經(jīng)濟法筆記論述“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”是極為準確的描

第一章經(jīng)濟法導(dǎo)論述。如在現(xiàn)代社會，如果沒有大型企業(yè)對民眾利益

第一節(jié)經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展和民主政治形成威脅，就不會有反壟斷法；在美國

一、經(jīng)濟法概念的提出如果沒有羅斯福新政的國家干預(yù)經(jīng)濟，就不會有

經(jīng)濟法這個概念最早是由法國空想共產(chǎn)主聯(lián)邦儲備銀行及相應(yīng)的規(guī)則。另一方面法律規(guī)則

義者摩萊里(Morelly)在其1755年所著《自然也存在相對穩(wěn)定性,如法國人在評論他們的民法

法典》一書中提出來的。該書第四篇是作者所設(shè)典時常說,我們生活在電氣時代，卻和風(fēng)車時代的

想的未來理想社會的法制藍本，共12部分，其中法律生活在一起。

第二部分是“分配法或經(jīng)濟法”，有12條,其內(nèi)容法律作為上層建筑的一部分，是一種思想性的

是就未來社會里“自然產(chǎn)品或人工產(chǎn)品的分配”東西，在很大程度上是主觀的。表現(xiàn)在人類歷史上

作出了規(guī)定。到了19世紀30—40年代法國另一出現(xiàn)過眾多的法律制度、出現(xiàn)過眾多的國家治理

空想共產(chǎn)主義者德薩米(Dezamy)在其所著的《公方式。這種多樣性也表明法律的制定、實施很大

有法典》一書中也使用了“經(jīng)濟法”這一概念。程度上依賴于人類智慧的方向、角度和價值觀念。

這本書第三章論述的是“分配法或經(jīng)濟法”。可法律作為上層建筑的一部分，對社會經(jīng)濟的發(fā)

以看出，兩位空想共產(chǎn)主義者談?wù)摰摹敖?jīng)濟法”展起著巨大的能動作用。無法設(shè)想沒有合同制度

是在未來的理想社會公平分配財富的分配法。的市場經(jīng)濟的存在，如果沒有合同制度，你買東西

法國著名經(jīng)濟學(xué)家和政治家蒲魯東在其所怕假貨、賣東西怕對方違約,更不用談長期合作的

著《論工人階級的政治能力》一書中提出：法律投資、信用、證券了；近代在“有限責(zé)任”這個

應(yīng)當(dāng)通過普遍和解來解決社會生活矛盾,為此需法律概念和法律制度出現(xiàn)以前，你不可能設(shè)想大

要改組社會，由“經(jīng)濟法”來組成新社會組織的型企業(yè)的存在，那時的業(yè)主、股東只能開個小吃

基礎(chǔ)。因為公法會造成政府過多的限制經(jīng)濟自由,店、辦個手工作坊，投資不大，風(fēng)險可預(yù)期，股東承

私法則無法影響經(jīng)濟活動的整個結(jié)構(gòu)，必須將社擔(dān)全部責(zé)任，股東也承擔(dān)得起；但在那時如果有人

會組織建立在“作為政治法和民法之補充和必然進行飛機的生產(chǎn)、制造，則根本是不可能的，飛機的

結(jié)果的經(jīng)濟法”之上；經(jīng)濟法是“剛正原則應(yīng)用生產(chǎn)、制造需巨大的投資、承擔(dān)的風(fēng)險也高，從大

于政治經(jīng)濟學(xué)……［成為］相互關(guān)系條例”。“所規(guī)模舉債到回收投資，過程很長，如果讓大家來投

謂相互關(guān)系，意味著分享土地、劃分財產(chǎn)、勞動資，可能你只投入了1000元,但公司分攤到你頭上

不受約束、行業(yè)分離、職權(quán)有特別規(guī)定、按個人的債務(wù)可能是1000萬元，如此大的風(fēng)險沒有人敢

勞動或集體勞動確定個人負責(zé)或集體負責(zé)、將管投資。而有了“有限責(zé)任”制度就不同了,出資人

理費用減到最低程度、消滅寄生現(xiàn)象和貧困現(xiàn)你出資了1000元,大不了就損失這么多，因此“有

象”。這是歷史上最早提出的經(jīng)濟法理念和學(xué)說。限責(zé)任”制度極大地調(diào)動了出資人的積極性，促進

進入20世紀,德國學(xué)者萊特(Ritter)在1906年了企業(yè)規(guī)模的擴大，加快了社會經(jīng)濟的發(fā)展。另外

創(chuàng)刊的《世界經(jīng)濟年鑒》中使用了“經(jīng)濟法”這融資租賃、保險、股票和證券市場等法律制度的

一概念，用來說明與世界經(jīng)濟有關(guān)的各種法規(guī)。出現(xiàn)，保證了社會化生產(chǎn)的聯(lián)合、協(xié)作，降低了社會

不久在許多國家的法學(xué)論著中、國家頒布的法律投資的風(fēng)險和難度。

中，先后出現(xiàn)了“經(jīng)濟法”這一概念，如1919年德法律對經(jīng)濟的這種促進作用，用流行的產(chǎn)權(quán)和

國頒布了《煤炭經(jīng)濟法》。新制度經(jīng)濟學(xué)家的話來說，就是降低了交易費用。

我國從1979年以來，在全國人民代表大會的所謂交易費用是指在交易過程中所發(fā)生的種種額

文件和中共中央、國務(wù)院的文件中，以及在第九外費用。比如在市場中尋找交易伙伴、防范對方

屆全國人大常委會制定的五年立法規(guī)劃中，都使違約、驗證貨物、談判和討價還價等等，所花費的

用了“經(jīng)濟法”這一概念；與此同時，在我國的時間和費用。法律制度本身也是有成本的，包括規(guī)

法學(xué)教材、專著、論文、工具書、資料中，也廣章制度的制定、實施和制裁,都需要大量的成本；

泛使用“經(jīng)濟法”這一概念。如果制度能夠有效降低經(jīng)濟運行的成本,那么就

二、經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展會促進經(jīng)濟的發(fā)展，如果制度成本高于交易成本,

1、法與經(jīng)濟的關(guān)系社會自然就會尋找別的出路。如我國改革過程中

自古以來，法律都是把對經(jīng)濟生活的調(diào)整放出現(xiàn)的為了討債進行綁架、黑幫、討債公司等,

在第一位的。這說明政府在這方面提供的法律救濟不足以保護

法律和社會生活、經(jīng)濟活動存在著密切聯(lián)系，社會中的各種利益，法律制度的成本太高,那么這

法律受制于社會現(xiàn)實，在這一點上馬克思的經(jīng)典種制度遲早會被淘汰、改革。

2、公私法劃分理論及缺陷（3）不存在權(quán)力、責(zé)任這些概念的獨立性。

公私法的劃分是羅馬人提出的，并且把它提以公私法劃分為基礎(chǔ)的二元結(jié)構(gòu)，從羅馬帝國

到非常重要的地位,是和羅馬社會的特性緊密相到16、17世紀，歷經(jīng)千余年，社會已經(jīng)發(fā)生了變化,

關(guān)的。但真正將公法和私法發(fā)展成為重要概念,這種嚴格形式化的私法體系在對社會經(jīng)濟的調(diào)整

并進一步將其發(fā)揚光大的主要是17、18世紀上，自始就顯得心有余而力不足。私法的精髓在于

的大陸法學(xué)家們，這時資本主義發(fā)展需要私法的富有任意性規(guī)范,更多的自由、更少的國家監(jiān)管、

自由主義精神，需要對國家的權(quán)力加以限制，通過更被動、消極的司法。公司、海商、保險、票據(jù)

公私法的劃分，可以達到某種對君權(quán)乃至于政府為什么被拉出來成立一個法律部門，是因為商法

權(quán)力的限制。實際上公私法的劃分更多的是私法多強制性規(guī)范，其效率價值取向和民法精神有所

占據(jù)了主導(dǎo)性地位,這源于資本主義崇尚對私人沖突0

盲法產(chǎn)生的時候，是作為商人領(lǐng)域的一種慣例,

所有權(quán)的維護以及財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，自由、契約、

交易這些概念組成了社會的主調(diào),這極大地促進這種慣例更符合經(jīng)濟效率的要求。

了資本主義發(fā)展。民法的精神在于意思自治,在于個人的自由，

私法理論將主體制度抽象成為人（包括法通過個人的意思表示形成法律上有效的行為，從

人），主體被抽象化,這一過程被著名法學(xué)家梅因而獲得法律上的救濟。富有民法精神、最具代表

稱為“從身份到契約”，不考慮主體的特性、身性的民法概念是“民事法律行為”。民事法律行為

份、大小，而是統(tǒng)一為“人”的制度。不僅主體是對物權(quán)、債權(quán)、婚姻、繼承等行為作統(tǒng)一的概

如此,權(quán)利也是如此，將人對物的權(quán)利抽象成物權(quán),括，希望借此制訂統(tǒng)一適用的原則性規(guī)范。這一概

將人對人的權(quán)利抽象成債權(quán)。這種高度抽象的概念的目的在于更好地實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，意味

念，促進了形式正義的發(fā)展，相同的情況同樣對待,著當(dāng)事人受自己的承諾約束的原則得到確立，當(dāng)

是這種正義觀念的經(jīng)典寫照。在私法中國家與私事人的意思表示成為產(chǎn)生法律約束力的手段，進

人是一樣的主體,只有法律形式的不同，而沒有實一步強化和明確了意思自治。民事法律行為的核

力大小和結(jié)構(gòu)復(fù)雜與否之分。公法則主要用來解心就在于通過法律外殼實現(xiàn)意思自治，當(dāng)事人的

決國家權(quán)力的法治化問題，行政法解決文官制意志不僅僅被認為是客觀的法律秩序，而且也是

度。國家和私人之間因公權(quán)的沖突等，刑法從根主觀的法律權(quán)利和義務(wù)的來源。

本上是一種制裁手段，是所有法律的最嚴格處罰民法既然以實現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志為己任，則

方法的體現(xiàn),訴訟法則用來解決訴訟中的程序問其規(guī)范必多是任意性規(guī)范,如我們常見的“當(dāng)事人

題。公法將國家和國家行為也高度抽象化，國家另有約定的,從其約定”、“但雙方另有約定的不在

被看成了一個整體。這種高度抽象化的法律體系,此限”等,體現(xiàn)了對私人意志的尊重。但法律不能

排除了法律體系中人的多樣性和復(fù)雜性。甚至不允許這種自由漫無邊際，因此民事法律行為就是

存在法律責(zé)任本體，因為在這個體系中，法官被默保證這種自由的邊界，如果你的行為不符合要件

認為如同判案機器，沒有意志和思維，國家不存在說明是不合格的或不法的民事行為，則得不到民

權(quán)力。法律責(zé)任是作為法律維護者的國家對違法法的保護。這種行為的效力,要么是被法律宣布為

行為的一種衡量和判斷。一個人殺了人，可能被無效,要么取決于法律關(guān)系中某一方或者雙方的

判十年，也可能被判處死刑。之所以不同在于國意思表示，或者某種事實狀態(tài)的改變。

家司法機關(guān)對有關(guān)行為的評價不同，這種評價的僅僅依賴于民事法律行為的任意性規(guī)范，是不

依據(jù)就是法律責(zé)任。而法律責(zé)任看不見,法律責(zé)可能對所有的經(jīng)濟性行為作出調(diào)整的。因為基于

任是和法官、執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)聯(lián)系在一起其他目標,如社會安全、剛正等需要對特定領(lǐng)域的

的。傳統(tǒng)法律體系中不希望在一個運作良好的系行為作出限制、規(guī)制,這就是民事法律行為的強制

統(tǒng)中出現(xiàn)“人”這個不穩(wěn)定的因素，所以法律責(zé)性規(guī)范。民事法律行為巧妙地將強制性規(guī)范與任

任被等同于法律制裁，甚至和“義”的區(qū)別也不意性規(guī)范的矛盾統(tǒng)一到了一起，解決了意志自由

大。和強制性規(guī)范之間的矛盾,為民法的進一步發(fā)展

以公私法劃分理論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法律體系開辟了道路。在民事法律行為制度下，其他有關(guān)的

的特點是：法律不過是添加一些強制性規(guī)范而已。

（1）高度抽象的主體制度，整個法律體系中只但社會生活的日益復(fù)雜化，民法理論已無力包

有兩個主體一私人和國家；容。由于民法本身強調(diào)形式正義，不考慮主體的大

（2）追求形式正義，追求沒有人的意志干擾，小、質(zhì)量和復(fù)雜性,在自由資本主義時期，這種形式

追求客觀標準；化的解決方案可以應(yīng)付，隨著組織的擴大,國家職

能的變化，以及形式正義與實質(zhì)正義的沖突，這種地位，這是私法所沒有涉及和考慮的。更為重要的

理論越來越淡薄。民事法律行為是法律形式正義是,私法的立足根本一民事法律行為的任意性，也

思維的頂峰,是基于自由主義的形式正義觀念，這就是“契約自由”導(dǎo)致了卡特爾契約、濫用權(quán)利

種形式正義的觀念,建立在法律與道德分野的基等行為的膨脹，這些行為的目的在于限制競爭，從

礎(chǔ)之上。而在現(xiàn)代社會法律與道德之間的關(guān)系進而損害了小企業(yè)和消費者的利益。

一步加強,導(dǎo)致實質(zhì)正義的出現(xiàn)，而這不是民事法換一個角度來說,傳統(tǒng)公私法劃分的二元法律

律行為這一概念，不是民法的形式正義思維方式結(jié)構(gòu)的一個典型特點，就是在私法中不存在“權(quán)

能夠解決的；而且民事法律行為被創(chuàng)造出來是為力”，而只能存在權(quán)利。這和法律關(guān)系是緊密聯(lián)系

了加強對意思自治的保護，然而形式要件的增加，的,在抽象、虛擬的法律關(guān)系中，在任何平等主體之

卻不斷地令社會成員失去意思自治。間，支配關(guān)系幾乎都不存在，而只能是請求;甚至公

3、大型組織的產(chǎn)生及其影響法對此也是含糊其詞的，比如行政法作為處理國

組織尤其是企業(yè)，顯然不是從來就有的。這和家內(nèi)部以及國家和私人之間法律事務(wù)的法律部門,

市場不同，現(xiàn)代的商業(yè)組織起源于中世紀的莊園也將這種不平等支配關(guān)系,通過法律關(guān)系這一概

制度，以及17世紀初期的殖民公司，真正將企業(yè)念,將權(quán)力分解成了各種“權(quán)利”。擁有權(quán)力、擁

發(fā)展起來，則是由現(xiàn)代的運輸業(yè)和通訊業(yè),尤其是有支配性獨斷意志的，僅僅是合法程序約束下的

鐵路的發(fā)展決定的。企業(yè)的規(guī)模擴大、不斷的一政府及其機關(guān)。

體化,成為整個社會的主宰，僅僅不到200年的歷而企業(yè)擴大之后,權(quán)力出現(xiàn)了。這不僅僅存在

史。于企業(yè)的上下級關(guān)系、雇傭關(guān)系中,也存在于企業(yè)

這個變化是一個漸進的過程，直到19世紀中和個人、大企業(yè)和小企業(yè)之中。組織擴大之后，

期，企業(yè)的規(guī)模受到技術(shù)、交易和制度的限制，不首先在生產(chǎn)領(lǐng)域獲得了權(quán)力，包括控制權(quán)，改變了

存在大的企業(yè)，主要的交易結(jié)構(gòu)是生產(chǎn)商和代理生產(chǎn)者和消費者之間的關(guān)系。在競爭機制中，消費

商之間的聯(lián)系，合伙公司仍然是商業(yè)企業(yè)的標準者通過價格機制來控制經(jīng)濟體系,而在組織擴大

合法形式，此時，自由意志和抽象的合同理論，適之后，公司日益進入非競爭性的定價活動之中，越

應(yīng)了這一時代的發(fā)展要求，保障了交易安全。而來越多的格式合同使市場交易發(fā)生了變化，非壟

到了十九世紀末期,隨著科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用和管理斷方的自由和權(quán)利變成了Yes、N。的選擇權(quán)。大

技術(shù)的改進，降低了企業(yè)內(nèi)部交易的成本,促使以型企業(yè)同樣對國家提出了挑戰(zhàn)，他們在政治上操

前不能涉足的大型項目成了人們的投資重點，融縱選舉和國家政策,財團、財閥、富有的家族逐步

資的需要促進了金融市場、資本市場的發(fā)展，會控制了國家,自然包括立法、司法，首先是對內(nèi)控制,

計和信用制度也發(fā)展起來,這進一步加劇了資本然后是對外影響政治生活。

集中。另一方面，為了應(yīng)付由于社會整體生產(chǎn)缺4、國家的能動反應(yīng)

乏計劃所帶來的危機對產(chǎn)業(yè)的沖擊，巨型企業(yè)開基于大型組織的挑戰(zhàn)，國家作出了相應(yīng)的反

始出現(xiàn)，這種巨型企業(yè)采用各種形式組織起來，如應(yīng)。

托拉斯、辛迪加、康采恩等。美國在制定《謝爾曼法》的過程中，一位參議

在大型企業(yè)形成壟斷的同時，小企業(yè)也不甘員對經(jīng)濟權(quán)力集中發(fā)表了猛烈的批評“如果這種

示弱，它們組成行業(yè)協(xié)會，尋求政府和社會的支持,結(jié)合導(dǎo)致的集中權(quán)力被賦予一個人，那么這是一

工人、農(nóng)民等也組織起來，如1886年美國勞工聯(lián)種君王般的特權(quán)；這是與我們的政府形式相矛盾

合會成立,1870年成立了農(nóng)人協(xié)進會。的，應(yīng)當(dāng)遭到州和全國當(dāng)局的強烈抵制。如果有什

越來越多的大型組織逐漸成為社會發(fā)展的么錯誤，這就是錯誤所在。如果我們不能忍

主導(dǎo)性力量,導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化。受一個擁有政治權(quán)力的君主，我們同樣不能忍

對傳統(tǒng)法律體系而言，二元結(jié)構(gòu)形成的公法和私受一個對生產(chǎn)、運輸、生活必需品的銷售擁有權(quán)

法是其根本的立足點和基礎(chǔ)，而當(dāng)這種社會基礎(chǔ)力的君王；如果我們不能服從任何帝王，同樣也不

性結(jié)構(gòu)發(fā)展到私人一組織一國家的三元結(jié)構(gòu)，法應(yīng)當(dāng)服從任何在貿(mào)易方面擁有阻礙競爭和固定任

律的調(diào)整就顯得力不從心了。何商品價格的獨裁者。”經(jīng)濟權(quán)力的集中和國家對

企業(yè)組織的擴大，首先是對私人權(quán)利造成了不正當(dāng)經(jīng)濟權(quán)力的打擊，這兩個步驟幾乎是同時

損害。壟斷的形成,導(dǎo)致了消費者利益受損和經(jīng)發(fā)生的，用“道高一尺，魔高一丈”來表示這個過程

濟生活中的公平競爭弱化。大組織通過對市場份是最恰當(dāng)不過了。在這個過程延續(xù)了100年以后，

額的占有，以及對生產(chǎn)的獨占，在向他人提供產(chǎn)品我們可以看出，國家是從以下幾方面來作出反應(yīng)

的時候，導(dǎo)致契約雙方的談判實力處于不平等的的：

(1)阻止組織的擴大，限制組織的生長。這是生認為，經(jīng)濟法是研究經(jīng)濟法規(guī)運用各個基本法

國家的最早反映，由此出現(xiàn)了反壟斷法、反不正手段和原則對經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的規(guī)律的法

當(dāng)競爭法等新型法律。如美國的大型企業(yè)組織起律學(xué)科，被稱為學(xué)科經(jīng)濟法論；梁慧星先生認為,

源于鐵路和通訊業(yè)，國家的第一個反應(yīng)也在于經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)全部或部分屬于行政法的調(diào)

此。1870年伊利諾伊州在憲法中要求政府“通整范圍，對于這一部分的經(jīng)濟關(guān)系，或歸行政法調(diào)

過各項法律去矯正鐵路的弊端，防止在客貨運費整，或在行政法下設(shè)立一個新的行政分支，即“行政

方面不剛正的區(qū)別對待和敲詐行為”。1890年通經(jīng)濟法

過的《謝爾曼法》明確表示：“任何以契約、托肯定說認為經(jīng)濟法有自己的調(diào)整對象,其主要

拉斯或其他形式的聯(lián)合、同謀、壟斷而限制貿(mào)易觀點有：本書作者楊紫靖先生的經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系說,

的行為是違法或犯罪的行為”認為經(jīng)濟法調(diào)整國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)

反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法引入了在法律中生的特定經(jīng)濟關(guān)系；李昌麒先生認為，經(jīng)濟法調(diào)整

通過目的標準來區(qū)分合法與否的做法。這是傳統(tǒng)需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟關(guān)系；劉文華先生認為,

民法所不能容納的,形式正義要求對相同情況作經(jīng)濟法是國家為了保證社會主義市場經(jīng)濟的協(xié)調(diào)

出相同的調(diào)整，而當(dāng)事人的目的如何和法的目的發(fā)展而制定的，有關(guān)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系和市場運

如何是不應(yīng)該考慮的。行關(guān)系的法律規(guī)范的統(tǒng)一體系；漆多俊先生認為,

(2)對企業(yè)組織的科層和有效產(chǎn)生模仿的意經(jīng)濟法調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中因國家調(diào)

愿，從而大規(guī)模發(fā)展出國家所有權(quán),認識到企業(yè)組節(jié)而引起的，以國家為一方主體的社會關(guān)系；王保

織的高效，以及微觀上自由競爭和私人行為的無樹先生認為，經(jīng)濟法調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管

序性,國家自覺或不自覺地通過國有產(chǎn)業(yè)來替代理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會大眾

私有組織。一來可以實現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)的生產(chǎn)和效率,行為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系。

二來可避免私人挑戰(zhàn)國家和大企業(yè)侵犯私人權(quán)雙方論證的癥結(jié)在哪里呢？

利。一、經(jīng)濟法與傳統(tǒng)法部門劃分的理論

(3)調(diào)整總量平衡，保持社會均衡發(fā)展。傳統(tǒng)法理學(xué)的一般觀點認為，劃分法律部門的

成了國家的核心職責(zé)，這促使大批新型法律規(guī)范主要標準是法律所調(diào)整的對象，同時還應(yīng)適當(dāng)考

的產(chǎn)生。而私法僅僅調(diào)整微觀主體和微觀行為，慮法律調(diào)整的方法。而所謂法律調(diào)整的對象，也就

競爭的宏觀無序性往往導(dǎo)致總量失衡，導(dǎo)致頻繁是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一社會

的經(jīng)濟危機的產(chǎn)生。這方面政府的管理受制于市關(guān)系的法律規(guī)范就組成同一法律部門。

場的規(guī)律,而不是政府的意志。如美聯(lián)儲降息，表所謂調(diào)整對象就是社會關(guān)系。社會關(guān)系是一

面看取決于格林斯潘，實際上格林斯潘決定是否個極大的范疇，是十分復(fù)雜、交叉和多層次的，以社

降息，取決于商業(yè)銀行之間的貼現(xiàn)率，他是被動會關(guān)系作為劃分部門法的標準,是非常空泛、開放

的。與不確定的。因為這個“標準”本身還需要標準

(4)企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)置、權(quán)利安排、財務(wù)來劃分，法理學(xué)也意識到這一點，所以提出：除了調(diào)

事宜等，因企業(yè)和公司法、會計法、稅法、審計整對象外，還要適當(dāng)考慮法律調(diào)整的方法。并舉出

法等，紛紛被披上法律的外衣。而傳統(tǒng)法律對待人們耳熟能詳?shù)睦樱葱谭ㄋ{(diào)整的社會關(guān)系

私人主體是一致的,僅僅對主體的權(quán)利加以規(guī)定,是多方面的，其之所以成為獨立的法律部門，就是

而主體是如何產(chǎn)生的，如何組織起來的，則是法律因為它是以刑罰制裁的方式對這方面的社會關(guān)系

調(diào)整的盲點。進行調(diào)整的。表面上看這些理由很能說得通，實際

第二節(jié)經(jīng)濟法的調(diào)整對象上一推敲，就知道這其實也是很模糊的一種理論。

自從法學(xué)界提出“經(jīng)濟法”這一命題后，論證首先這兩個標準之間的關(guān)系是什么，是缺一不可,

與質(zhì)疑就一直伴隨著經(jīng)濟法的整個發(fā)展歷程。這還是居一即可？其次刑法真的沒有同一的調(diào)整對

些論證最為根本的分歧集中在經(jīng)濟法的調(diào)整對象嗎？如果我們把它的調(diào)整對象表述為“國家用

象上，即經(jīng)濟法是否具備獨立的調(diào)整對象,經(jīng)濟法刑罰制裁的手段懲罰犯罪而發(fā)生的社會關(guān)系”是

有哪些具體的調(diào)整對象。否可以？為了澄清這些疑問，我們不妨追本溯源

否定說認為經(jīng)濟法不具備特有的調(diào)整對象，地研究一下這一理論的來源地一前蘇聯(lián)法學(xué)界的

人們所謂經(jīng)濟法的調(diào)整對象其實都是其他部門觀點。

法的調(diào)整對象。如王家福先生認為，經(jīng)濟法是分前蘇聯(lián)法學(xué)界對法律部門的劃分標準進行過

屬于其他各部門法的調(diào)整各種經(jīng)濟關(guān)系的法律長期的論爭,1936年M?A?阿爾扎諾夫率先提出,

規(guī)范的綜合概念，被稱為綜合經(jīng)濟法論；佟柔先法律調(diào)整的對象是劃分法律部門的標準,此說很

快為人們所接受。不久勃拉圖西提出：法律調(diào)整了統(tǒng)一的焦點。這就是論證的真正癥結(jié)所在。要

的方法也應(yīng)當(dāng)是劃分法律部門的標準。盡管有人解決這一癥結(jié)，就要尊重現(xiàn)實需要，要對傳統(tǒng)理論

反對，但這一理論最終也被人們所實際采用。到進行修正和批判，以令其適合現(xiàn)實生活的需要。

了1956年，前蘇聯(lián)法學(xué)界的觀點達成一致，即“將二、對傳統(tǒng)理論的批判與超越

法律調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容和法律調(diào)整的方法既然依據(jù)“調(diào)整對象暨調(diào)整方法說"劃分法

相結(jié)合或者統(tǒng)一起來，作為法律部門劃分的標準律部門無法適應(yīng)現(xiàn)代社會法律實踐的需要，那么

或依據(jù)”。無疑,蘇聯(lián)學(xué)者認為，這兩個標準應(yīng)該是應(yīng)該以什么理論來取而代之呢？實際上早在前蘇

統(tǒng)一的、缺一不可的。然而由于“調(diào)整對象”這聯(lián)時期就有過這方面的努力。1947年拉伊赫

一標準是虛擬的，而“調(diào)整方法”這一標準卻是爾對只按一種標準來確定法的體系和劃分法律部

清晰的、實在的，把這兩個標準“統(tǒng)一”、“結(jié)合”門的做法提出質(zhì)疑,認為可以用基本法律部門的

之后,第一個標準不知不覺地被第二個標準所吸規(guī)范來組成綜合法律部門。B?①?麥舍爾也認為:

收和異化,從而令“調(diào)整對象說”反而依附于“調(diào)可以根據(jù)法律制裁形式（即調(diào)整方法）的性質(zhì),

整方法說”，最后這一理論被引申為“要形成一把法分為民法、刑法、行政法這三個基本部門法,

個法律部門,此種社會關(guān)系質(zhì)的特性必須達到需其他各種實體法如土地法、財政法、勞動法、集

要特種法律調(diào)整方法的程度”。至此所謂的“雙體農(nóng)莊法、海洋法等都是綜合法律部門。這與我

標準說”淪為“調(diào)整方法單標準說”。否認說否國否定說的“綜合經(jīng)濟法說”一脈相承，但與后者

認經(jīng)濟法是獨立法律部門、具備獨立調(diào)整對象,直接否認經(jīng)濟法為獨立法律部門不同的是，前者

實際上正是抓住了這一點,經(jīng)濟法無獨立的調(diào)整認為綜合法律部門是低一層次的法律部門，“綜合

方法。法律部門”觀察到現(xiàn)代社會立法中傳統(tǒng)行政法、

顯然,若是順著這一理論的邏輯進行推演，經(jīng)民法、刑法、程序法等調(diào)整手段有機聯(lián)系、綜合

濟法是不具備“獨立”的調(diào)整對象的，因為其沒使用的現(xiàn)實。從而對單一的調(diào)整方法劃分法提出

有獨立的調(diào)整方法。當(dāng)然作為回應(yīng)，不少經(jīng)濟法挑戰(zhàn),具有十分可取的思想價值。不過這一理論沒

學(xué)者曾花費筆墨論證經(jīng)濟法有獨立的調(diào)整方法。有說明綜合法律部門的最終地位,反而以此論證

而從法理的層面講,調(diào)整方法只有民事、行政、這些部門沒有獨特調(diào)整對象（只不過取之于各基

刑事三種，當(dāng)代法律實踐還未催生出不同于這三本部門法）和調(diào)整方法,不能成為獨立的法律部門,

種方法的其他調(diào)整方法；另外現(xiàn)代行政法學(xué)在經(jīng)從而落入傳統(tǒng)理論的俗套，繼而引發(fā)“基本”法律

歷了從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟、從人治到法治的歷部門對“綜合法律部門”的歧視，結(jié)果又是爭論不

史變遷后，行政手段不再只是“剛性”、“命令與休。

服從”了，“一些間接的、非強制性的，甚至帶有受這一理論啟發(fā),我國國內(nèi)有學(xué)者提出，應(yīng)對

平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣“，所劃分法律部門的標準進行改造，“改按社會活動的

以從根本上講，論證經(jīng)濟法具備獨立的調(diào)整方法領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”，而且

是徒勞的。“既然是法律部門，當(dāng)然也就是獨立的部門,不獨立

然而加果完全接受這一劃分方法，就會導(dǎo)致

又何以能成為部門”。顯然該觀點摒棄了傳統(tǒng)法部

一種結(jié)果，即“經(jīng)濟法本身連帶婚姻家庭法、勞門劃分理論，提出以社會活動領(lǐng)域為主的法律部

動法等成為法的部門都會成問題了，這樣實體法門劃分法,不過該觀點對“客觀論”的改造似乎過

就只有民法、行政法和刑法這三個部門了”。這于徹底，以至于把“調(diào)整對象說”也隨“調(diào)整方法

顯然是一種現(xiàn)代社會法律實踐完全無法接受的說”一并拋棄。對傳統(tǒng)理論的批判不妨礙對其合

結(jié)果,但確實又是這一邏輯的必然結(jié)果。法理學(xué)理成分的繼承。法律調(diào)整的不是別的，正是社會關(guān)

界也意識到實踐與理論的抵悟，所以在提出這一系，是人與人之間的關(guān)系。法律的生命力就植根于

劃分標準后，又在具體列舉法律部門時列出憲社會關(guān)系，這是法學(xué)發(fā)展史上最基本和最為成功

法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法、自然資的理論抽象之一，不可輕易拋棄。我們至今定義法

源和環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法、國際法等律部門無一破例的采用“某某法是調(diào)整某某社會

多種法律部門，從而呈現(xiàn)出外延否定和修正內(nèi)涵關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。而且根據(jù)我們的理解,

的理論局面。所謂的“社會活動領(lǐng)域”實際上與“調(diào)整對象”

鑒于此，所謂經(jīng)濟法有無獨立調(diào)整對象問題一樣都是一種空泛的、不特定的標準，二者并無實

的論爭，實際上早已被異化，淪為一場理論上論證際性區(qū)別。事實上上述觀點也認為,部門法下定義

經(jīng)濟法有無獨立調(diào)整方法,與實踐中概括經(jīng)濟法應(yīng)為“為了某某目的而規(guī)范某類活動，調(diào)整在此類

現(xiàn)象的共性，這兩者各執(zhí)一端的游戲。論證失去活動中形成的各種各樣的社會關(guān)系的法”總的來

看仍屬于“調(diào)整對象說”。綜上所述，法律部門的劃分標準仍是“獨立的

需要說明的是：在一個法律部門中規(guī)定使用調(diào)整對象”，只是這一獨立并不意味著“絕對專有”,

各種法律調(diào)整方法進行綜合調(diào)整早已是大量存而應(yīng)理解為一種“共性”，至于這一共性是什么,

在的現(xiàn)實。現(xiàn)代社會的立法實踐是，立法者為了為什么獨立,則應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實的需要和歷史的沉淀

達到對某一類社會關(guān)系的有效調(diào)整，往往在同一進行抽象。另外社會關(guān)系是極其復(fù)雜的，交叉、重

法律中將民事、行政、刑事等各種調(diào)整方法根據(jù)疊，你中有我、我中有你，因而不能把社會關(guān)系理解

需要有機結(jié)合、綜合使用。為一張薄餅，用一種方法進行平面式的瓜分；法律

因此劃分法律部門的標準仍是“調(diào)整對象部門的劃分應(yīng)是立體式的，其標準是多元的。從這

說”。這一調(diào)整對象不再是受調(diào)整方法異化的調(diào)個意義上講，“劃分”的提法本身是不夠準確的,

整對象，應(yīng)予以還原。但由于“調(diào)整對象”是一在現(xiàn)代法律實踐條件下，與其稱為“劃分法律部

種空泛的、未定的標準，還需要其他條件進行結(jié)門”，不如稱之為“構(gòu)建法律部門”。劃分容易導(dǎo)

合使用，現(xiàn)在這一“其他條件”不再是“調(diào)整方致平面式的理解,從而畫地為牢，這種提法只適用

法”，應(yīng)當(dāng)是：根據(jù)現(xiàn)實需要，抽象其共性。也就于歷史上生產(chǎn)力不發(fā)達、社會關(guān)系簡單的時代；

是說，劃分法律部門不再有萬能的標準，而應(yīng)根據(jù)在當(dāng)今社會連帶關(guān)系大量產(chǎn)生，多元主體多元利

法律實踐的客觀需要，結(jié)合一定的前瞻性認識，對益交叉整合的時代，法學(xué)的思維應(yīng)是立體的、多維

調(diào)整社會生活中某一類具備一定共性的社會關(guān)的與開放式的。相比起“劃分”提法的割裂、封

系的同質(zhì)法律規(guī)范進行綜合形成一個法律部門。閉與邊緣清晰，“構(gòu)建”提法的聯(lián)系、開放與邊緣

這樣是否形成一個法律部門就取決于兩點：模糊，顯然后者更能體現(xiàn)和適應(yīng)現(xiàn)實的需要，而“構(gòu)

(1)這些法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系具備某建”的核心就是我們所講的‘'共性"，即所謂的“獨

種共性；立的調(diào)整對象”。

(2)將這些具備共性的法律規(guī)范進行綜合三、經(jīng)濟行政法論

并上升到法律部門的高度是必要的。既然具備“共性”的法律規(guī)范可以組成一個

這又需要我們考察：部門法，那么具備“行政管理”這一共性的法律規(guī)

(1)實踐中這類法律規(guī)范的存在是否已經(jīng)范不也可以組成行政法嗎？而經(jīng)濟法作為其一部

達到一定的數(shù)量；分即“經(jīng)濟行政法”，又有什么不可以呢？理由：

(2)將這些規(guī)范綜合為法律部門是否具備1、傳統(tǒng)法律部門劃分理論中除了兩個標準

理論上的價值，即能更好地認識和總結(jié)規(guī)律，并更外，還輔有幾個原則,其中一個就是“均衡原則”，

好地指導(dǎo)實踐。即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)考慮各法律部門之間法律

顯然，不是任何具備所謂共性的法律規(guī)范都規(guī)范的規(guī)模和數(shù)量之間，保持大體上的均衡，不能

可以“占山為王、自立門戶”，自稱為一獨立的使某些法律部門的內(nèi)容特別多，而有些法律部門

法律部門。從某種意義上講，每一個法律部門的的內(nèi)容特別少。把經(jīng)濟法定義為“調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系

形成都是漸進的，是長期法律實踐選擇的結(jié)果；的法”，就違反了均衡原則，其調(diào)整對象過泛、抽象

因而也是歷史的,具備客觀必然性的。現(xiàn)有的幾困難,從而導(dǎo)致理論混亂；而縮小至“國家協(xié)調(diào)國

個法律部門，無一不是這樣產(chǎn)生的,回到經(jīng)濟法命民經(jīng)濟運行中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系”，經(jīng)濟法學(xué)者才

題上，我們知道，經(jīng)濟法成為一個獨立的法律部門有空暇去探求現(xiàn)代國家管理經(jīng)濟職能的精髓，才

是具備以上條件的。能對經(jīng)濟法的獨特的價值目標和原則有較為系統(tǒng)

首先，經(jīng)濟法的調(diào)整對象是具備“共性”的,和正確的認識。同樣地如果按經(jīng)濟行政法論所持

這個共性就是“國家協(xié)調(diào)(干預(yù)、管理、調(diào)節(jié))觀點，行政法將會擴大到極其龐大的規(guī)模,從而使

經(jīng)濟而發(fā)生的社會關(guān)系；行政法這一部門法的劃分喪失意義。從研究的角

其次，具備這一共性的法律規(guī)范已經(jīng)達到十度看，也是行政法學(xué)者力所不及的。實際上行政法

分龐大的規(guī)模，任何人都不可能視而不見；學(xué)者的研究領(lǐng)域從來就沒有這么大過，基本上還

第三在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，國家的經(jīng)濟調(diào)是固守于自己的本土，就算是持“經(jīng)濟行政法論”

控只能已經(jīng)成為國家生活中最為重要的職能之的學(xué)者也只是在“耕作自留地”的間歇，目光所及,

一，把國家管理經(jīng)濟活動方面的法律規(guī)范進行歸從理論上論證一下經(jīng)濟法是他們的“飛地”而已

納、抽象、總結(jié)和整合，有利于提高對國家管理得到理論上的滿足后則繼續(xù)耕作其自留地，并未

經(jīng)濟活動的認識。行政法、民法、刑法等基本知(實際上也不可能)實行有效管理。這種學(xué)術(shù)上的

識，乃至于法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)知識在國家管理經(jīng)濟這“圈地運動”是非理性的、非建設(shè)性的。實際上行

一共性上的復(fù)合,對現(xiàn)實生活是必要的政法的要害是程序法，而非實體法。著重以程序法

為核心展開研究，其精髓在于控權(quán),在于維持公權(quán)系的學(xué)者認為，其具體調(diào)整對象有：市場管理關(guān)

力與私權(quán)利的力量均衡。在國家職能極大膨脹的系、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系、對外經(jīng)濟管理關(guān)系。

現(xiàn)代社會，這已是一件十分復(fù)雜、精細與重要的對企業(yè)組織管理關(guān)系是否納入經(jīng)濟法的調(diào)整

任務(wù)了。我國行政法學(xué)界將行政法定義為“調(diào)整范圍，肯定者理由為：民法只調(diào)整平等主體的公民

行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的之間、法人之間以及公民與法人之間的關(guān)系，不調(diào)

法律規(guī)范和原則的總稱。”似乎過于寬泛,美國行整經(jīng)濟管理關(guān)系其中包括企業(yè)內(nèi)部管理過程中發(fā)

政法學(xué)家古德諾認為：“行政法是公法的一部分,生的經(jīng)濟關(guān)系，如果硬要民法調(diào)整，就會造成民法

它規(guī)定行政機關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受的調(diào)整對象的混亂。反對者認為，這是對民法定義

到行政行為侵害時的行政救濟。”這一定義更為作了過于直觀式與字面式的理解，只抓住民法“平

可取。因此從均衡原則的角度看，部門法在“構(gòu)等”的外殼，其實企業(yè)（包括公司、個人獨資企業(yè)、

建”之后還應(yīng)與其他法律進行整合,作較為科學(xué)、合伙企業(yè)）是與自然人并列的市場主體，民法中對

合理的分類。法律部門的內(nèi)涵與外延在歷史進程自然人的主體資格有具體規(guī)定（比如準治產(chǎn)人、

中是相對與變動的,是隨著社會發(fā)展的客觀需要禁治產(chǎn)人等），對法人等組織也有一般條款規(guī)定,

而處于不斷的異化與還原運動中的，當(dāng)這一運動這些都屬主體構(gòu)造法，只不過公司等企業(yè)組織是

超過了一定的度，就可能成為不同質(zhì)的法部門的人為擬制的產(chǎn)物，遠比自然人復(fù)雜,因此自然人只

研究對象，從而需要重新界定與整合，以使法部門需幾個條文即可規(guī)定，而企業(yè)卻需整部甚至多部

體系的構(gòu)建更加適應(yīng)當(dāng)代社會生活的現(xiàn)實發(fā)展法律進行專門規(guī)范而已，但這仍難逃主體構(gòu)造法

需要的范疇，應(yīng)為民法特別法。民法的上述定義主要說

2、經(jīng)濟行政法不能適應(yīng)現(xiàn)實生活發(fā)展的需明主體之間的關(guān)系，至于如何構(gòu)造主體，則在定義

要。關(guān)于這一點我們在前文中已有所述及。我們中略去。另外民法中多有條文規(guī)范各種內(nèi)部關(guān)系,

可以把經(jīng)濟法劃歸行政法范疇，但行政法學(xué)者對既無“平等”，又無“之間”，若逐條套用定義，是

這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的,限于手根本行不通的。

段層面的；行政法學(xué)者與經(jīng)濟法學(xué)者相比，在對1、宏觀調(diào)控關(guān)系

經(jīng)濟及經(jīng)濟學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行是一個極其復(fù)雜的過程,

響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識,自然也當(dāng)經(jīng)濟運行到一定復(fù)雜與發(fā)達的程度，“市場之

就影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。以行政法手”的缺陷就會暴露,其個體利益取向的單一與短

視野研究經(jīng)濟法，恐怕只能為恢復(fù)計劃經(jīng)濟時代視會令經(jīng)濟陷入資源配置無序化與嚴重浪費的泥

的管理模式與手段提供理論墊腳石。潭，社會迫切需要另一種超然于市場之上的力量

3、盡管行政法具有自我膨脹的傾向,認為行