一氏族或部落內部適用，它通常依靠集體的凝聚力和傳統的力量來保證氏族或部落成員的自覺遵守。

（三）法起源的形式和規律

1．法起源的不同形式（1）希臘雅典法的產生雅典法的產生有兩大特點：①雅典的氏族習慣向法的轉變，是在沒有外來力量的干預下進行的，是在雅典氏族社會內部發展起來的階級沖突和斗爭的推動下完成的。②雅典的氏族習慣向法的轉變，是歷史上發生的一系列政治改革的結果：提秀斯改革，德臘科(一譯“德拉古”)改革，梭倫改革，克利斯提尼改革。雅典法的產生反映了各國法產生過程的某些共同特征，因而是具有普遍意義的形式。

（2）羅馬法的產生古羅馬法被恩格斯譽為“純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現”。羅馬“王政時代”第六代王塞爾維·圖里阿在公元前576年左右所進行的改革，意味著羅馬國家和法律的形成。公元前450年所頒布的《十二銅表法》是羅馬進入成文的習慣法時代的標志。

羅馬法的起源有自己的特點，即：羅馬氏族習慣向法的轉變，不是直接由氏族內部發展起來的階級沖突和矛盾完成的，而是由站在氏族外面的外來人(平民)集團反對該氏族貴族集團的斗爭以及這一斗爭的勝利完成的?；蛘哒f，外力在法的產生過程中起了極其重要的作用。（3）日耳曼(德意志)法的產生日耳曼(德意志)法是公元5世紀以后西歐早期封建制時期適用于日耳曼人的法律的統稱。日耳曼(德意志)人的法“是作為征服外國廣大領土的直接結果而產生的”。這種法的產生同樣具有普遍意義，它表明：一切落后民族均可以在自己社會內部基本矛盾運動的基礎上，學習、借鑒和吸收先進民族的經驗，迅速完成本民族社會制度的變革，從一種社會形態進入到另一種社會形態，甚至可以跨越某一歷史階段，進入更高一級的社會形態，建立起新的政治制度和法律制度。2．法起源的一般規律（1）法的起源是一個長期的、漸進的發展過程。（2）法的起源是一個從自發到自覺、由個別到一般的發展過程。由個別到一般、由自發到自覺，是人類認識發展的一條基本規律，也是法起源和發展的規律。（3）法的起源是一個由氏族習慣到習慣法，再由習慣法到成文法的發展過程。（4）法的起源與國家的起源是密不可分地聯系在一起的，它們是由于同樣的原因，同時發生、同時發展和同時完成的。（5）法的起源過程是社會調整從多種手段的渾然一體到它們的相對獨立的過程。

第十章資本主義法

（一）前資本主義法

1．奴隸制法及其特征（1）奴隸制法的含義及本質①奴隸制法是人類社會最早出現的以私有制為基礎的法的歷史類型。奴隸制法是奴隸制時代社會關系的體現和反映，也是人類社會法律制度的最初形態。②奴隸制法是奴隸主階級意志的體現，這是由奴隸制社會的生產方式、特別是經濟基礎決定的。（2）與其他法的歷史類型相比，奴隸制法具有以下四個基本特征：①確認和維護奴隸制社會的經濟基礎及奴隸主對奴隸的人身占有關系，使奴隸主階級的統治合法化；②公開規定自由民之間的不平等，反映和維護奴隸主貴族的登記特權地位；③刑罰極其野蠻和殘酷；④保留了大量的原始公社行為規范的殘余。（3）奴隸制法的本質和基本特征是相同的，但在以古希臘與古羅馬為代表的古典奴隸制法和以古巴比倫、印度、中國為代表的古東方奴隸制法之間仍然存在不少區別：

①古東方奴隸制法是建立在土地國有制的基礎上的，古典奴隸制法是以土地私有制為基礎的；②古東方奴隸制法維護奴隸制君主專制，古典奴隸制法曾維護奴隸制民主和奴隸制共和國；③在法律淵源方面，古東方奴隸制法長期以習慣法為法的主要淵源，而古典奴隸制國家，成文法已比較發達，特別是在古羅馬，立法技術已相當完備；④古東方奴隸制法比古典奴隸制法的神權色彩要更濃厚。

（3）對奴隸制法的基本評價奴隸制法的產生是有其必然性的，它是階級矛盾不可調和的產物。由于生產力的發展，導致私有制的出現，進而出現了嚴重的階級對立。為了將階級對立維持在“秩序”的范圍內，國家和法律便產生了。

2．封建制法及其特征（1）封建制法是繼奴隸制法之后又一以私有制為基礎的法的歷史類型。封建法律制度的典型是西歐中世紀法律制度和中國封建制法。（2）封建制法盡管存在各種差異，但從根本性質上看，整體上仍然是封建主階級意志的體現。

（3）封建制法的基本特征①確認和維護封建主階級對最主要的生產資料——土地的占有關系，并維護地主與農民通過土地形成的人身依附關系。②法自君出，君主言出法隨，他既是最高立法者，又是最高司法者。③公開確認和維護等級特權制度。④刑罰殘酷，野蠻擅斷。（4）中國封建制法與西歐封建制法之間有各自的特點。（5）前資本主義法，即奴隸制法和封建制法雖然各有特點，但又具有一些共同的基本點。（二）資本主義法的產生

1．帶有資本主義因素的法律早在封建社會中后期就開始出現（1）資本主義法一般是與資本主義國家同時產生的。（2）中世紀中期，法律制度從總體上看仍然是封建性質的，但是，封建主義法已開始發生變化，出現了一些與資本主義經濟關系相適應的具體法律制度，即帶有資本主義因素的法律，其例證有：①商法(尤其是海商法)的興起。②羅馬法的復興。③有關資本原始積累的法律的出現。

2．資本主義法的產生與資產階級國家政權（1）兩者的基本關系（2）典型例證英國:1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》。美國：1776年的《獨立宣言》、1781年《聯邦條例》、1787年《憲法》。法國：1789年《人和公民權利的宣言》、《法國民法典》。3．資本主義法與以往私有制社會的法的繼承關系（1）基本觀點資產階級奪取政權的具體方式的不同，在反映各國階級力量對比關系狀況的同時，也給予各國法律制度不同的特點，導致各國資本主義法與前資本主義法之間繼承關系的不同。（2）繼承關系的基本形式恩格斯把這種繼承關系首先分為兩類：①是英國式的，即保留了大量的封建的法律形式，但賦予這種形式以資產階級的內容；②是西歐大陸式的，即以古代羅馬法為基礎的確認形式。西歐大陸似的形式又可以分為三種：

第一種是以德國中世紀后期的普通法為代表，其特點是通過審判實踐吸收并改造羅馬法，使之與原有的封建習慣相結合；第二種是以1794年的《普魯士邦法》為代表，其特點是：依靠法學家的幫助，以羅馬法為基礎制訂法典，但該法典內容龐雜，大量體現封建的、軍事專制的要求；第三種是以1804年的《法國民法典》為代表，它則是以羅馬法為基礎的典型的資本主義社會的法律。

（3）決定繼承關系的因素資本主義法與前資本主義法之間繼承關系的不同，直接決定于資產階級革命的特點與具體形式。在英國，資產階級與貴族的妥協導致新政權對舊政權法律效力的認可；在法國，資產階級政治上的完全勝利的法律后果之一則是不承認舊法的效力。但總體上看，新舊法律之間仍保持密切聯系。（三）資本主義法的本質和特征

1．資本主義法的本質（1）基本觀點資本主義法體現和反映了資產階級的利益和意志。（2）三個注意問題①資產階級在奪取政權后一般都強調它的法律是公共意志的體現。②在資本主義法制定和實施的過程中，資產階級內部各壟斷集團之間存在著斗爭與妥協。③資本主義法規定了一些有利于勞動人民的條款，并不表明資產階級法同時體現了勞動者的意志，而是資產階級維護其根本利益的需要。2．資本主義法的基本特征（1）維護以剝削雇傭勞動為基礎的資本主義私有制①私有財產神圣不可侵犯是所有資產階級憲法的核心。②早期資本主義國家法律一般都有契約自由的規定，要求政府扮演“守夜人”的角色，反對國家和法律直接干預經濟生活，鼓勵自由競爭。③20世紀末、21世紀初以來，資本主義經濟由自由競爭進入壟斷時期，國家加大了對經濟生活的干預，私有財產神圣不可侵犯及契約自由原則都發生了一定的變化，受到一定限制。但是，維護以剝削雇傭勞動為基礎的私有制仍然是資本主義法與前資本主義法相區別的基本特征。（2）維護以“代議制”為基礎的資產階級政治統治資本主義法維護資產階級政治統治的作用主要體現在通過法律手段保證代議制政府的有效運行，具體體現在三項制度中：①政黨制。②普選制。③分權制。（3）維護資產階級人權①人權是指人作為人而享有或應該享有的權利。②資本主義法對人權的保障，具有重大的歷史和現實意義。③運用法律手段保障人權，是由資本主義政治、經濟、社會制度決定的。

（四）資本