農村土地承包經營權的物權化改造

2007年3月16日，全國人民代表大會通過了《法律法》，承認了中國房屋承包法的所有權屬性，并對土地承包法及其轉讓法進行了規范化。但是,通過分析《物權法》對這一問題的規制,我們發現規制并非盡善盡美。本文試圖客觀地審視我國土地承包經營權及其流轉的法律制度,并提出立法上的完善建議。一、《基本法》對土地承包法的所有權劃分非常重要1.未取得法律上的自由按照物權法定原則,物權的種類、內容、效力、公示和保護方法都應當由法律明確規定,而不能由當事人通過合同任意設定。由于物權是一種對物直接支配的權利,具有強烈的排他性,直接關系到第三人的利益和交易安全,因此,不能允許當事人通過合同方法自由創設。《物權法》通過第3編第1節的規定,將土地承包經營權作為用益物權在法律上予以明確定性,不僅結束了對其性質屬于債權還是物權的長期爭論,而且使承包人的權利獲得物權法上的保護,從而避免了因土地承包合同內容不確定和自由性大而帶來的爭議多、承包關系不穩定的局面,有利于農民自身權益的維護,能從根本上杜絕各種侵害農民權益行為的發生。2.承包期為法定期限。在物權法的表現形式的《物權法》第126條規定“耕地的承包期為三十年,草地的承包期為三十年至五十年,林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”這樣的規定,不是對《農村土地承包法》的簡單重復,其實質意義在于是用物權基本法的形式明確承包期為法定期限,一方面能使原先頻繁變動的土地承包經營關系得以穩定、持續,起到給農民吃定心丸的作用;另一方面,通過明確的法定承包期限且不得隨意變更,以達到鼓勵農民長期投入,穩定經營,從而實現農村經濟穩定、持續增長的目的。3.農村土地承包經營權的物權屬性農業用地的多少直接關系到農民的生活,關乎農業和農村經濟的發展以及農村社會的穩定。《物權法》對土地承包經營權用益物權屬性的確定,使農民真正享有長期穩定的物權,賦予了農民從維護自身物權出發對抗非法占地、非法轉讓土地承包經營權等行為的權利,使廣大農民能夠積極地參與對耕地的保護,防止耕地流失。特別是《物權法》第124條確定了農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制和農業土地的承包經營制度,第125條在明確土地承包經營權的物權屬性基礎上,規定了承包人對承包地所享有的“從事種植業、林業、畜牧業等農業生產”的基本權利。對于第125條的規定,筆者認為,根據物權法定原則,此條還應包括承包人對所承包的土地所享有的權利范圍的限定,即承包人只能在承包的土地上從事農業生產的限定,對于此含義可以在第128條“未經依法批準,不得將承包地用于非農建設”的規定中找到解說。4.土地承包經營權的物權屬性盡管債權說與物權說均不否認土地承包經營權流轉,但土地承包經營權作為債權流轉則要受到《合同法》第88條“當事人一方經對方同意,可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”中的相對方的限制。相比而言,《物權法》下的土地承包經營權由于其物權屬性得到了法律上的肯定,并賦予物權法上的保護,使得承包人可以擺脫發包人的限制而只受法律的約束自由流轉。法能夠促進效率的一個重要體現就是,法確認和保護產權關系,鼓勵人們為著效益的目的而占有、使用或轉讓財產。任何一個國家的法律都是以財產權為核心的,法律既要確認財產權,又要創造財產權有效利用的機制。財產權的承認(產權關系的明確)是有效地利用自然資源的前提,而財產權的可轉移性是有效利用資源的充分條件。《物權法》確立土地承包經營權及其流轉機制,更利于合理配置土地資源,提高土地的利用率,能保障和促進承包經營權人所享有的土地承包經營權流轉的順利實現。5.土地承包經營權人的用益物權喪失所獲得的補償由于《物權法》將土地承包經營權作為在集體所有土地上派生出來的用益物權,而用益物權是用益物權人對他人所有的不動產或動產,依法享有占有、使用和收益的權利,因此,當土地承包經營權人承包的土地被依法征收時,承包人作為用益物權的主體便有權提出因其用益物權喪失而要求獲得補償的權利,即承包人作為用益物權的主體,可以理所當然地獲得補償。如果將土地承包經營權作為債權對待,則根據債權相對性理論,承包人是不能直接要求征地者給予補償的,而只能間接地依據承包合同的約定從發包人那里獲得微薄的補償。二、農村土地承包經營權的物權化改造《物權法》將農村土地承包經營權定性為用益物權,取消了《農村土地承包法》第31條第1款“采取轉讓方式流轉的,應當經發包方同意”的限制,從總體上完成了對農村土地承包經營權的物權化改造。但綜觀該法相關條文,立法并非盡善盡美,其中存在著以下諸多不足之處。1.土地承包經營權人具有“從事農業生產”的權利,其人從事農業生產《物權法》第125條規定:“土地承包經營權人對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,以從事種植業、林業、畜牧業等農業生產”。“這里只對土地承包經營權人享有權利和從事農業生產領域的界定,不能清晰地反映土地承包經營權概念之實質內涵。”筆者認為,在法律上界定土地承包經營權的概念是構建土地承包經營權法律制度的關鍵,《物權法》對此沒有予以明確界定,不能不說是其立法上的一個缺欠。2.土地承包經營權的債權屬性《物權法》雖在第3編用益物權下設土地承包經營權專章,將其作為物權進行保護,但第127條第1款“土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權”的規定,易使人認為土地承包經營權來源于合同,而非作為集體成員的一種法定資格或權利,農民與集體的關系仍然是債權性質的契約關系。退一步講,“即使只是將合同看作產生承包經營權的一個法律事實,從而認為其為物權性質”,但由于承包人的權利義務要由合同約定,也沒有擺脫債權的色彩。“將土地承包經營權以債權對待,并將權利證書規定為物權歸屬與權利享有的證明。……這樣的規定,與土地承包經營權作為用益物權之一種單列專章明顯不符,易造成人們認識上的混亂。”3.土地租賃方式“以等方式流轉”的土地不動產,如果《物權法》第128條規定“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”這與以前的法律規定相比,去掉了出租作為承包經營權流轉的一種方式,這是科學的,因為在土地出租中,承包經營權并沒有轉移,租賃人獲得的只是農地的使用權。但是,該條中并沒有像學者們所期望的那樣給予承包經營者在流轉方式上更多的選擇權,抵押、繼承、贈與等土地承包經營權的流轉方式并沒有明確授予給土地承包經營者。4.土地承包經營權《物權法》總則第9條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”第127條規定“土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。”第129條卻又規定“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人。”從中可以看出,《物權法》第9條所規定的不動產物權登記是作為不動產物權設立和變動的生效條件,采取的是登記生效主義,而《物權法》第127條和第129條的規定則屬于第9條的“法律另有規定”的除外情形,采取的是登記對抗主義。盡管上述條文的設計考慮到了我國農村土地承包經營權的現狀,具有一定的合理性,但筆者認為,這種設計徒增不動產物權登記生效要件和對抗要件的混亂。5.依法支付或安排被征地農民的社會保障費用,依法管理被征地農民的合法權益,維護被征地農民的合法權益,是公盡管《物權法》第132條規定“承包地被征收的,土地承包經營權人有權依照本法第四十二條第二款的規定獲得相應補償”,第42條也明確了“為了公共利益的需要”這一征收條件,且規定了“征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。”但筆者認為,上述規定不僅具有很強的原則性,且第42條規定在《物權法》第2編“所有權”中的第4章“一般規定”中,其重點和核心是對所有權征收及其補償的規制,對于承包地被征收后承包人的補償標準不夠明晰,針對性不強,沒有反映出土地承包經營權人作為特殊用益權人而應享有的獨立受補償的主體資格,而是作為集體的成員獲得補償,使土地承包經營權作為一種獨立權利大打折扣。三、完善《法》土地承包法的一些建議1.清除前前的相關法律沖突由于我國實行的是多極并存、多類并存的立法體制,很容易造成法律法規之間的抵觸和矛盾,特別是在當今瞬息萬變的社會中,新近的立法更易與先前的相關法律法規之間發生沖突,這就要求對相關法律文件進行及時清理。對此,我國應以《物權法》的頒布實施為契機,采取積極行動,對現行涉及農村土地承包經營權的法律文件進行清理,形成以憲法為核心、民法典或物權法為原則性規定、土地管理法和農村土地承包經營法等特別法為重點內容,輔之以部門規章和地方性法規等具體實施辦法或細則,形成協調統一、多層次全方位的土地承包經營權的立法體系,并做到有機銜接。2.土地承包經營權在立法上的定義方法明確界定土地承包經營權的概念,既可以為理論上的爭吵畫上句號,又可以解決實踐中的困惑。對于土地承包經營權的概念,我國臺灣地區的《民法》、《法國民法典》都在條文中明確界定了“永佃權”、“用益權”等與我國土地承包經營權相類似的概念,我國學者梁慧星、王利明分別負責起草的《中國物權法草案建議稿》以及徐國棟編撰的《綠色民法典草案》也都對其作出了明確界定,足以表明土地承包經營權的概念在立法中的重要性。鑒于目前理論和實務界對“土地承包經營權”概念的理解差異較大,筆者認為有必要采取立法上的定義方法。根據《物權法》第2條第3款“本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權”和第117條“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利”的表述,筆者認為,可以將土地承包經營權定義為:土地承包經營權,是指以從事種植業、林業、畜牧業等農業生產為目的的承包經營人,對國家或者集體所有的土地享有的占有、使用、收益以及依法流轉的權利。3.土地承包經營權抵押僅考慮其法律意義上的“價值”對于土地承包經營權的流轉,學者主張“物權法應當允許土地承包經營權自由轉讓。”筆者為此進一步認為,《物權法》應允許以家庭承包方式取得的承包經營權進行抵押,以此達到鼓勵農民加大對農業的投人或者從事其他產業經營的目的。盡管有人以土地承包經營權具有社會保障性,如果允許設定抵押,在實現抵押權時農民將會失去生活保障進而影響社會的穩定,且銀行在實現抵押權時亦有相當難度,故而提出應當禁止的主張,但筆者認為,設立抵押權并不一定發生土地承包營權的轉移,抵押權只能因債權得不到受償而實現。在我國經濟尚欠發達的農村,農民可作抵押的財產非常有限,其貸款、籌集資金十分困難,如果不允許土地承包經營權抵押進行貸款,這個時候的農戶將會真正失去家庭承包的土地承包經營權。筆者認為,土地承包經營權作為一項財產權,不應僅僅體現為土地對農民的生存價值,還應發現、重視和開發“土地本身的資本價值”。現行法否定土地承包經營權抵押,其認識根源就在于把土地的使用權視為農民從政府獲得的一種生存保障,而“法律和政策更強調直接使農民擁有實物形態的土地,重占有權,輕價值權……農地生產要素突出了靜態化特征”,忽視了“經濟土地本身便是在投入運營之后要求取得增值的以貨幣表現的價值,換言之,投入經濟運營的土地即土地資本”的屬性。筆者認為,當農民逐步擺脫土地的束縛,土地承包經營權流轉漸進佳境的時候,應充分發揮“土地資本”的功能作用,允許以家庭承包的土地經營權抵押貸款,并通過貸款監督權來保證對農業生產的投入。4.建立物權法,完善不動產物權登記的公示公信“就土地物權法而言,土地登記的基本目的在于確定土地權利歸屬和保障土地交易完全。”筆者認為《物權法》第127條的規定容易造成人們認識上的混亂,會使人誤認為土地承包經營權為債權,使用權證則為物權歸屬與權利享有的證明,特別是第129條在互換和轉讓方式上使用了“當事人要求登記的”的授權性法律用語,更加強化了人們對土地承包經營權變動登記效力的懷疑,從而容易造成對物權法定原則的破壞。為此,筆者建議,《物權法》應一貫堅持土地承包經營權的物權屬性,從保護土地承包經營權及其流轉安全角度出發,根據不動產物權登記的公示公信原則,做出對土地承包經營權及其流轉采取登記生效主義的明確規定,并根據這一原則,