上市公司資金占用問題的治理研究

在中國的公司經營活動中，上市公司資金的使用非常普遍。通過進一步研究,發現近幾年關聯方資金占用存在一些主要問題。包括關聯方之間占用資金金額巨大、通過擔保手段、往來款等更加隱蔽的方式占用資金,并且占用資金高度集中、占用資金清欠進展緩慢等情況。一、上市公司直接投資的原因(一)國有產權的給大股東帶來了生存困難近年,我國一千多家上市公司絕大部分是由國有企業改制而來,國有企業獨家發起或作為主要發起人,然后向社會公眾募集股份并實現上市,由此決定了我國大部分上市公司的股權結構是國有股“一股獨大”。在一定時期內,原國有企業或是為了實現上市融資的目的,支持股份公司上市將優質資產注入上市公司或為了上市公司能夠扭虧為盈避免輪為“ST”類公司而替上市公司承擔債務與費用,支付托管費用、資金占用費等,而將大量不良資產或包袱留給了存續企業,這個存續企業就是上市公司的國有大股東。同時由于國有股股權行使的固化,使得國有產權配置難以變動,國有股東沒有其他股權收入來源,結果是股份公司上市了,母公司基本喪失了獨立生存和持續發展的能力。俗話說“天下沒有白吃的午餐”,當大股東自身或大股東下屬公司,出現經營困難,急需資金渡過難關時,占用上市公司資金就成為大股東首選的途徑。盡管后來在公司治理結構中引入了獨立董事制度,理論上一方面可以制約控股股東利用其控制地位作出不利于公司和中小股東的行為,另一方面還可以獨立監督公司管理階層,減輕內部控制人帶來的問題。但實際上,不少上市公司的獨立董事只是一種形式。有的上市公司根本就不想發揮獨立董事的作用,有的獨立董事從聘用的那一天起就不愿真正發揮作用。(二)通過立法強化公司效力層次目前,由于監管視角和重點不同,各個上級機關所頒布的關聯交易規范還不能形成有機整體,各規范彼此之間的關系還沒有完全理順,散見于各具體制度中的規定也存在沖突。按現有對關聯交易的規制,公司承擔更大的是披露義務,而對不公允或不當交易缺乏預防和懲治機制,對受到損害方缺乏救濟措施。《企業準則》和《規程》的效力層次低、約束力不強,有待通過立法加以補充或將其效力層次予以提升。《證券法》作為規范證券市場的根本大法卻對關聯交易規則留下空白,而《公司法》僅有關于董事、監事與經理與公司之間自我交易規則。然而,上市公司由于擁有較為良好的資產特別是具有良好的融資渠道,自然有些別有用心的人千方百計惡意侵占上市公司資金,通過所謂的重組控制上市公司之后,往往采用擔保、關聯交易等多種手法,處心積慮地多方搜刮。用各種隱蔽的手法將上市公司的資產掏得一干二凈。這種“惡意重組”,名為資產置換,實為袖里乾坤,借殼上市的母公司往往利用政策空子,套得真金白銀則脫身而逃關聯方的占款行為,輕者造成上市公司大規模計提壞賬準備后、業績大幅下滑,重則使上市公司經營陷于困境不能維系正常運作。據統計,在連續兩年虧損的上市公司中,70%存在控股股東侵占資金行為,在已退市的上市公司,其經營失敗的重要原因之一就是控股股東的侵占行為。(三)會計虛假、數據虛假、會計虛假關聯方占款現象的泛濫往往還都伴隨著大量的會計造假。與此同時,作為“經濟警察”的注會機構又難以發揮應有的監督作用,這必然對關聯方侵占資金的行為構成事實上的縱容。(四)對于非法追究法上的刑事責任,在適用《刑法》上的救濟2003年,中國證監會頒布的《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》規定,非國有控股股東直接負責的主管人員和直接責任人違反本《通知》規定,給上市公司造成損失或嚴重損害其他股東利益的,應負賠償責任,并由相關部門依法處罰。構成犯罪的,依法追究刑事責任。但是,造成多少損失或損害其他股東多少利益構成犯罪,究竟按什么賠率賠償,該文并未詳細界定。這就使得依法追究相關責任人的刑事責任的可操作性不是很強。《刑法》已有相關條款規定了對挪用公司、企業或者其他單位資金歸個人使用的責任人的刑事處罰,但對挪用給其他公司、企業、單位使用的情況并未涉及。這就是說,我國還沒有直接的、專門針對關聯方占用上市公司資金的刑事處罰條款。這也是造成關聯方占款屢禁不止、清欠進展遲緩的主要成因之一。因此,在當前制度安排及約束機制存有缺陷的背景下,關聯方占款所帶來的巨大的非法利益,與極低的成本比較之后,純粹從經濟學的角度看,占款行為盛行實屬必然。二、避免并解決相關金融機構的所有權使用問題的對策(一)使投資者了解法上的投資情況例如披露關聯方占用資金的期初期末時點數,報告期間的還款數和新發生的占用數,關聯方占用資金年平均余額及資金占用費,關聯方占用資金的賬面原值。因為充分的披露能給予投資者知情權,有助于使投資者了解大股東占用上市公司資金的真實情況,便于加強對上市公司及其大股東的監督。隨著上市公司披露準則和要求的不斷完善,披露內容有所擴充,增加了前10名流通股股東持股情況,控股股東及其子公司占用公司資金的總體情況,上市公司向控股股東及其子公司銷售產品的關聯交易總金額,上市公司違規擔保情況,關聯方占用上市公司資金發生額和余額等重要內容的披露,披露的信息更全面、透明,同時相關內容采取表格化的披露形式,使有關信息更加簡明、突出,增強了可讀性,使投資者對上市公司的運作、運營情況有了更詳細和深入地了解。(二)清理垃圾并將其納入法制軌道1.子公司破產、無權清償完善《公司法》,保護中小股東和債權人利益。引進“深石原則”,“深石原則”是指當控股股東對子公司從事了以下幾種不合法的行為———資本不足,違背誠信義務而濫用控制權,實質上無視獨立法人主體及資產混同等,導致子公司破產或無力清償時,母公司對子公司的債權要列于子公司的其他債權人后獲得清償。這樣,可有效防止母公司在子公司破產前為自身利益需要,故意通過借貸或其他方式將子公司資產掏空的行為,也可以使子公司的其他債權人在其破產時,獲得一定的權利保障。2.提起訴訟的制度股東代位訴訟制度是指當股份公司董事和管理人員違反法律、法規或公司章程給公司和股東造成損害,而公司沒有對其追究責任時,股東可以按照法定程序代表公司對董事和管理人員提起訴訟、要求民事賠償的制度。在股東代位訴訟制下,控股股東授意公司董事和管理人員實施非公允關聯交易侵害中小股東的利益時,中小股東可以依法代公司訴訟,維護自己的權益。這不僅有利于中小股東可以依靠法律手段保護自身的權益,也可以提高上市公司及其大股東高管們的法律意識,在關聯方占款問題上做到防范于未然。3.明確中小股東的刑事責任,主要負責人為公對關聯方占款及其關聯交易的界定與處罰條款,特別是要明確針對上市公司及占款方主要負責人的刑事責任。明確中小股東可以依法起訴、要求賠償的權利。做到有法可依。(三)作為大股東的股東一般會面臨占款吸引的能力,在社會保障由于很多剝離優良資產后的集團公司仍承擔著部分職工的就業、醫療、住房等社會保障責任。因此,如果社會保障制度不到位,作為大股東則有其強烈的占款沖動。一些專家建議,地方政府應盡快健全社會保障制度,以減輕大股東沉重的社會負擔,分離企業辦社會的職能,徹底解決舊體制遺留下來的包袱問題。(四)回避決議,以回避表目前,大多數上市公司董事會對關聯方或大股東欠款計提壞賬準備的事項并不另行決議,而是直接體現在財務報表中。原則上,只要股東大會審議通過公司年度財務報表,這項會計政策也就算通過了。但在大股東占絕對表決權的股東大會上,審議通過根本算不上是問題。另一方面,即便有公司將此作為單獨議案送股東大會審議,大股東也并未將此作為關聯交易而回避表決。雖然對大股東欠款的計提不屬于關聯交易,但這無疑是曾經發生的關聯交易產生的債權債務關系的延續,直接關系到上市公司的損失和大股東的利益。因此,建議股東大會在對相關事項進行審議時,大股東應回避表決。否則,這樣的計提將肥了大股東,坑了投資者。表決的方法還可以實行分類表決法,以更加完善表決程序。(五)控制上市公司的惡意行為,有如前所述,解決關聯方占款現象,不能不考慮從根治會