工程建設合同與索賠管理

主要內容：第一講工程合同法律制度第二講合同的采購——招標投標第三講工程合同內容——國內施工合同；IDIC施工合同第四講合同管理——合同談判、變更、控制爭議及索賠管理第一節

緒論

一、幾個合同概念（ConceptofContract)1、合同（Contract)協議目的雙方的權利與義務平等、自愿、協商一致可設立、變更或終止兩個或兩個以上的當事人為了一定的目的，在平等、自愿、協商一致的基礎上，設立、變更或終止某項民事權利義務關系而形成的一份協議。2、工程建設合同（ConstructionContract)

指參與工程建設活動的具有平等民事主體的諸方（業主、承包人、監理等）為了一定的工程建設目的，在平等、自愿、協商一致的基礎上，而設立的明確各自民事權利義務關系而形成的一份協議。3、合同法律關系的構成（CompositionofRelationshipofContract)1)主體（Subjects)當事人2）客體（Objects)目的3）內容(Contents)權利與義務二、合同管理的意義（Significance)1、宏觀上經濟體制：由計劃經濟轉變為市場經濟計劃經濟條件下，參與經濟建設各方主體的行為主要靠行政來維系，市場經濟條件下，參與經濟建設各方主體的行為要靠所訂立的協議即合同來維系；建筑業屬于市場經濟的組成部分，因而，參與工程建設各方主體的行為同樣要靠合同來維系。2、微觀上

有了合同能明確當事人的權利義務關系，減少違約，有利于合同目的的實現。3、有利于相關機及組織對合同的管理。1）合同當事人;2）相應行政主管;3）相關社會組織（1）工程咨詢機構;（2）仲裁機構;（3）DAB;DRB;DRE。DAB:爭執解決委員會DisputeAdjustmentBoardDRB:爭端評審委員會DisputeReviewBoardDRE:爭議評審專家方式DisputeReviewExpert三、合同法律關系的構成(CompositionofRelationshipofContract)一）主體(Subjects)1、定義：指參與合同法律關系，依法享有民事權利并承擔義務的當事人。2、主體種類自然人(NaturalPerson)法人(LegalPerson)其他組織(OtherOrganization)3、自然人(NaturalPerson)

1）權利能力(CapacityforCivilRight)始于出生，終于死亡。2）行為能力(CapacityforCivilConduct)完全民事行為能力年滿18周歲限制民事行為能力10~18周歲無民事行為能力10周歲以下16~18周歲，通過自己的勞動獨立生活的也視為具有完全民事行為能力4、法人

(LegalPerson)1）概念依法成立的具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。2）法人的條件依法成立有自己的名稱、組織機構和場所有必要的財產和經費能獨立承擔民事責任3）法人的權利能力和行為能力(CapacityforCivilRightandCivilConduct)法人的權利能力和行為能力同生同滅；其行為能力由其法定代表人或法定領導機構行使。4）法人的分類企業法人非企業法人機關法人事業法人社會團體法人等（以盈利為目的）二）客體(Objects)1、概念：主體的權利、義務共同所指的對象。2、種類物(Things)財(Wealth)行為(Actions)智力成果(IntellectualAchievements)3、物的分類生產資料與生活資料流通物動產與不動產特定物與種類物可分物與不可分物主物與從物4、財1）貨幣（Currency)是一種特殊的商品，經濟關系中最廣泛的客體2）有價證券(Security)債券、國庫券、儲蓄存單等為了經濟建設而發放的支票、匯票、本票等方便結算5、行為1）完成一定工作，提供一定服務2）履行一定的勞務行為6、智力成果：如專利權、商標權、專有技術、著作權等三）內容（Contents)1、概念指當事人依法應享有的權利和應承擔的義務2、權利1）依據法律或約定可以作出某種行為2）依據法律或約定可以要求對方作出某種行為3）當義務人不能適當履行義務時，可以追究對方責任3、義務1）依據法律或約定必須作出或不得作出某種行為2）不能適當履行則應承擔責任3）義務僅限與法律或和約的規定第二節代理制度(AgentSystem)一、代理的概念和特征

(TheConceptandCharacteristicofAgency)一）概念1、定義

指代理人以被代理人的名義，并在其授權范圍內向第三人作出意思表示，所產生的權利義務關系由被代理人享有和承擔的法律行為。2、涉及的民事法律關系1）代理關系——代理人與被代理人2）代理行為——代理人與第三人3）權利義務關系——被代理人與第三人二）特征

(Characteristics)1、代理人是代替被代理人實施民事法律行為；2、代理人必須以被代理人的名義實施民事法律行為3、代理人必須在代理權限范圍內實施民事法律行為4、代理人在代理權限范圍內獨立表示自己的意思5、代理行為所產生的法律后果直接由被代理人承擔二、代理的種類(TheClassificationofAgency)一）委托代理

1、委托代理的產生2、受權的方式是基于被代理人的委托受權而發生的代理關系可以是書面形式，也可以是口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。3、代理人注意的事項1）不得擅自轉委托為了被代理人的利益應征得被代理人的同意2）不得濫用代理權二）法定代理1、根據法律的直接規定而產生的代理。2、法定性的表現1）代理人和被代理人是法定的；2）代理的內容是法定的；3）代理關系是法定的；三）指定代理1、定義根據人民法院或有關主管機關的指定而產生代理權的代理關系2、被代理人只能是公民三、代理關系中的權利與義務(RightsandObligations)一）被代理人的權利與義務1）有權要求代理人按照代理權限進行活動1、主要權利2）有權了解代理人完成代理事務的情況3）有權要求代理人移交代理活動所產生的法律后果2、主要義務1）授權時，應明確表明授權權限2）應向代理人提供詳細的資料和情況3）應向代理人支付有關費用4）由于被代理人的過錯給代理人造成損失的，應賠償二）代理人的權利與義務1、主要權利1）有權依據法定或約定的代理權進行活動2）有權要求被代理人提供與代理事務相關的資料與信息3）有權要求被代理人支付酬金和費用2、主要義務1）應認真履行代理職責2）應親自完成任務3）及時向被代理人匯報代理工作進展情況4）不得與第三人惡意串通、相互勾結損害被代理人的利益5）不得以被代理人的名義與自己或同自己所代理的其他人簽定合同6）代理人不得進行違法活動。三）第三人的權利與義務1、第三人與代理人之間的權利1）第三人有權核查代理人的代理權2）第三人有權拒絕各種無權代理活動2、第三人與代理人之間的義務1）應當根據代理人的權限與代理人進行民事活動，并應自覺遵守2）應查核代理人的身份3、第三人與被代理人之間的權利和義務1）第三人有權要求被代理人履行義務2）第三人應當履行自己的義務四、無權代理

(UnauthorizedAgency)一）無權代理的概念指行為人沒有代理權或超越代理權而進行的“代理”活動。二）表現形式1、無合法的授權1）沒有授權而以他人名義進行代理活動2）假冒法定代理人的身份進行代理活動2、超越代理權限的“代理”行為3、代理權終止后的代理行為三）無權代理的法律后果1、“被代理人”的追認權1）行使追認權后，則成為有效代理；2）行使追認權的方式口頭形式書面形式2、“被代理人”的拒絕權行使拒絕權后，則后果由行為人來承擔；3、“代理人”的催告權和撤消權五、代理權終止

(TerminationofthePowerofAgency)一）委托代理的終止1、代理期滿或代理事項完成2、被代理人起消委托或代理人辭去委托3、代理人死亡4、代理人喪失民事行為能力5、作為被代理人或代理人的法人終止二）法定代理或指定代理的終止1、被代理人取得或恢復民事行為能力2、被代理人或代理人死亡3、代理人喪失民事行為能力4、指定代理的人民法院或指定單位取消指定5、由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系的消滅

第三節合同法基本原理

(TheBasicPrinciplesofContractLaw)3.1合同法概述

(SummaryofContractLaw)一、合同的含義及法律特征(MeaningandLegalCharacteristicofContract)一）合同的含義（見“第一節”）二）合同的特征1、本質是雙方一致的意思表示；2、應設立、變更、終止民事權利義務關系；3、當事人的地位平等4、有效的合同受到法律的保護，具有強制執行力二、合同法調整的范圍

(AdjustRangeofContractLaw)一）范圍平等主體的公民（自然人）、法人、其他組織之間的民事權利義務關系。三、合同法的基本原則

(TheBasicPrinciplesofContractLaw)1、平等(Equality)2、自愿(Voluntary)3、公平(Fairness)4、誠實信用（HonestandCredibility)5、守法和公序良俗(ObedienceLawandPublicOrderandGoodHabits)四、合同的分類

(ClassificationofContract)一）合同法中列名的合同類別

買賣合同；供用水、電、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同包括：勘察、設計和施工三個合同二）按學理分類1、雙務合同與單務合同2、諾成合同與實踐合同3、有名合同與無名合同4、要式與不要式合同5、主合同與從合同6、有償與無償合同7、總合同與分合同3.2合同的訂立

(ConclusionofContract)一、訂立的過程——要約和承諾

(OfferandAcceptance)一）要約（Offer)1、要約的定義

指當事人一方向另一方提出訂立合同的要求，并列明合同的條款，以及限定在一定其期限作出承諾的意思表示。2、要約的構成條件1）要約是特定的當事人的意思表示；2）要約的目的是與他人訂立合同；3）內容必須具體確定；4）要約一旦經對方承諾，要約人即受要約的約束。5）要約必須送達受要約人3、要約邀請1）含義：希望他人向自己發出要約的意思表示2）表現形式價目表的寄送、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等均為要約邀請。4、要約的生效要約到達受要約人時生效。5、要約的撤回和撤銷1）撤回要約發出后生效之前，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。2）撤銷要約生效后，要約人取消要約從而使要約的效力歸于消滅3）兩者的比較相同點都是發出要約之后新的意思表示，可以對整個要約廢止，也可以變更增加；都是在對方作出承諾之前作出不同點撤回在要約生效前，而撤銷在要約生效后4）不得撤銷要約的情況（1）要約人規定有承諾期限的；（2）要約中包含有不可撤銷的意思表示的（3）受要約人有理由認為要約不可撤銷，并以為履行合同作了準備工作。6、要約的失效1）含義：指要約喪失其法律約束力。2）體現拒絕要約通知到達受要約人要約人依法撤銷要約承諾期滿，受要約人未作出承諾受要約人對要約的內容作了實質性變更二）承諾

(Acceptance)1、定義當事人一方對另一方發來的要約，在要約的有效期內作出完全同意要約條款的意思表示。2、構成要件1）承諾由受要約人作出；2）承諾的內容與要約的內容一致；3）必須在要約規定的有效期內作出。3、承諾的方式1）通知口頭通知、書面通知2）行為4、承諾的生效以通知作出的，通知到達要約人時生效以行為方式作出的，在根據交易習慣或要約的要求作出承諾行為時生效5、對要約內容的變更1）實質性變更視為新要約；2）非實質性變更要約人認可，承諾有效；要約人不認可，則為新要約。二、合同的成立

(ContractisEstablished)一）成立的時間1、通常情況下，承諾生效時合同成立；2、采用合同書形式訂立合同的，自當事人簽字或蓋章時成立；3、當事人一方履行主要義務的，合同成立。二）成立的地點三、定約責任

(LiabilityofConclusion)一）含義在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致使合同不成立、無效或被撤銷，給對方造成損失應承擔賠償的責任。二）構成要件1、締約一方有損失；2、締約當事人有過錯；3、合同未成立；4、締約當事人的過錯與損失有因果關系。三）承擔締約責任的情況1、假借訂立合同進行惡意磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關的主要事實或提供虛假情況；3、有其他違背誠實信用原則的行為；4、違背締約中的保密義務的。3.3合同的形式和主要條款

(FormsandClausesofContract)一、合同的形式一）一般規定口頭形式書面形式：能有形載現合同內容的其他形式二）合同形式的原則不要式原則二、合同的主要條款

(MainClausesofContract)1、當事人的名稱或姓名和住所(NameandDomicileoftheParties)2、標的(ContractObject)3、數量(Quantity)4、質量(Quality)5、價款或酬金(PriceorFee)6、履行期限、地點和方式(TimeLimit,Place,andMethodofPerformance)7、違約責任(LiabilityforBreachofContract)8、解決爭議的方法(MethodstoSettleDisputes)三、合同示范文本與格式條款一）示范文本1、含義由一定的組織對合同的主要條款、式樣等制定出的規范化、指導性的參照文本。可以由行政主管機關制定，也可由行業協會制定。2、目前建設領域常用的文本1）勘察合同文本（GF—2000—0203；GF—2000—0204)2）設計合同文本；（GF—2000—0209；GF—2000—0210）3）監理合同文本(GF—2000—0202）4）施工合同文本（GF—2000—0201）5）FIDIC施工合同文本二）格式條款1、含義：當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商即采用的條款。2、法律規定(P40)

3.4合同的效力

(EffectivenessofContract)一、有效合同(EffectiveContract)一）合同生效指合同發生法律效力。具有法律效力并受到法律保護的合同為有效合同。二）合同成立與生效的比較1、兩者性質不一樣2、兩者評判標準與構成要件不一樣3、兩者的時間起點不盡相同4、兩者的后果不一樣三）合同生效的條件1、一般要件1）當事人應具有民事權利能力與民事行為能力2）意思表示要真實、自愿2、特殊要件1）合同的形式合同的形式要合法，法律規定用書面形式的應當用書面形式。2）合同的內容3）合同訂立的程序要合法四）附條件、附期限合同1、附條件合同當事人約定一定的條件作為合同是否生效或失效的合同。當條件成就時，合同生效或無效2、附期限合同當事人約定未來某一期限作為合同是否生效的合同。附解除期限的合同，期限到來合同失效；附生效期限的合同，期限到來合同失效。二、效力待定合同(UndecidedEffectiveContract)一）效力待定合同的含義及特征1、含義：

指合同雖已成立，但因其不完全具備合同生效的條件，其效力能否發生尚待確定，依法須經有權人表示承認方能生效的合同。2、特征1）合同成立，但效力待定；2）具有欠缺生效要件的可能性；3）效力取決于第三人。二）效力待定合同的表現形式1、附條件合同；2、無權代理人簽訂的合同；3、限制民事行為能力人簽訂的合同；4、無處分權人訂定的合同。三、無效合同

(UneffectiveContract)一）定義和特征1、定義：指雖經合同當事人協商訂立，但因其不具備或違反了法定條件，國家法律規定不承認其效力的合同。

2、特征1）違法性2）不履行性3）自始無效4）國家干預原則三）表現形式1、一方以欺詐，脅迫手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規的強制性規定。四、可撤銷合同

(RevocableContract)一）含義指合同中的欠缺條件生效，當事人一方可依照自己的意思使合同的內容變更或使合同的效力歸于消滅的合同。二）可撤銷合同與無效合同的區別項目可撤銷合同無效合同效力效力相對，不定效力絕對權利的行使由權利人主張權利可由任何一方提出，法院確認主張期限一年（合同法規定）無期限規定確認機構法院或仲裁機構法院或仲裁機構當事人自由處分成分權利人自主成分大當事人自主成分小三）可撤銷合同的種類1、重大誤解訂立的合同；2、顯失公平的合同；3、欺詐、脅迫和乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。五、合同無效、被撤銷的后果

(Rescission)一）效力后果合同無效或被撤銷，自始無效，沒有法律約束力。若合同中部分條款無效或被撤銷，不導致合同整體無效，其他部分有效。二）獨立條款的效力合同無效或被撤銷，不影響合同中獨立存在的有關爭議解決的條款的效力。1、仲裁條款仲裁條款繼續有效2、選擇受訴法院的條款3、選擇檢驗、鑒定機構的條款4、法律適用條款三）財產后果的處理1、返還財產；2、賠償損失。3、收歸國有和返還第三人。3.5合同的履行

(PerformanceofContract)一、概述當事人雙方，按照合同的約定履行自己的義務并享受自己的權利的行為。一）合同履行的含義二）合同履行的原則1、全面履行；2、實際履行；3、誠實信用二、合同履行的內容一）約定義務的履行當事人應按合同的約定全面和適當履行自己的義務二）默示義務的履行當事人未以明示的方式寫入合同，但是基于法律的直接規定或根據誠實信用原則或交易習慣推定的結果，應當承擔的義務。這些義務必須履行。三）附隨義務的履行（P52)四）合同空缺條款的履行1、空缺條款的含義合同中沒有約定或約定不明而又給合同的履行帶來困難的條款。2、空缺條款的彌補次序雙方協商按照交易習慣法律規定3、法律規定彌補內容

（P52六個方面內容）三、合同履行中的第三人一）向第三人履行1、第三人不是合同的當事人2、履行增加難度的，由債權人承擔3、雙方應協商一致二）由第三人履行1、第三人不是合同的當事人2、應征得債權人的同意3、第三人履行不當的由債務人承擔責任四、合同履行中的抗辯權

(RightsofCounterargument)一）抗辯權

指在雙務合同中，當事人一方有依法對抗對方要求或否認對方權力主張的權利。合同法規定了同時履行抗辯權和異時履行抗辯權。二）同時履行抗辯權(CounterargumentRightforSimultaneousPerformance)1、定義：

指在沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。2、構成條件1）同一雙務合同且互負對價義務；2）義務的履行沒有規定先后順序；3）對方未履行給付；4）對方的對價給付是可能的。3、相關規定同時履行抗辯權的行使，并不能合同的履行效力三）后履行抗辯權

是指在有履行順序的雙務合同中，后履行合同的一方人有權要求應當先履行的一方履行其義務，如果應當先履行的一方未履行債務或者履行債務不符合約定，后履行的一方當事人有權柜絕應當先履行一方的履行的請求。四）不安抗辯權

(CounterArgumentforSecurity)1、定義是指在雙務合同中，當事人互負債務，合同約定有先后履行順利的，先履行債務的當事人一方應當先履行其債務。但是，在應當先履行債務的當事人一方，有確切證據證明對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況中的情況下可以中止履行其債務。此時，先履行的一方當事人有權行使其異時履行抗辯權。2、構成要件1）是雙務合同，且合同的履行有先后順序；2）必須基于對方有不履行之虞；3）要有確切的證據。3、不安抗辯權產生的原因1）對方的經營狀況嚴重惡化；2）對方轉移財產，抽逃資金以逃避債務；3）喪失商業信譽；4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情況。當事人沒有確切證明中止履行的，應當承擔違約責任《合同法》第六十八條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：4、不安抗辯權的行使1）中止履行2）及時通知對方3）繼續履行4）解除合同五、合同保全

(PreservationofContract)一）概述1、含義

為了防止債務人的財產不適當減少給債權人帶來危害，合同法允許債權人為保全其債權的實現采取的法律保護措施。2、合同保全的法律特征1）是合同效力擴張的結果2）目的在于債權人能從債務人的財產中實現債權3）允許債權人采取積極的自救行為：代位權和撤消權二）代位權1、定義

是指債權人為了保障其債權不受損害，向法院申請以自己的名義代替債務人行使債權的權利。2、行使代位權的條件1）債權到期2）債務人怠于行使其到期的債權3）對債權人造成損害3、代位權的行使1）性質：是一種形成權，行使以債權人自己的名義2）實現途徑通過訴訟途徑向人民法院提出主張3）行使范圍《合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。三）撤消權1、定義是指因債務人放棄債權、無償轉讓財產或已明顯不合理的低價轉讓財產，對對債權人造成損害的，債權人依法享有請求人民法院撤銷債務人民事行為的權利。2、構成要件1）客觀上，債務人實施了危害債權人債權的行為；2）主觀上，債務人有惡意，第三人有惡意。3、撤銷權的行使1）行使途徑通過訴訟請求法院撤銷債務人的行為2）行使范圍以債權人的債權為限3）行使期限自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅4）撤銷權的效力債務人與第三人的行為被撤銷后歸于消滅，具有溯及力，自始無效3.6合同的變更、轉讓和終止(Modification,AssignmentandTerminationofContract)一、合同的變更一）含義和特征1、含義指合同內容的變更，即在合同成立后嘗未履行或未完全履行之前，合同當事人就合同的內容進行修改和補充的行為。2、特征1）雙方協商一致，在原合同基礎上達成新的協議；2）在愿合同履行完畢之前實施；3）只是對原合同的部分內容進行修改、補充，而不是全部內容的變更。二）合同變更的方式1、當事人協商變更2、法定變更三）合同變更的效力1、對已經履行的債權債務，除非法律有特別的規定，不得主張更改；2、未履行的按變更的內容履行；3、變更內容不明確的，按原合同規定履行。二、合同的轉讓一）含義及特征1、含義指當事人一方將合同中權利或義務的部分，或將權利和義務一并轉讓給第三人，由第三人相應地享有合同的權利并承擔合同義務的行為。2、特征1）是合同主體的變化2）合同的轉讓不導致權利義務的變更二）合同權利的轉讓1、含義和特征1）含義指合同當事人一方把合同中的權利部分或全部轉讓給第三人的行為。2）特征(P61)2、權利轉讓的限制1）根據合同性質不得轉讓的；2）當事人約定不得轉讓的；3）依法不得轉讓的三）合同義務的轉移1、含義指義務人在取得權利人同意后，將合同的義務全部或部分轉移給新的受讓人，由受讓人向權利人按原合同率的行為。2、轉移的要件1）必須經過債權人的同意；2）合同的義務必須具有可轉移性；3、義務轉移的效力

(P63)三）合同的一并轉讓1、含義合同的整體或概括轉讓，指當事人一方經對方同意，將合同中的權利與義務全部轉移給第三人，由第三人來承擔合同中的全部權利與義務。2、轉讓方式1）約定一并轉讓2）法定一并轉讓合并分立三、合同權利義務的終止

(TerminationofRightsandObligations)1．合同終止概念一）概述指合同當事人雙方依法使相互間的權利義務關系終止，即合同關系的消滅。2、終止的情況1）債務已按照約定履行；2）合同解除；3）債務相互抵銷；4）債務人依法將標的物提存；5）債權人免除債務；6）債權債務歸于同一人；7）法律規定或者事人約定終止的其他情形。二）合同的履行當事人按合同約定履行完全部的義務從而使合同效力歸于消滅。三）合同的解除1、定義

當事人依法行使解除權或雙方協商決定，提前解除合同效力的行為。包括約定解除和法定解除。2、特征1）解除的合同是合法有效的；2）解除必須符合條件，不能擅自解除；3）是一種違約救濟方式，又能使合同的效力歸于消滅。3、協議解除1）當事人協商一致，可以解決合同。是指合同當事人雙方都同意解除合同，而不是單方行使解除權。2）附解除合同條件的解除。是指當事人在合同